臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第650號上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 許智順選任辯護人 陳振榮律師（扶助律師）上列上訴人因被告家暴殺人等案件，不服臺灣嘉義地方法院104年度重訴字第8號中華民國105年6月22日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104年度偵字第5666號、7827號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
壹、犯罪事實丙○○與陳嘉琪於民國104年1月23日結婚，於104年7月6日兩願離婚，並育有1子，具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係。陳嘉琪於104 年8 月21日上午某時自高鐵臺北站搭乘高鐵南下至嘉義站與丙○○會面，即在嘉義地區景點遊玩，並前往汽車旅館休息，迄翌日（22日）凌晨1時許，相偕返回丙○○位在嘉義縣○○鄉○○村00號住處外之鐵皮屋內房間休息。嗣同日凌晨3 時許，丙○○平躺於房間內之雙人床外側與平躺於該床內側之陳嘉琪聊天時，因陳嘉琪談及其交友狀況，引起丙○○不悅，其為制止陳嘉琪繼續提及交友一事，基於傷害他人身體之故意，雖無置陳嘉琪於死地之主觀故意，惟客觀上可預見人體頸部有大動脈組織，構造甚為脆弱，屬人體重要部位，如以外力扼壓將造成血管閉合導致腦部缺氧死亡，竟主觀上疏未注意及此，其突然在床上側身轉向陳嘉祺，以其上半身壓制陳嘉琪左上半身，並以雙手手掌部位扼壓陳嘉琪頸部左右兩側，使陳嘉琪不及反抗，僅以右手抓傷丙○○左眼下方及左手背，並以左腳踢丙○○1 下，丙○○見狀雖鬆手，惟已造成陳嘉琪之右下顎及左胸上方擦挫傷、左側舌咽肌肉、左側甲狀軟骨、頸部肌肉及結膜出血，且左側舌骨本體旁亦出現骨折等傷勢，使陳嘉琪因腦部缺氧失去知覺，丙○○未及時察覺此情，見陳嘉琪安靜不出聲，誤以陳嘉琪已因疲累而入睡，而與陳嘉琪同床共眠。迨同日上午6 時30分許，丙○○醒來見躺在身旁之陳嘉琪指甲發紫，於同日上午6 時39分打電話通知消防局到場救護，救護車於同日上午6 時47分許到場救護時，陳嘉琪已因腦部缺氧死亡，送抵行政院衛生署○○醫院（以下簡稱○○醫院）急救後仍無任何生命跡象。另丙○○在有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，於同日上午6 時45分許，打電話向警方報案自首並靜候裁判。案經陳嘉琪父母丁○○、甲○○提出告訴。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、證據能力當事人、辯護人對於被告以外之人於審判外之陳述，於本院審判程序時，均同意作為證據使用，本院審酌該等證據做成時之情況，認無違法或不當取供之情形，引之為本案證據適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，該等證據具證據能力。
二、證明力㈠關於被告與被害人陳嘉琪之關係，及被害人陳嘉琪於上述時
間南下與被告會面之行程，被告與陳嘉琪當晚夜宿上述鐵皮屋，被告因上開原因、以上述手段扼壓陳嘉琪頸部，陳嘉琪抓踢被告後，被告鬆手，翌日被告發現陳嘉琪死亡，撥打電話報警，消防局救護人員到場發現陳嘉琪已無心跳，經送往○○醫院急救後仍無生命跡象，並經檢察官相驗無誤等情，有被告及被害人陳嘉琪戶籍資料、被害人自高鐵臺北站搭乘高鐵至嘉義站之票根、現場勘查報告、照片82張、現場採集證物清單、現場模擬光碟、錄影翻拍7 張、內政部警政署刑事警察局104 年10月13日刑生字第1040084829號函及所附鑑定書、嘉義縣消防局105 年2 月4 日嘉縣消護字第1051901021號函文暨檢附之緊急救護案件紀錄表、警員蔡瑞賢職務報告、○○醫院診斷證明書、檢察官勘驗筆錄、相驗屍體證明書、檢驗報告書、相驗照片15張可憑（偵卷第31頁、第32頁、第61頁至第109頁、原審卷第163頁、第164頁、第26 7頁、相驗卷第50頁至第52頁、第55頁至第73頁、光碟片置於偵查卷末存放袋內），並有被告於警詢、偵訊、原審之自白筆錄可參。
㈡被害人死亡後，經法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）法
醫師於104年8月27日上午9時許進行解剖，為死因之鑑定，並提出鑑定報告書，此有法醫研究所104 年10月28日法醫理字第10400044940 號函及所附（104 ）醫剖字第0000000000號解剖報告書及（104 ）醫鑑字第0000000000號鑑定報告書等件可稽（相卷第92-100頁）。關於死因部分，摘要如下：
⒈外傷證據：死者之右下顎處有擦傷1.5 公分乘1 公分，於左
胸上方有擦傷3.5公分乘1公分，除此之外，體表無任何明顯之傷害存在，切開頸部於左側舌咽肌肉處有出血1.2公分乘
0.5公分，其下左側舌骨本體旁並出現骨折，左側之甲狀軟骨處有輕微之出血。
⒉肉眼觀察及人身鑑別：死者為身高153 公分，胸寬23公分，
胸後16公分。頭留黑色長髮並染有金色頭髮，兩眼角膜混濁，結合膜出現點狀出血，口內含自然牙，除上述之傷害外；雙手指端發紺，雙腳垂足，背部無著變。
⒊除頸部之上述傷害，咽喉無明顯水腫，氣道暢通，各器官無著變，舌頭無咬痕。四肢軀幹無著變。
⒋關於解剖結果發現：⑴缺氧現象明顯。⑵舌骨骨折及頸部肌
肉出血。顯微鏡觀察結果發現：⑴腦：充血並有輕微之細胞核變紅、間質流失。⑵心臟：無著變。⑶頸部肌肉：出血。⑷肺臟：肺間質充血、水腫，肺泡並出現擴張之現象。⑸毒物化學檢驗：未檢出酒精、鴉片類、其他常毒藥物成分。
⒌死亡經過研判：⑴造成死者死亡之原因由其身上出現之症狀
包括頸部之肌肉出血、舌骨骨折及結合膜出現點狀出血等現象，又於雙手指端出現明顯之發紺情形，故死者之死因應考慮因別人絞縊傷造成死者缺氧窒息死亡，其死亡方式為他殺。⑵死因：甲、窒息，乙、絞縊傷，丙、勒頸。
⒍鑑定結果：死者因遭他人勒頸而造成窒息死亡，其死亡方式為他殺。
㈢上述鑑定內容，對鑑定經過及結果均詳予說明，彼此間互有
關連，鑑定結論有其合於證據之關連性及合理性，自屬可採。依上鑑定內容，可知陳嘉琪係遭人勒頸而造成窒息死亡。另被害人經解剖亦確定受有右下顎及左胸上方擦挫傷、左側舌咽肌肉、左側甲狀軟骨、頸部肌肉及結膜出血，而左側舌骨本體旁出現骨折等傷勢，另參陳嘉琪身體外觀照片（相卷第66頁至第78頁），其頸部前方有勒痕之受傷照片，體表別無任何明顯傷勢，頸部外觀勒痕傷勢與前述解剖所見傷勢有直接因果關係，陳嘉琪前開傷勢應係扼壓頸部所致。再觀員警於104 年8 月22日拍攝鐵皮屋內房間照片、被告身體外觀所拍攝之照片（偵卷第87頁至第88頁反面、第99頁反至第10
3 頁），可見該房間內部狹小，置放雙人床及衣櫃各1 個後，已無多餘空間，陳嘉琪所躺雙人床內側右邊為木板，外側左邊則緊臨門口，雙人床上置有棉被及枕頭等物，衣櫃與雙人床上之物品擺放並無凌亂。另被告身體除遭陳嘉琪以右手抓傷之左眼下方及左手掌背部傷害（手指抓痕）外，餘無任何傷害存在。可見被告當時應未以暴力毆打、繩索綑綁或以毒藥物迷昏等方式，使被害人不能反抗，被告應係自雙人床之外側即陳嘉琪左側突然轉身以其上半身壓制陳嘉琪左上半身，陳嘉琪因其右側為木板無空間可退，始不及抵抗，而亦是被告此種之壓制方式，陳嘉琪身體斯時僅剩右上半身及下半身得活動，僅能以右手抓傷被告，再以左腳踢被告，反抗被告上開扼頸行為，否則被告如未以上開方式壓制陳嘉琪，甚至未壓制時，則被害人得活動之身體部位，當不止右上半身及下半身，即使陳嘉琪為女性，身材體型遜於男性之被告，但身處於他人雙手扼頸時，亦會奮力抵抗，而以右手抓傷及左腳踢被告以外之方式抵抗被告，則被告身體所受之傷害，當不止僅為左眼下方及左手背之輕微傷害，而被告為反擊被害人之抵抗，雙方應會發生衝突，鐵皮屋內之房間會因雙方之衝突而凌亂不堪，且雙方身體無論係何人在此衝突中居上風，至少應有1 人，甚至2 人身體會留有此次衝突所造成之傷害。從而，被告於本院自白其為制止陳嘉琪繼續講話，在床上先以手部摀住陳嘉琪嘴巴，陳嘉琪抓被告，被告再側起上半身，以身體壓制住陳嘉琪左上半身，用雙手手掌扼壓陳嘉琪頸部左右兩側，使陳嘉琪不及反抗，只能以右手、右腳抓踢被告，被告見狀鬆手，造成陳嘉琪受有如上傷勢而死亡之情，當屬可信。陳嘉琪嘴巴部位固無傷勢，但被告躺著以手摀住陳嘉琪嘴巴的舉動，依一般物理作用力，衡情無法使力致人嘴部受傷，反觀被告左手掌背部，有數條手指抓痕，又參被告出手之目的是為制止陳嘉琪繼續講話，摀住陳嘉琪嘴巴乃其第一時間的當然反應動作，陳嘉琪手抓被告左手掌背，被告進而側起身體以雙手扼壓陳嘉琪頸部，乃合於其目的（禁止陳嘉琪講話）之連貫動作，當不能以陳嘉琪嘴部未有傷勢，認被告此部分自白與事實不符，特予指明。
㈣被告以雙手掐住陳嘉琪頸部之力道及時間如何，攸關被告行
為時是否具有殺意，法醫研究所原鑑定人研判意見如下（法醫研究所105 年4 月22日法醫理字第10500005220 號函文，原審第331 頁至第332 頁）：
⒈以雙手掐住脖子造成的死亡，依其力量大小不同，加壓部位
不同，其死亡時間差異頗大，一般用雙手掐脖子造成死亡的機轉為：施加壓力造成血管閉合導致腦部缺氧死亡，當壓力加在血管管腔，10至15秒時受害者會失去知覺，此時鬆開則知覺慢慢會恢復回來，持續加壓2至3秒則會導致死亡，若僅壓迫氣道，因缺氧而窒息死亡，須要5至10分鐘。
⒉一般被人掐住脖子在有意識之情況下，本能的會有反抗的行
為，例如以手去抵抗加害者施加在脖子上的力量，因此掙扎過程中指甲會抓傷加害者，就會在死者的指甲內留下加害者的組織碎屑，此可透過DNA 檢查證實。本案可參考嘉義地方法院檢察署104 年度相字第506 號相驗卷宗，第87頁刑事警察局鑑定書（生物科案件編號：0000000000000 ），結論第
2 項，於死者右手指甲中測得嫌疑人丙○○相符之DNA 型別。
⒊死者頸部於左側舌咽肌肉處有出血，舌骨本體旁並出現骨折
，左側之甲狀軟骨處有輕微之出血，上述之傷害於皮下組織出血之力量須每平方公分1 公斤（15psi ）的壓力，而達到死者頸部血管閉合的壓力須2 至5 公斤（5-11磅）的力量，持續加壓10至15秒則會導致死亡。但上述理論僅為實驗值，實際情況和個人體質、身心狀況、及加害方式等相關，故大多數學者認為量化絞縊傷和死亡的相關性，較不可靠，而以證據來支持傷害的形成較為客觀。
⒋承上，當壓力加在血管管腔，10至15秒時受害者會失知覺，
此時鬆開則知覺慢慢會恢復回來。持續加壓2 至3 秒，則會導致死亡。若僅壓迫氣道，因缺氧而窒息死亡，須要5 至10分鐘。加壓之力量只要符合上述條件，1 次就足以致死。反覆掐死者的脖子，則因間隔時間、力道大小難以估算。
㈤再參法醫學文獻指出，肺氣腫或肺水腫，在吸氣性吸氣困難
期，由於胸腔內負壓增高，肺擴張肺泡過度膨脹，甚至破裂而導致肺氣腫，窒息過程越長，肺水腫也越明顯，水腫液可與吸入的空氣及呼吸道內的黏液相凝合形成泡沫，而湧出口鼻，有時泡沫可呈血性等情，此有清華大學出版社出版之法醫學教科書可參（原審卷第394 頁至第396 頁）。陳嘉琪相驗時，其口鼻腔內無異物，且經解剖其肺臟有水腫、肺泡出現擴張、氣管及支氣管暢通無阻塞等情，已說明如上，是被害人口鼻、氣管及肺臟等器官，均未見有何泡沫痕跡或泡沫乾燥後之跡證，可見被告以雙手手掌扼壓陳嘉琪頸部造成其死亡，應係扼壓造成其頸部血管閉合導致腦部缺氧死亡，而非壓迫氣道導致缺氧窒息死亡，否則何以未見陳嘉琪口鼻、氣管及肺臟等器官，有因窒息導致水腫液與呼吸道內之空氣及黏液相凝合所形成之泡沫痕跡。又陳嘉琪因被告以雙手扼壓頸部造成血管閉合導致腦部缺氧，於短時間內即失去知覺，所以僅能以尚得活動之右手抓傷被告左眼下方及左手掌背、以左腳踢被告反抗，即失去知覺，而被告亦因此誤會陳嘉琪安靜躺於床上，係因疲累而入睡，故被告罷手後，亦不認陳嘉琪已死亡，未有其他舉措而入睡，直至天明醒來，始發覺陳嘉琪死亡而報警。從而，被告與被害人原為夫妻關係，被告於案發時因不滿被害人提及其交友狀況，憤而以雙手扼壓被害人頸部左右兩側，造成被害人之右下顎及左胸上方擦挫傷、左側舌咽肌肉、左側甲狀軟骨、頸部肌肉及結膜出血，且左側舌骨本體旁亦出現骨折等傷勢，並因其頸部血管閉合導致腦部缺氧死亡之事實，堪予認定。
㈥檢察官起訴及上訴均認被告基於殺人犯意而扼壓陳嘉琪頸部
，被告於原審及本院均否認殺人犯意，本院認同原審判斷：被告係基於傷害陳嘉琪身體之故意扼壓陳嘉琪頸部，客觀上可預見致死結果，惟被告主觀上未預見，為傷害致死之加重結果犯，理由如下：
⒈殺人與傷害致死之區別，自以有無殺意為斷，審理事實之法
院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等重要參考事項，予以綜合判斷，俾為認定，此向為實務一貫判斷之標準（最高法院85年度臺上字第5611號裁判意旨參照）。又所謂加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍。刑法第277 條第2 項前段之傷害致人於死罪，係對於犯普通傷害罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，依同法第17條規定，以行為人能預見其死亡結果之發生而不預見為要件，此所謂能預見，係指客觀情形而言，與加害人本身主觀上有無預見之情形不同，倘加害人主觀上已有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬刑法第13條第2 項所規定間接故意之範疇，無復論以加重結果犯之餘地，因此加害人對於結果之發生「客觀上」有無預見、「主觀上」是否不預見，以及該項結果之發生是否違背其本意，均與加害人應負何種刑責之判斷攸關（最高法院47年臺上字第920 號判例、93年度臺上字第4858號、93年度臺上字第3377號判決參照）。
⒉關於被告與陳嘉琪平日相處之情形，被告與陳嘉琪婚前同居
於嘉義縣○○鄉○○村○○00號住處，亦曾同居於桃園市○○區（因被告工作關係），陳嘉琪父親丁○○於103 年1 月29日向碧潭派出所陳報陳嘉琪失蹤。103 年11月1 日，被告以手掐陳嘉琪脖子，導致陳嘉琪不省人事後又醒過來，陳嘉琪因此受有頸部多處瘀傷、雙手、左耳後擦傷疼痛，103 年11月5 日，醫務人員通報家暴案件，惟陳嘉琪未聲請保護令。警方於103 年12月10日在上址找到失蹤人口陳嘉琪，陳嘉琪向警方表示不願意隨丁○○回家，拒絕丁○○到派出所。
103 年12月13日其2 人的小孩出生，104 年1 月23日，兩人登記結婚。104年2月14日，陳嘉琪與被告吵架（被告埋怨賭博輸錢是被陳嘉琪及小孩帶衰），陳嘉琪帶小孩回臺北市○○區娘家，被告於同日中午，至陳嘉琪娘家，將小孩強行抱走離開，陳嘉琪於同日至碧潭派出所報警，惟表示不聲請通常保護令，警方通報家暴案件。104年5月18日，在嘉義縣○○鄉上址住處，陳嘉琪因被告為小孩餵藥問題爭執，陳嘉琪拿牛排刀自刺左胸兩刀（造成左胸壁穿刺傷、左胸氣胸），被告見狀趕緊送陳嘉琪至醫院急救，並住院治療，於104年5月26日出院，住院期間陳嘉琪向社工人員表示被告平時多次揚言傷害家人及示意毆打動作，後續欲訴請離婚，同年5 月21日警員及陳嘉琪聲請緊急保護令，原審法院於同日核發10
4 年度司緊家護字第3號民事緊急保護令。104年7月6日，被告與陳嘉琪兩願離婚，辦妥離婚登記，約定由被告行使負擔小孩的權利義務。104 年7月8日，上述保護令聲請案件，被告提起抗告，原審法院以104年度家護字第299號案件開庭審理，陳嘉琪及警員當庭表示撤回保護令之聲請。以上各情，有新北市政府警察局○○分局105年9月22日新北警店刑字第1053343086號函及所附受理各類案件紀錄單、陳嘉琪之警詢筆錄、家庭暴力事件通報表、受理失蹤人口案件登記表、失蹤人口系統資料表、現場照片、嘉義縣警察局○○分局103年12月16日函及所附訪查紀錄表等（本院卷一第217頁至第282頁），衛生福利部105年11月3日衛部護字第1051402177號函及所附家庭暴力事件通報表7份、保護令執行紀錄表（本院卷一第439頁至第455頁）、新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心105年12月6日新北家防接字第1053116834號函及所附個案摘要報告（本院卷二第19頁至第21頁）、天主教耕莘醫療財團法人耕莘醫院105年11月8日耕醫病歷字第1050007777號函及所附陳嘉琪診斷證明書、就診資料（103年11月1日傷勢，本院卷一第463頁至第475頁）、長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院105年12月30日（105）長庚院嘉字第01061號函及所附診斷證明書、病歷影本（104年5 月18日傷勢，本院卷二第67頁至第201頁）、原審法院104年度司緊家護字第3號卷所附民事緊急保護令聲請書狀、警詢筆錄、診斷證明書、受傷照片、原審法院緊急保護令、原審法院104 年度家護字第299號卷所附訊問筆錄、原審法院104年度緊家護抗字第1號民事抗告狀等（參各卷宗存卷影本）可憑。
⒊檢察官雖主張103 年4 月17日，被告毆傷陳嘉琪，導致陳嘉
琪下顎左側聯合旁骨折及下顎骨左側裸骨骨折等傷害，並以長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院105年11月18日（105）長庚院法字第1569號函及所附診斷證明書、病歷為證（本院卷一第491頁至第495頁），然被告供稱此部分傷勢係其做裝潢時，陳嘉琪自行摔傷造成，被告載陳嘉琪至醫院就診（本院卷一第540頁）。本院參酌該次傷勢不輕，依診斷證明書所載，陳嘉琪尚且住院治療，然卻無任何傷勢成因之記載（含陳嘉琪主訴家暴事件），又倘係家庭暴力事件，醫院人員實不可能不循例通報，但依前述家庭暴力事件通報表，確無上述傷勢之通報紀錄，難認此部分傷勢係被告毆打所致。至前述陳嘉琪於103年11月1日所受傷勢，被告雖否認係其所為，惟依診斷證明書所載，陳嘉琪主訴遭男友徒手毆打，核與其傷勢照片所示遭人徒手毆打所致傷痕相符，前述新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心個案摘要報告、家庭暴力事件通報表，亦均指毆打陳嘉琪之人為當時同居之被告，陳嘉琪於104年2月14日警詢中（強抱小孩事件報警），亦陳稱103年11月遭被告掐其脖子使其不省人事，醒過來後有通報家暴（本院卷一228頁），堪信陳嘉琪無誣陷被告之可能。
⒋再依證人乙○○即被告之姊於本院之證述，其常回前述○○
鄉老家，陳嘉琪要生小孩前幾個月回到○○鄉老家居住，被告平日會與陳嘉琪互罵吵架，有1 次為了小孩打預防針的事兩人有拉扯，陳嘉琪有打電話要警察來載她走，另有1 次也是吵架後，陳嘉琪要警察來載她走，被告平時個性暴躁，會為了小孩的事偶爾吵架，其沒聽過被告吵架時口出殺害陳嘉琪的語言，也沒聽過陳嘉琪向其與被告母親抱怨被告要殺她，其與陳嘉琪很好，很有話聊，被告與陳嘉琪因生小孩而結婚，之後說離婚也好，兩人比較有空間，沒有說原因，也沒有吵架就直接離婚，離婚後陳嘉琪常與其用LINE聊天，表示要回來，但怕回來又吵架，被告常常說要去中國，陳嘉琪也有問其被告是否要出國，想要證實，其告知陳嘉琪聽聽就好，因為被告沒錢，不可能出去，他們離婚後，陳嘉琪還有與被告往來，但沒讓我們知道，其曾問過陳嘉琪離婚後是否有交男友，陳嘉琪說沒有，但被告說陳嘉琪一直租屋在外，為何不回家住，懷疑她有交男友（本院卷二第236 頁至第244頁）。被告於本院供稱陳嘉琪與其吵架，就打電話叫警察來載她，應該有5、6次，其也覺得很奇怪（本院卷二第244頁）。
⒌另參乙○○與陳嘉琪LINE的訊息畫面（本院卷二第339 頁至
第363 頁），於104 年8 月12日，被告傳簡訊給陳嘉琪，表示不想再吵架，所以選擇離開聊天室，如果陳嘉琪要看小孩，可打電話與被告安排時間，被告要帶小孩出國，要給小孩改姓，被告並鼓勵陳嘉琪戒毒，陳嘉琪LINE給乙○○，內容顯示其仍關心小孩狀況，詢問為何被告封鎖她的LINE，表示其亦覺得被告不可能出國，想跟乙○○確認此事，承認其心裡放不下被告與小孩，但被告有理說不清等語；於104 年8月20日，陳嘉琪又LINE被告與陳嘉琪及小孩的自拍合照給乙○○，表示這是上個月被告帶小孩至臺北市找陳嘉琪的拍照，照片中被告與陳嘉琪狀似親密，此部分與證人乙○○所證一致。又依104 年8 月20日陳嘉琪與被告的即時通文字訊息翻拍照片，陳嘉琪要被告開LINE，表示想被告及小孩，被告表示要看小孩可以，明天最後1天在臺灣，兩人相約明天高鐵站8點碰面，被告要陳嘉琪不要讓小孩白等（本院卷二第365頁至第369頁）。另觀檢察官提出陳嘉琪與被告LINE訊息畫面（104年7月12日起至同年8月12日），大多數均被告主動LINE陳嘉琪，但大多數沒什麼具體內容，少部分具體的是被告懷疑陳嘉琪是不是交了男友，住在外面，要陳嘉琪小心，不要被騙，祝陳嘉琪開心、快樂、幸福，並為小孩心疼，後來兩人約在臺北市見面，之後被告又懷疑陳嘉琪外面交男友，表示自己也有新歡，兩人又爭執，又互相規勸不要吸毒、與毒友在一起，最後被告表示要明後天出國，要陳嘉琪後天早上下來，之後被告離開聊天室（本院補充理由書卷第11頁至第541頁）。
⒍由上證據資料可見，被告與陳嘉琪同居以來，因感情、經濟
、小孩等因素不合，屢起口角爭執，但被告動手毆打陳嘉琪，或兩人互相拉扯之暴力情形，有其他資料足以佐證者，僅婚前103 年11月1 日1 次，婚後為了小孩打預防針之事1 次，除此之外，並無被告動手毆打陳嘉琪、甚或明示或暗示殺害陳嘉琪之紀錄，且除了104 年5 月18日陳嘉琪因持刀自傷外，陳嘉琪並未聲請家暴保護令，且陳嘉琪持刀自殘，被告見狀仍將陳嘉琪緊急送醫，並無置之不理而遺棄。又雖於10
4 年2 月14日被告至臺北市陳嘉琪娘家抱走小孩，陳嘉琪事後也返回嘉義縣○○鄉被告住處同住，雖有返回娘家的時候，但婚前婚後，兩人大多數時間均同住一起，於103 年11月
1 日陳嘉琪遭被告毆打後，同年12月10日警方找到失蹤人口陳嘉琪，陳嘉琪也不願回到娘家，陳嘉琪於104 年5 月21日聲請保護令，事後亦撤回聲請。兩人於104 年7 月6 日兩願離婚之原因，亦未見有何具體事件導致如此，應係個性不合，相處不易所致。離婚後，被告雖懷疑陳嘉琪在外另結新歡，心裡不悅，但亦經常與陳嘉琪聯繫，雖質疑陳嘉琪另結新歡不對，但未見有何暴力威脅之報復訊息，兩人雖小吵不斷，惟仍互相祝福，被告甚至帶小孩到臺北市見陳嘉琪，一同遊玩，並留下狀似親密合照，陳嘉琪仍表示想念被告及小孩，心裡在意放不下，之後被告表示要出國，並離開聊天室，陳嘉琪覺得不可能，惟亦向乙○○求證，再以即時通與被告文字聯繫，與被告相約南下在嘉義高鐵站見面，雖被告表示要出國一事虛偽的可能性很高，但陳嘉琪應業知此情，故陳嘉琪應非受被告所騙而於案發前1 日南下與被告及小孩碰面，被告縱謊稱出國要陳嘉琪南下與其碰面，亦查無被告與陳嘉琪有何深仇大恨，被告欲藉此機會剝奪陳嘉琪性命而後快之犯罪動機。檢察官及告訴代理人主張被告蓄意詐騙陳嘉琪南下，故意佈局謀殺陳嘉琪云云，顯缺乏明確的證據足以建立被告此一犯罪動機，自不足信。
⒎至陳嘉琪於104 年8 月21日南下的行程，依被告所供，被告
接到陳嘉琪後，返回住處接小孩共同前往漁人碼頭遊玩至當日11點多，將小孩帶回住處，又與陳嘉琪共同前往○○市某汽車旅館，被告在汽車旅館內有施用甲基安非他命，因陳嘉琪月經來，為被告口交，約下午3 、4 點多離開汽車旅館，本來要載陳嘉琪搭乘高鐵，但陳嘉琪又要求去其他景點，被告開車快到該景點時，陳嘉琪突然又說改天再帶小孩去，被告又載陳嘉琪前往臺中高鐵站搭車，但車子故障停放在臺中高鐵站附近，被告請拖吊車來拖吊，至凌晨始回到住處，而因住處已上鎖，始前往鐵皮屋內之房間休息（偵卷第37頁至第39頁），此部分說法，與嘉義縣警察局現場勘察報告所示勘察被告車輛、屋內查得手提包、發票、錢包、高鐵票等物、鐵皮屋內擺設及物件之拍攝照片所示情形相符，當信非被告杜撰而來。其2 人當日相處時間甚長，陳嘉琪與被告當日不止遊玩景點，至汽車旅館做愛，又因車輛故障，兩人返回住處旁鐵皮屋過夜，倘其間有任何口角衝突，依陳嘉琪先前相處之慣性處理方式，其應會打電話叫警察來載她走，但陳嘉琪沒有，可認當日亦無引發被告殺意、甚或預謀殺害的事證，倘被告有此預謀，其又何必攜子同遊，增添其子日後的心理陰影。基上觀之，被告之所以扼壓陳嘉琪頸部，當如其所供，僅係為制止陳嘉琪說話，突如其來的動作而已，其並無藉此置陳嘉琪於死地的犯罪動機。
⒏被告扼壓陳嘉琪的頸部，係人體要害部位無誤，當扼壓一段
時間，已足使人造成傷害，再長一段時間，將造成致死結果，此為一般人常識，客觀上一般人均得預見，被告自無例外。就病理學觀點，扼壓頸部血管腔時，倘造成血管閉合導致腦部缺氧，十數秒即生死亡結果；若扼壓在呼吸道（氣道），5 至10分鐘亦將造成缺氧而窒息死亡，本案陳嘉琪的死因，係頸部血管閉合導致腦部缺氧死亡（均敘明如前），足見被告扼壓陳嘉琪頸部時間頂多十數秒，下手時間甚短，且被告在床上側身扼壓陳嘉琪頸部，其應難以判斷扼壓的部位是血管部位或氣道部位，其間，陳嘉琪本能抓踢反抗，更讓被告可以精準扼壓血管部位顯得無稽。是並無證據顯示被告主觀上預見其係以扼壓血管部位，短時間內即可剝奪陳嘉琪生命之直接或間接故意。又陳嘉琪頸部外觀傷勢為右下顎處有擦傷1.5 公分乘1 公分，依其照片觀之，傷勢面積佔頸部面積甚小，足見被告雖係雙手扼壓，但因時間甚短，且非坐壓於陳嘉琪身上往下掐壓所致。陳嘉琪頸部左側舌咽肌肉處有出血，其下左側舌骨本體旁並出現骨折，左側之甲狀軟骨處有輕微之出血，當然可認係被告使力扼壓所致，然若被告使力欲置陳嘉琪於死地，或陳嘉琪因此死亡亦不違背本意，被告當可於身體坐起甚至直接翻坐在陳嘉琪身上繼續扼壓施力，然證據顯示實情並非如此，再者，被告使力點係在其非慣用之左手，故陳嘉琪頸部內部傷勢，多數集中在左側部位，可認被告側身扼壓頸部，非盡全力。是以，亦不能以被告下手部位為要害部位、下手力道致陳嘉琪受有如上傷勢，認定被告具有殺意。
⒐再回到前述被告於103 年11月1 日手掐陳嘉琪頸部致陳嘉琪
不省人事後又醒過來，導致陳嘉琪頸部等處受傷的相處經驗，被告於本案手掐陳嘉琪頸部，顯然又是該次掐頸事件的翻版。該次事件後，陳嘉琪又回到身邊來與被告同住，且因列為失蹤人口經警尋獲，其仍不願回到告訴人住處居住，可見該次掐頸事件被告非出於殺害的犯意，亦非屬殺人的情節，否則陳嘉琪既可於爭吵時打電話報警，復可隨時離開被告，小孩出生後，又可為保持彼此清靜空間率爾與被告辦理離婚登記，其怎可能於該次掐頸事件後，又回到會殺害她的被告身邊同住呢？告訴代理人以被告有掐頸經驗，主張被告於本案有殺害故意，應有過度解讀之虞。相反的，上述掐頸事件雖造成陳嘉琪不省人事並受傷，但陳嘉琪又自行醒來，這樣的經驗會給被告錯覺，誤認對陳嘉琪掐頸僅係傷害而已，不至於致死，故本案其為制止陳嘉琪繼續講話而重施故技，亦應僅係出於傷害之犯意而非殺人，如此解讀證據，始得連貫其主觀意思與客觀環境的一致性。
⒑另就被告犯後態度而言，本案被告於扼壓陳嘉琪頸部，陳嘉
琪抓踢後，被告見陳嘉琪呼吸困難罷手，被告以為陳嘉琪休息了，便在陳嘉琪身旁睡著，至天明時小孩睡醒，其醒來抱小孩發現陳嘉琪指甲變成紫色，已無心跳呼吸，遂趕緊打電話叫救護車並報警，且自首掐頸犯行。此為被告供述明確，並有前述110 報案紀錄、自首情形紀錄表、消防局函文、警員職務報告可佐。可見被告行為時若有殺人的直接或間接故意，其不可能反於人性，於罷手後，不立即探詢陳嘉琪生命跡象，不懷疑陳嘉琪是否已死，還安然睡在瀕死或已死的陳嘉琪身旁至天明醒來再報警，被告若意在爭取自首減刑，亦不可能不立即報警，其等待天明睡醒再報警並自首，顯無實益。又被告若故弄玄虛，刻意等待陳嘉琪死後再於天明報警，也應有相關跡證可得憑判，惟本案蒐證所得之現場證據及前述的犯罪動機等事證，均無法發現此等跡證，自不能以猜測的技能做此判斷。就被告犯後態度觀之，其應僅知扼壓陳嘉琪頸部造成陳嘉琪受傷，並未預見陳嘉琪已因此死亡無誤。綜上各情判斷，被告並無殺人之直接故意或間接故意。檢察官、告訴人、告訴代理人均主張被告殺人，尚不可採。從而，被告於行為時扼壓陳嘉琪頸部，應係出於傷害之故意無誤。
⒒被告於於本院審判程序時，亦自承其「掐脖子」行為，是傷
害行為（本院卷二第269 頁至第270 頁），其於原審及本院準備程序時，亦對其扼壓脖子犯傷害罪部分，均自白不諱，此部分自白，核與前述證據資料相符，應屬可信。被告另辯稱其只是制止陳嘉琪說話，不是要傷害陳嘉琪，其僅掐陳嘉琪6、7秒云云，惟被告有制止說話的動機、有掐頸部的行為、有陳嘉琪頸部受傷之結果，且被告也認識掐脖子是傷害行為，此與一般人經驗法則均無違背，被告有傷害故意，斷無疑義，所辯沒使陳嘉琪受傷意思，毫無可取。被告於檢察官首次訊問是否承認殺人罪時，供稱承認（相卷第42頁），但被告歷次於警詢、偵查、原審及本院審理時，均一致供稱無殺害陳嘉琪之犯意，是被告前述供稱「承認」之情，與被告自白犯罪尚屬有間，且與前述證據資料不符，不足引為被告殺人犯意之有力證明。被告於原審坦承其知道掐脖子掐到沒氣會死（原審卷第374頁），可見被告與一般人無異，客觀上能預見扼壓頸部將造成死亡結果，惟如前所述，被告因先前掐抓陳嘉琪頸部的經驗（103年11月1日掐頸事件），及其於本案行為時，主觀上不認為其扼壓之目的、使用的力道、扼壓的時間、陳嘉琪的反抗等主客觀情事，有致令陳嘉琪死亡之結果，故未預見陳嘉琪因此死亡，而陳嘉琪的死亡，也確實與被告扼壓頸部之傷害行為有相當因果關係，是被告雖出於傷害之故意，但其對陳嘉琪死亡之結果，仍應負責，是依刑法第17條之規定及上述見解，被告應負傷害致死之責。
被告於原審及本院準備程序時，亦坦承此部分犯行，其自白與前述證據資料一致，可信可採。
㈦綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
叁、論罪科刑之理由
一、被告於行為時為陳嘉琪之前配偶，其2 人為家庭暴力防治法所定之家庭成員，家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，應成立家庭暴力罪，家庭暴力防治法第3 條第1 款、第2 條第2 款分別定有明文。核被告所為，係犯刑法第277 條第2 項前段之傷害致死罪，為家庭暴力防治法第2 條第2 款之家庭暴力罪。檢察官認被告係犯刑法第271 條第1 項之殺人罪，尚有誤認，惟因基本事實相同，爰依刑事訴訟法第300 條規定，變更檢察官所引應適用之法條。
二、被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院、原審法院先後以100 年度桃簡字第2250號判決、101 年度朴簡字第13號判決分別判處有期徒刑2月、3月確定，上開2罪經法院裁定應執行有期徒刑4月確定，於101年5月2日繳納易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。另被告於案發後，於有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即主動打電話向嘉義縣警察局○○分局○○分駐所員警報案自首而接受裁判，有前述自首情形紀錄表及警員職務報告可憑，被告自首犯罪，依刑法第62條前段規定減輕其刑，並先加後減之。
三、被告及辯護人於原審主張被告行為時有施用甲基安非他命、飲酒，已陷入精神障礙，應有刑法第19條第1 項或第2 項規定之適用。原審送請臺中榮民總醫院嘉義分院鑑定，該院綜合被告個人發展史、家族史、學校史、工作史、物質濫用史、疾病過去史、精神疾病史、犯罪史、門診鑑定所施測之生理心理功能檢查及精神狀態檢查所得之資料，綜合判斷，認被告之精神科診斷為安非他命使用疾患（amphetamine usedisorder）、安非他命導致精神病（amphetamine-inducedpsychosis）、輕度智能不足(mild mental retardation)，被告雖有上述之精神疾病，但現實感正常，且對於犯行之經過可清楚陳述，故推斷被告於行為時並不符合刑法第19條第1頊所定之狀態，亦即「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力」，亦未達到刑法第19條第2項所定之狀態，即「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有顯著降低」之情形。此有該院105年5月3日中總嘉精字第1052500363號函文暨所附鑑定書可參（原審卷第333頁至第337頁）。被告及辯護人於本院又主張被告患有安非他命使用疾患、安非他命導致精神病、輕度智能不足，則被告於案發當日服用酒類或吸食甲基安非他命，是否導致被告有刑法第19條第2項之情事。本院再函請臺中榮民總醫院嘉義分院對此補充鑑定，該院函覆被告雖有上述精神疾患，但被告現實感正常，且對犯行之經過可清楚陳述，故推斷其行為時並無刑法第19條第1項、第2項之情形，此有該院105年12月13日中總嘉精字第1052501183號函所附精神鑑定補充說明可明（本院卷二第25頁至第27頁）。本院參酌被告歷次供述，就其犯罪目的及動機而言，被告供明其為了制止陳嘉琪講話揶揄他，而陳嘉琪所講的內容，又與兩人經常爭執的感情問題、施用毒品問題有關，陳嘉琪於前述104年5月18日持刀自傷家暴事件，亦陳稱被告有示意毆打動作，被告於103年11月1日，也曾掐陳嘉琪頸部，是被告所稱為制止陳嘉琪講話與其制止的方法，其思考邏輯及行為模式並無錯亂的情形，且與先前2人相處模式相當，在辨識其行為違法或依其辨識而行為的責任能力層次上，被告行為時並無異狀，自未達喪失此能力或較一般人顯著減退之事證。至證人乙○○於本院固證稱被告因施用毒品關係，導致其平日精神狀況很有問題，情緒上常常失去控制，壓力來就無法控制自己，有時也不知道被告在說什麼（本院卷二第237頁）。惟此乃被告因患有上述疾患所致，其行為時是否達無責任能力或限制責任能力之情況，仍應依精神科專業醫師及本案卷內資料綜合研判，不能單憑乙○○平日的觀察作為判斷依據，應予指明。辯護人另提出被告於奇美醫院之診斷證明書（開立日期：105年11月3日，乃被告於看守所內奇美醫院所設精神科之就診紀錄），其上記載診斷結果為：非特定焦慮症、非特定的其他精神作用物質使用，伴有精神作用物質引發伴有幻覺的精神症狀，其他興奮劑依賴（本院卷二第273頁）供本院參考，惟依前述臺中榮民總醫院嘉義分院出具之鑑定書所示，鑑定意見已考量被告自述其有幻聽的情形，會聽到有人要被告去救他的聲音，發生頻率以前幾乎每天有，現在比較少，幻覺情形未發生過，被告曾在家時用手打破窗戶，原因不知如何說明，覺得自己可能在發洩情緒（原審卷第336頁），再參被告歷次之供述，未見被告於行為時及行為後之舉止，有何幻聽之跡象，自難信本案被告係因幻聽而下手。是被告及辯護人主張本案有刑法第19條第1項或第2項之適用，並不足採。
肆、上訴駁回之理由
一、原審認被告犯上述罪名事證明確，因予論罪科刑，變更檢察官所引應適用之法條，原審並審酌侵犯生命法益者，不宜輕判，又無期徒刑有可能使行為人與社會永久隔離，為嚴厲的懲罰，自須限定在犯罪情節至為嚴重，被告少有有利量刑評價因素，自由刑難以達到懲罰與教化目的，且經過最嚴謹與慎重的考量，始得量處，考量本案被告年紀尚輕，係因一時口角憤而下手行兇，犯後構成自首，尚知坦承犯行，應有教化可能，自以量處有期徒刑為當，又被告與陳嘉琪前為夫妻關係，其犯罪時不滿被害人言語刺激，一時氣憤，徒手掐頸造成陳嘉琪受有頸部主要傷害，並導致腦部缺氧窒息之犯罪手段，陳嘉琪係在掙扎與恐懼持續之中步向死亡，生前所遭到痛苦程度，並被告奪走被害人花漾年華之寶貴生命，被害人美好前程及家人親情均毀於一旦，及被告有毒品前科素行，國中畢業之智識程度，其已離婚，育有1名1歲半之幼子，與幼子、被告母親及祖母同住，被告父親已過世，案發前跟隨舅舅從事裝潢業之生活狀況及工作情形，另被告於警訊、偵查及審理時均坦承犯案，惟間或避重就輕；犯後未與被害人家屬達成和解，賠償被害人家屬損害等一切情狀，量處被告有期徒刑9年6月，認事用法，並無難以維持之違誤，本案再斟酌被告與陳嘉琪平日相處之關係，認被告未能改善其與陳嘉琪不良的互動，導致本案憾事，認原審之量刑，亦稱妥適。
二、檢察官上訴稱被告扼壓頸部用力過重，頸部為人體要害，施以外力壓迫或阻塞，眾人皆知將導致缺氧死亡結果，被告主觀上應有預見，依法務部法醫研究所鑑定意見，被告至少持續掐壓被害人頸部5至10分鐘，直至被害人出現瀕死狀況才罷手，被告與被害人爭吵，妒恨被害人而蒙蔽理智痛下殺手，被告事後報警消救護，乃犯後態度考量事由，與被告有無殺人故意無關等語，認應為被告殺人罪之認定。惟如前所述，頸部固為人體要害，但由被告扼壓的姿勢、出力的狀況、陳嘉琪受傷的範圍及情況，被告扼壓頸部的使力程度，尚難認係剝奪性命的手法，又被告主觀上未預見扼壓頸部將致人於死的理由，乃源自於其先前與陳嘉琪的掐頸事件、其無置陳嘉琪於死的動機、及其使力的程度，又法務部法醫研究所鑑定意見所指扼壓頸部5至10分鐘部分，乃針對壓迫氣道而發，本案已排除被告扼壓陳嘉琪氣道導致死亡結果的犯罪手法，故不能認定被告扼壓頸部時間長達5至10分鐘為被告的犯罪手段，再者，被告與陳嘉琪於當晚因感情等因素爭吵，常見於被告與陳嘉琪間互相傳送的文字訊息，然均未見被告因此對陳嘉琪有何暴力威脅、恐嚇殺害的明示或暗示訊息，前述陳嘉琪之筆錄與家庭暴力事件通報表，亦未有陳嘉琪自述被告恐嚇殺害之訊息，被告雖對陳嘉琪曾有暴力相向成傷的紀錄，但可得證明者僅1次，證人乙○○也從未聽聞陳嘉琪抱怨被告欲置其於死地，案發當日被告行為前，又無跡證顯示兩人爭吵衝突，則所謂被告因妒恨而痛下殺手，或容任死亡事實發生，尚存合理懷疑，亦與被告犯後態度（犯後舉止）相悖，至殺人動機、犯後態度等事項，向為實務檢驗證明被告是否具備殺人犯意之重要參考標準（非唯一標準），尚非僅量刑審酌事由爾。檢察官上訴所指各點，並無理由。
三、被告及辯護人上訴指被告經鑑定患有如上疾患，則被告於案發前施用甲基安非他命及飲酒，可能導致被告行為時精神障礙，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力喪失或顯著降低，然此部分經補充鑑定結果，及卷證資料所顯示被告行為時的精神狀態，並未發現有被告及辯護人所指責任能力喪失或顯著降低之狀況。被告及辯護人上訴又指本案量刑過重，惟關於量刑事由，已具體論述如上，並無具體事證可認原審所處刑度不當。被告及辯護人上訴各點，亦無理由。
四、綜上，本案上訴為無理由，應予駁回。
伍、應適用之法律依刑事訴訟法第368條，作成本判決。
陸、本案經檢察官顏伯融提起公訴，檢察官葉美菁於原審實行公訴，檢察官葉美菁提起上訴，檢察官莊啟勝於本院實行公訴。
中 華 民 國 106 年 2 月 24 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳連發法 官 侯廷昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅珮寧中 華 民 國 106 年 2 月 24 日附錄法條中華民國刑法第277條第2項（普通傷害罪）犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。