臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第694號上 訴 人即 被 告 黃經武上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院105 年度訴字第194 號中華民國105 年6 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105 年度毒偵字第361 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於黃經武施用第二級毒品部分撤銷。
黃經武施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回（施用第一級毒品部分）。
事 實
一、黃經武前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）裁定送強制戒治後，於民國93年1 月7 日執行完畢出所，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第23號為不起訴處分確定。又於94年間，因施用毒品案件，經臺南地院以95年度訴字第136 號判決判處有期徒刑十月確定，並與其他另案所犯搶奪、脫逃等罪所處之刑定應執行刑有期徒刑一年九月確定，於96年6 月26日縮短刑期執行完畢。
復於97、98年間，分別因施用毒品案件，經臺南地院以①97年度訴字第1924號判決判處有期徒刑八月、六月、二月，定應執行刑有期徒刑一年二月確定，及以②97年度訴字第2196號判決判處有期徒刑八月、四月，定應執行刑有期徒刑十月確定，嗣上開①、②案件再與其他另案所犯竊盜罪所處之刑定應執行刑有期徒刑二年六月確定，於100 年2 月1 日縮短刑期假釋出監，並於100 年6 月7 日假釋期滿未經撤銷，以執行完畢論。詎黃經武猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命係第一級、第二級毒品，不得持有、施用，竟仍分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年12月16日19時30分許，在臺南市○○區○○路○段附近某加油站廁所內，先以不詳方式施用第一級毒品海洛因一次後，再以燒烤方式施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於同年12月18日22時30分許，黃經武騎乘機車途經臺南市○○區○○○街○段○ 號前為警臨檢時，在有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，向在場警員坦承上開施用第二級毒品甲基安非他命之事實，而就此部分犯行自首接受裁判，再經警於當日23時許經其同意採其尿液送驗後，結果呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，而另查悉黃經武施用第一級毒品部分之犯行。
二、案經臺南市政府警察局歸仁分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件所引用下列被告以外之人於審判外之書面證據，檢察官、被告於本院準備程序、審理中均表示同意列為證據（本院卷第60至61頁、第89頁），本院審酌該等書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告表示意見，對於證據能力之適格，均未爭執，自得採為本案證據，而有證據能力。至於以下所引用不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取得之證據，依法亦應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，除後列㈡所述外，業據被告於警詢（就施用
第二級毒品部分）、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（警卷第3 頁；原審卷第51頁反面、第54頁反面至第55頁正面；本院卷第58至61頁、第87至88頁、第90頁、第92至93頁）。又其於104 年12月18日23時許所採集之尿液送驗結果，確呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，有勘察採證同意書、毒品案件尿液編號與姓名對照表、尿液檢體採集送驗紀錄、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告各一份在卷可稽（警卷第5 至8 頁）。足認被告上開任意性之自白，核與事實相符，堪可採信。又被告有事實欄所載因施用毒品而受強制戒治執行完畢出所，經檢察官為不起訴處分確定，及於上開強制戒治執行完畢釋放後，五年之內再犯施用毒品案件，經前開法院判處罪刑確定等情，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。基上所述，被告再犯施用第一級、第二級毒品之事實，至為明確。
㈡被告雖辯稱：伊本次係「同時」施用海洛因及甲基安非他命
，屬想像競合犯，伊於原審時係記憶錯誤而回答錯誤云云。然查，被告已於原審審理時供明：本案伊施用海洛因之時間應與施用二級毒品（即甲基安非他命）之時間差不多，因為伊施用時係先用完海洛因，再用二級，或用完二級，再用一級等語甚詳（原審卷第54頁反面至第55頁正面），並就有關何以要先後施用第一級、第二級毒品之目的，當庭解釋稱：係要避免「太茫」，因為施用海洛因後，人會暈暈的，無法工作，伊需要幫朋友看顧檳榔攤，所以不能「太茫」等語（原審卷第55頁正面），顯示被告事後表示係「同時施用」第一級、第二級毒品，並非有據。況依被告於警詢時所述有關如何施用甲基安非他命乙節，其係供稱：伊係將甲基安非他命放入玻璃球內，以打火機燒烤成白煙，再吸食白煙，本案亦係以玻璃球施用等語（警卷第3 頁），然其於本院審理時就如何施用第一級毒品海洛因乙節則供稱：伊之前都是用注射的，後來用捲菸的等語（本院卷第90頁），足見被告施用上開二種毒品之方式迥異，並非相同，益徵被告所辯「同時施用」上開二種毒品云云，不足採信。至於被告雖曾一度供稱：伊朋友將毒品送給伊時，就已經將海洛因加在玻璃球內，伊並不知道云云，然被告並無法提供該朋友之真實姓名年籍資料以供查證被告所述是否屬實，則其空言所辯，自難採憑。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告分別施用第一級、第二級毒品犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、同條第2 項之施用第二級毒品罪。其分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應各為施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，皆不另論罪。又被告有如事實欄所載之科刑執行紀錄（指100 年6 月7 日假釋期滿未經撤銷，以執行完畢論部分），有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於受徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。另被告於104 年12月18日22時30分許，騎乘機車途經臺南市○○區○○○街○段○ 號前為警臨檢時，在有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即向在場警員坦承上開施用第二級毒品甲基安非他命之事實，已據被告供述在卷（警卷第2 頁反面；本院卷第59至60頁），並經本院查明屬實，有本院105 年8 月25日函、臺南市政府警察局歸仁分局105 年9 月5 日南市警歸偵字第1050462896號函暨職務報告附卷可參（本院卷第71頁、第79至81頁），則被告就所犯施用第二級毒品罪部分係屬自首，且接受裁判，要無疑義。此部分爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依法先加（累犯）後減之。再者，被告所犯上開二罪，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰，被告指稱係想像競合犯云云，要屬無據。
四、本院撤銷改判及維持原判決之理由：㈠被告所犯施用第二級毒品部分（撤銷改判部分）⒈原判決以被告此部分犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非
無見。惟查，被告所犯此部分犯行，符合自首之要件，已如前述。原審未予詳查，致未斟酌此部分事實，尚有未洽。被告上訴意旨以此情由指摘原判決此部分不當，為有理由（至於上訴意旨另稱係同時施用第一級、第二級毒品，屬想像競合犯云云，則為無理由），自應由本院將原判決關於此部分罪刑予以撤銷改判，期臻適法。
⒉爰審酌被告前因施用毒品案件，經執行強制戒治及徒刑之執
行後，猶不思戒絕革除惡習，再為本件犯罪，顯未因前所受強制戒治及刑之執行而記取教訓，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後坦承犯行之犯後態度，及自述係高職畢業之智識程度，未婚、與父母同住等一切情狀，就被告所犯施用第二級毒品罪部分，量處有期徒刑四月，並諭知易科罰金之折算標準。
㈡被告所犯施用第一級毒品部分（上訴駁回部分）：
原審以被告此部分犯行，罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第10條第1 項、刑法第11條、第47條第1 項之規定，並審酌被告前曾因施用毒品案件經強制戒治程序後，又因施用毒品犯行遭法院多次判刑及執行之紀錄，仍未能徹底戒除毒癮，復犯此部分之罪，顯見其戒癮之意志力尚屬薄弱，惟犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，而就被告所犯施用第一級毒品罪部分，量處有期徒刑一年，以資懲儆。本院審核原審認事用法俱無不合。又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。查原審判決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，其就此部分所量處之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形。故本院認原審就此部分所量處之刑度，亦屬允當。被告上訴意旨以其係同時施用上開二種毒品，屬想像競合犯及量刑過重等詞指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
五、適用之法律：㈠刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段。㈡毒品危害防制條例第10條第2 項。
㈢刑法第11條前段、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1項前段。
本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 9 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 侯廷昌法 官 陳連發以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分，不得上訴
書記官 陳筱婷中 華 民 國 105 年 9 月 30 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。