臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第615號上 訴 人即 被 告 簡勵盟選任辯護人 林俊賢律師（扶助律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院10
5 年度訴字第5 號中華民國105年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104 年度偵字第596 號、第1089號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於簡勵盟共同販賣第二級毒品部分撤銷。
簡勵盟共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。未扣案門號0000000000號、0000000000號行動電話貳支（含ＳＩＭ卡貳張）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、簡勵盟與謝俊生（業經原審判決確定）均明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條所列管之第二級毒品，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由真實姓名年籍不詳綽號「潑猴」之成年男子透過簡勵盟向謝俊生表達購買毒品之意後，簡勵盟於民國103 年12月31日13時51分許、14時17分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與謝俊生持用之門號0000000000號行動電話聯絡販賣毒品事宜，謝俊生即委由簡勵盟出面與「潑猴」交易毒品。謝俊生旋委由不知前開販賣毒品情節，惟與其具有共同轉讓禁藥犯意之王宏榮（業經原審判決確定），將此次交易之甲基安非他命轉交與簡勵盟，王宏榮隨即於同日14時27分許，前往簡勵盟位在嘉義縣○○鄉○○村○○0 ○00號000 室租屋處外之產業道路上，將以夾鏈袋包裝之甲基安非他命1 包交付與簡勵盟收受。嗣於同日14時30分許，在上揭租屋處，簡勵盟遂以新臺幣（下同）1000元之價格，將該甲基安非他命 1包交付與「潑猴」，完成其與謝俊生間之共同販賣毒品行為，然「潑猴」尚未交付此次價金與簡勵盟或謝俊生。
二、嗣因司法警察依原審核發之通訊監察書對謝俊生所持有之上開行動電話門號進行通訊監察，且謝俊生因另案為司法機關通緝中，員警循線於104年1月13日10時20分許，前往嘉義縣○○鄉○○村000○0號000 號房內執行逮捕，當場緝獲，始查悉上情。
三、案經嘉義縣警察局民雄分局、雲林縣警察局斗南分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本案審理範圍：按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。
查本件被告簡勵盟於105 年6 月7 日所提刑事聲明上訴狀，雖未明確表明僅就被訴販賣第二級毒品罪部分上訴，惟被告於本院105 年8 月30日準備程序中，已表明僅就「原審判決販賣第二級毒品」部分提起上訴（見本院卷第126 頁），且被告經原審判決「明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑肆月」部分，業經檢察官制作指揮書執行（見原審卷二第209 頁），故被告簡勵盟被訴轉讓禁藥此部分犯行，已告確定，而不在本院審理範圍之內，合先敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時，均同意作為本案證據（見本院卷第132 頁），於本院審理時，檢察官、被告及辯護人對於本件判決所引用之前揭證據資料，均同意作為本案證據，於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力，合予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告簡勵盟固坦承其於103 年12月31日下午有撥打電話向共同被告謝俊生拿毒品，共同被告謝俊生因人在修車廠，遂委由同案被告王宏榮將毒品拿至其位在嘉義縣○○鄉○○村○○0○00號112室租屋處外之產業道路，由其所收受等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：當日是伊要向謝俊生拿毒品，但伊沒有錢，故謊稱是潑猴要拿毒品，潑猴是伊所虛構，毒品是伊自己要施用，謝俊生若知道是伊要自己施用的，就不會給伊毒品云云。辯護人則以：依被告簡勵盟所述，現實上並無潑猴此人，故被告簡勵盟至多僅涉訛詐被告謝俊生之問題，並無與被告謝俊生共同販賣毒品之故意，況被告謝俊生在偵查時亦稱其對潑猴此人並不瞭解，皆透過被告簡勵盟聯絡，其也不清楚被告簡勵盟有無幫其向潑猴拿到錢等語，足見潑猴此人是否真實存在已顯有疑問；又依被告簡勵盟與被告謝俊生當日之通訊監察譯文，雙方亦未就被告簡勵盟要將毒品販轉賣給何人一事講得很清楚，被告謝俊生固有提及潑猴此人，並要求被告簡勵盟要拿回先前欠款，但被告簡勵盟僅虛應以對，僅憑此譯文，無從認定潑猴此人確否存在等詞，為被告辯護。經查：
㈠共同被告謝俊生並不認識綽號「潑猴」之人，「潑猴」係透
過被告簡勵盟向共同被告謝俊生購買毒品，於103年12月 31日下午，被告簡勵盟以門號0000000000號行動電話撥打共同被告謝俊生之門號0000000000號行動電話，以「嘉義嘿，要處理捏」之語向共同被告謝俊生暗示「潑猴」要購買毒品後，共同被告謝俊生即委由不知販賣毒品情事之同案被告王宏榮，將以夾鏈袋包裝之甲基安非他命1 包轉交與被告簡勵盟，目的係令被告簡勵盟將該包甲基安非他命販賣與「潑猴」，且由被告簡勵盟自行決定販賣的份量與價錢，而該次被告簡勵盟應交予共同被告謝俊生價金1000元，然被告謝俊生並未收到1000元等情，業據證人即共同被告謝俊生於偵查及原審審理時證述明確（見偵卷一第154至155、162至163頁，原審卷二第45至63頁），核與證人即同案被告王宏榮證述之毒品託付及轉交流程乙節相符（見他卷第134至135頁，原審卷二第71至73頁）。
㈡再者，觀諸103 年12月31日下午被告簡勵盟以其門號000000
0000號行動電話撥打給證人謝俊生所持門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，當日下午雙方有2 次通話，開始通話時間分別係13時51分59秒、14時17分44秒（代號A 為證人謝俊生，代號B 為被告簡勵盟），第1 通之對話為：「A ：
喂。B ：俊生阿，你有閒嗎。A ：我在斗南修理車。B ：嘉義嘿，要處理捏。A ：我等阿文來，我寄他回去，我回去再去你那裡. 嘿. 清潔隊那個。B ：好。A ：甘有講安怎。 B：沒講安怎。A ：潑猴那個。B : 嘿阿。A ：好，我哉啦。
」；第2 通之對話為：「A ：喂。B ：俊生阿，你甘有拿過來。A ：有，阿文拿過去了。B ：喔，我叫人家過來這裡，人家到位了。A ：他差我們的，要拿回來喔。B ：我哉。 A：好。」（見嘉警卷第78頁）。細繹雙方之對話情節可知，當被告簡勵盟向證人謝俊生提及「嘉義嘿，要處理捏」一語時，證人謝俊生即知所指者乃綽號「潑猴」之人欲透過被告簡勵盟與其處理某件事，而隨後證人謝俊生陳述「潑猴那個」，實係將其內心所理解者道出，亦獲得被告簡勵盟為肯定之答覆，且由證人謝俊生嗣後係委託證人王宏榮將甲基安非他命轉交與被告簡勵盟一事以觀，上揭對話中所謂「處理」，應即指與「潑猴」交易毒品無誤。依上足見，當被告簡勵盟提及「嘉義嘿，要處理捏」一語時，證人謝俊生已相當清楚所指意思為何，是以2 人藉由上開模式，亦即「潑猴」透過被告簡勵盟向證人謝俊生購買毒品，證人謝俊生同意後，便將毒品交由被告簡勵盟出面販賣與「潑猴」，此等交易對象與方式顯非2 人第一次為之，且透過被告簡勵盟介紹而向證人謝俊生購買毒品者，來自嘉義者應僅有「潑猴」一人，是證人謝俊生於聽聞後，始能不經任何思考即知被告簡勵盟所指為何人與何事，此由證人謝俊生於第2 通對話中向被告簡勵盟表示「他差我們的，要拿回來喔」一語亦足徵之，且顯證2 人間對於販賣毒品與「潑猴」乃基於共同意思而為，殆屬無疑。是上開通訊監察譯文，自得佐證證人謝俊生前揭證詞之真實性。
㈢況被告簡勵盟就此部分犯罪事實，於警詢時、偵查時已坦承
其有幫證人謝俊生將該包甲基安非他命交付與「潑猴」，但未向「潑猴」收取價金之情（警詢筆錄因經原審勘驗，內容參見原審卷二第87至97頁、偵訊筆錄內容見偵卷二第88至90頁），而被告簡勵盟於警詢、偵查時之供述既無非出於任意性之情形，業如前述，可見被告簡勵盟仍係本於自身記憶及思考後始作出上開陳述，況且，其偵查時對於轉交毒品行為是否構成販賣亦有所爭執，若現實中確不存在「潑猴」此人，被告簡勵盟豈有不向檢察官說明之理？從而，被告簡勵盟上揭對犯罪事實之自白始屬實情，至為灼然。
㈣而被告簡勵盟於104 年1 月30日製作之警詢筆錄，有關其坦
承幫共同被告謝俊生轉交毒品與「潑猴」等語之記載，亦即該次筆錄第2頁至第3頁中「（問：你是否有幫謝俊生販賣毒品並幫謝俊生催收販賣毒品所積欠之金錢？販賣何種毒品給別人？共幫謝俊生催收販賣毒品所積欠之金錢幾次？）沒幫謝俊生販賣毒品，只有謝俊生藥腳潑猴要向謝俊生購買毒品，謝俊生要潑猴到嘉義縣○○鄉○○村○○0○00號000室找我，由我聯絡謝俊生，謝俊生再請人拿毒品交給我，我再拿給潑猴。」、「（問：你以上所說替謝俊生轉交毒品給潑猴是否有從中得利？）沒有。」、「（問：經警方提示謝俊生所持手機門號0000000000與你所持手機門號0000000000之通話譯文，你做何解釋？）我僅幫謝俊生轉交毒品給潑猴，謝俊生交代我向潑猴收取以前潑猴積欠購買毒品的錢，我有向潑猴講但潑猴沒拿給我。」等內容，被告簡勵盟之供述是否出於任意性，業經原審勘驗如下：
⒈經原審勘驗該次警詢調查時之錄音錄影光碟，檔案時間自 8
分19秒至12分20秒，顯示該次警詢調查係警員前往監所內借訊被告簡勵盟，畫面則以攝錄被告簡勵盟為主，詢問之警員問答語氣正常，連續錄音錄影，實際詢問過程並雖非僅有筆錄內容之重點及要旨記載，呈現者係警員與被告簡勵盟間針對被告簡勵盟是否有與共同被告謝俊生共同販賣毒品、被告簡勵盟是否有為共同被告謝俊生交付毒品與「潑猴」、該次之交付毒品細節等事項進行問答與反覆確認，期間警員更有提示被告簡勵盟與共同被告謝俊生間之通訊監察譯文，以喚起被告簡勵盟之記憶，藉以陳述該次2人間何以進行通話、交付毒品與「潑猴」之細節為何，被告簡勵盟於回答過程中，雖出現搔臉、搔頭、時有停頓或僅以點頭方式答覆警員之問題，然並未見警員有催促被告簡勵盟回答，或妨礙其回憶之狀況等情，有原審勘驗筆錄1 份在卷可查（見原審卷二第93至97頁）。
⒉綜觀整個詢問過程，被告簡勵盟當時係另案於監所執行中，
開始詢問時間為當日上午10時57分，且被告簡勵盟當時毋庸對是否遭受羈押一事做利益考量，其精神、意識與身心狀況概屬正常，警員客觀上亦未使用強暴、脅迫、利誘、詐欺等方式致令被告簡勵盟為一定答案之陳述，且警員之提問乃有所本，亦即係以上開通訊監察譯文為據進行問題之架構，且不斷與被告簡勵盟確認實情是否就如同警員所提問之情況，是以，依上開勘驗結果並考量當時筆錄作成之時空環境，本院認被告簡勵盟當時應係對於警員之詢問進行回想，並思考如何陳述，始有前述客觀上可見之細微動作或反應，自不能僅以詢問過程中被告簡勵盟有上述搔臉、搔頭等現象，逕認被告簡勵盟當時係處於倉促、驚慌下所為之不確定回答，其自白反而不真實。申言之，被告簡勵盟於警詢中所為其有為共同被告謝俊生交付毒品與「潑猴」之自白，並非司法警察以不正方式進行詢問而取得，故被告簡勵盟後續於偵查中關於此部分犯罪事實之自白，即不生仍受第一次自白不正方法延續效力影響而應予排除之問題。況且，被告簡勵盟上開偵查中之自白，該次偵訊筆錄之訊問時間已為104年8月20日，與其第一次自白時已歷時近7 個月，被告簡勵盟受檢察官訊問時，衡情已可重新思考並選擇如何回答。基於上述，本院認為被告簡勵盟於警詢及偵查中關於交付毒品與「潑猴」之自白，其供述當下均具任意性，而有證據能力，自得採為判決之基礎，併此敘明。
㈤被告簡勵盟雖以前詞辯稱其向證人謝俊生取得甲基安非他命
係供自己施用，「潑猴」為其所虛構之人，現實不存在，辯護人亦稱依被告簡勵盟所稱情節，其並無共同販賣之意思，自不足成立販賣第二級毒品犯行云云。惟查：
⒈證人謝俊生於原審審理時證稱：伊不認識也沒見過潑猴這個
人，潑猴是被告簡勵盟轉介過來的，都是被告簡勵盟在處理，經伊回想，好像是有一位叫謝明德的朋友，都有在找被告簡勵盟，伊沒跟潑猴接觸過，但有聽被告簡勵盟跟謝明德他們在講潑猴這個人，會提到潑猴是因為有過來大林這邊買毒品，可能就是潑猴透過被告簡勵盟要毒品。在103 年12月31日那天前，被告簡勵盟也有跟伊說過潑猴需要毒品，要從伊這邊拿，就是譯文裡面講的「他差我們的，要拿回來」，之前被告簡勵盟有向伊討毒品說朋友要，拿去後都沒消息，一時就都沒錢給伊，至於差多少是被告簡勵盟跟他接觸的，伊也不曉得到底差多少等語（見原審卷二第48至54頁）。顯見於本次103 年12月31日下午之毒品交易前，潑猴亦有透過被告簡勵盟向證人謝俊生索取毒品，且證人謝俊生於更早前即有自被告簡勵盟與友人謝明德之口中聽聞過潑猴此人，而被告簡勵盟起初既非因毒癮發作而有毒品需求始向證人謝俊生提及潑猴此人，欲藉此取得毒品抵癮，而係在與友人言談間所論及，在該時既無出於任何利益考量或特別動機，自無虛構人物以進行談話之必要，是此益徵現實中應存在該綽號為「潑猴」之人無疑。雖證人謝俊生於本院審理時經傳喚無著；另證人謝明德於本院審理時則到庭證稱：並未聽過「潑猴」此人云云（見本院卷第262 頁），惟查，證人謝俊生於原審提及「謝明德」此人時，已明確陳證：「（問：你所稱『謝明德』是指何人？）謝明德就是我們毒品都從他那邊來的。（問：是你們的上手？）不是上手，剛開始的時候都是找他拿，因為他發生了事情以後，就變成我朋友那邊有，結果他們就開口叫我向朋友那邊拿，是這樣」等語（見原審卷二第50頁），證人謝俊生係供述「謝明德」曾是其毒品來源之一，而經本院將此段供述提示予證人謝明德表示意見時，證人謝明德隨即否認有此事（見本院卷第264 頁），參諸證人謝明德現因犯販賣第二級毒品罪在監執行（見本院卷第 263至264 頁），且其就如何透過謝俊生而認識被告簡勵盟等諸多細節，均答稱：不曉得、忘記了（見本院卷第265 頁），顯然證人謝明德不願再就有關販賣毒品方面之陳述有任何沾惹，再者，證人謝明德雖陳稱：係於103 年7 、8 月，謝俊生帶其至簡勵盟住處，始認識簡勵盟，且謝俊生未曾與簡勵盟一起到過其住處云云（見本院卷第265 頁、第267 頁），惟證人謝俊生於警詢中係供稱：是在103 年10月左右，因被告簡勵盟有拿一些中古商品託售，才會認識簡勵盟等語（見雲林縣警察局斗南分局警卷第3 頁背面），另被告簡勵盟則陳述：伊有與謝俊生一起到過謝明德住處1 次等語（見本院卷第268 頁），兩兩相較顯然矛盾，是證人謝明德前開避重就輕之詞，自難逕予採信。又被告供承，謝俊生曾帶其至謝明德家中客廳聊天，此為證人謝明德所不爭（見本院卷第26
8 頁），由此可證，謝俊生稱其在謝明德家中，聽簡勵盟講過「潑猴」此人等語（見原審卷二第50頁），足認確有「潑猴」其人，應堪採信。
⒉另稽之前引通訊監察譯文，雙方第2 通通話顯係被告簡勵盟
向證人謝俊生催促毒品是否已送來之意，而被告簡勵盟在獲悉證人謝俊生答稱「有，我叫阿文拿過去了」一語時，若其第1 通通話時，確係以「潑猴」要拿毒品一事向證人謝俊生訛詐，在確定證人謝俊生已委由證人王宏榮將毒品送來後，代表證人謝俊生已陷於錯誤，被告簡勵盟之目的既達，衡情實無必要再虛構另一情事回應證人謝俊生，惟被告簡勵盟竟旋向證人謝俊生告稱「喔，我叫人家過來這裡，人家到位了」一語，亦即向證人謝俊生表示「潑猴」已到來欲索取毒品，顯見此毋寧即為實情，是被告簡勵盟始不假思索向證人謝俊生為此陳述。
⒊從而，被告簡勵盟雖於原審及本院審理時翻異前供，以上揭
情詞辯稱潑猴為其所虛構之人，但顯為事後卸責之詞，並不足採。故辯護人以此前提主張被告簡勵盟缺乏共同販賣毒品之犯意而不能成罪，亦難採之。
㈥至辯護人雖稱前引通訊監察譯文中，雙方未就被告簡勵盟要
將毒品販轉賣給何人一事進行詳述，且無法認定「潑猴」確實存在云云。惟按一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定；然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。且我國對販賣毒品之行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話互相聯繫時，大多以代號、暗語為之，甚至僅約定時間、地點，而不再敘及任何交易之細節，嗣於碰面時直接交易，鮮有於電話中為明白之對話而敘及交易內容於此情形，更應詳予究明其等通聯之情形及通話內容之真意，以判斷可否採為買賣雙方所供述交易情節之佐證，始符一般社會大眾認知之經驗法則與論理法則（最高法院104 年度台上字第3876、3971號判決意旨可供參照）。而查，被告簡勵盟與證人謝俊生之前引對話內容中，「嘉義嘿，要處理捏。」、「潑猴那個。」、「他差我們的，要拿回來喔」等語，經與證人謝俊生之證詞相互勾稽後，已可判斷出被告簡勵盟有與證人謝俊生共同有償交易毒品與「潑猴」之事實，且依現今透過電話聯繫進行毒品交易之犯罪型態，因通訊監察而破獲販賣毒品案件已廣為週知，犯罪者皆有提防之心，縱仍以電話聯繫，實已難期渠等對時間、地點、標的、價金等重要事項猶為詳述，是以辯護人此部分辯護意旨即無足採。
二、另按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院87年度台上字第3164號、97年度台上字第3557 號、104年度台上字第255 號判決參照）。查本案被告簡勵盟與共同被告謝俊生均係智識正常之成年人，且過往俱有違反毒品危害防制條例之前科紀錄，對於甲基安非他命之價格不斐，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰乙情，自知之甚稔。再被告簡勵盟及共同被告謝俊生與本案購毒者「潑猴」間並無特殊情誼，是若無利可圖，被告簡勵盟、謝俊生焉有甘冒遭檢警緝獲法辦重罰之風險，特地將毒品攜至與本案購毒者相約之地點予以交付之理。至販賣毒品可獲之利得，以及所獲利益態樣為何，雖因被告簡勵盟、謝俊生不願據實坦承而無從計算，又或其等認為尚未實際收取價金而認並無利得，然參照前揭說明，販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，在毒品係有償交易之情形，尚不得僅以無法查悉毒品購入之價格，即遽予否定出售者具有營利之意圖，至行為人主觀上存有以交易毒品行為而獲取利益者，即具營利之意圖，並不以個案中實際取得利益為必要。從而，本案被告簡勵盟、共同被告謝俊生販賣甲基安非他命，應均具有從中賺取買賣差價或毒品量差以牟利之營利意圖，殆無疑義。
三、綜前所述，本案事證已臻明確，被告簡勵盟所辯要係卸責之詞，不足採信，其犯行洵堪認定，應依法論科。
四、核被告簡勵盟所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告簡勵盟因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告簡勵盟與謝俊生就上開販賣第二級毒品犯行，彼等間具有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。
叁、原判決撤銷改判之理由：
一、原審認被告犯販賣第二級毒品罪之事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟：㈠被告行為後，刑法關於沒收業於104 年12月17日修正，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，於105 年7 月1 日施行並明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律（修正後刑法第2 條第2 項參照）。而修正後之刑法第38條第2 項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」；同條第4 項復規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，而原審於105 年5 月27日就本案宣示判決後，刑法關於沒收部分始於105 年7 月1 日施行，是原判決就有關被告犯罪所用之犯罪工具應否沒收部分，未及比較適用，容有未洽；㈡又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，除現行特別法中有超過刑法沒收專章規範意旨之規定者，依其規定外，否則均應回歸刑法一體適用；更於刑法施行法第10條之3 增訂「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示放棄追徵與抵償之無益區分及後法優於前法之原則。而毒品危害防制條例第18、19條則為刑法沒收專章之特別規定，於毒品案件中在該當於毒品危害防制條例第18、19條條文之規定下，自應優先適用，而販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第
18、19條所規定沒收之範疇，依上開說明，自應依刑法第38條之1 第1 項之規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪，不問原始不法所得不能沒收，若於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1 第3 項之規定，追徵其價額；至於供犯罪所用之物，除係透過剝奪其所有權之惡害，處罰將財產濫用於犯罪之目的外，並兼具預防再犯之性質，本諸共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，基於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任之理論，及毒品危害防制條例關於沒收規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應為沒收之宣示，自應依法對共犯為沒收或追徵之諭知。而原判決就有關被告簡勵盟販賣第二級毒品其供犯罪所用之物沒收部分，未及比較適用，容有未洽，從而被告簡勵盟上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開部分瑕疵，亦屬無可維持，自應由本院將原判決關於簡勵盟共同販賣第二級毒品部分撤銷改判。
二、爰審酌被告簡勵盟有違反毒品危害防制條例之前科素行，應知悉毒品對身心健康戕害甚鉅，且為政府嚴令禁止流通之違禁物，竟無視法令禁制，販賣甲基安非他命予以牟利，所為足以造成此類毒品氾濫，增加施用人口，戕害施用者之身心健康，危害社會治安，惡性非輕，兼衡被告簡勵盟就所涉販賣毒品部分矢口否認，即難自犯後態度給予其有利考量，兼衡本案被告簡勵盟販賣之次數與數量、因而獲得之利益、參與程度、其自陳國中畢業之智識程度、已婚、育有小孩、以鐵工為業、月入約5 萬元之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
三、沒收部分：查被告簡勵盟本案行為後，刑法關於沒收業於104年12月17 日修正，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，於105年7月1 日施行並明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，除現行特別法中有超過刑法沒收專章規範意旨之規定者，依其規定外，否則均應回歸刑法一體適用；更於刑法施行法第10條之3增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示放棄追徵與抵償之無益區分及後法優於前法之原則。而毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」、第19條第1 項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，上開條文均於105年5月27日修正，並於105年7月1日施行，以資因應上開刑法施行法第10條之3之施行及沒收修正為獨立之法律效果後之修正，其中第18條第 1項立法理由略以「沒收對象不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為應沒收，為防制毒品之需要，有於105年7月1日繼續適用之必要，爰修正原條文第1項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪。」、第19條第1 項立法理由則以「係為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第1項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12 條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。原條文第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。」更呼應了上開毒品危害防制條例第18、19條為刑法沒收專章之特別規定。是以，關於沒收，自應適用上開修正後之沒收相關規定；而毒品危害防制條例第18、19條則為刑法沒收專章之特別規定，於毒品案件中在該當於毒品危害防制條例第18、19條條文之規定下，自應優先適用，其餘毒品案件之沒收，則依刑法沒收之規定為之，而販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第18、19條所規定沒收之範疇，依上開說明，自應依刑法第38條之1第1項之規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪，不問原始不法所得不能沒收，若於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。至於一部符合毒品危害防制條例第18、19條條文規定、一部又非上開2 條文規定之範疇者，例如：供毒品所用之物未扣案時，而有全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依上開說明，此情除依毒品危害防制條例第19條之規定予以沒收外，可否諭知「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」依刑法第11條前段及上開立法理由意旨可知，此情可依刑法第38條第4 項之規定宣告「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。再者，犯罪所得之沒收其作用乃在取回行為人或第三人不法增加之財產利益，其目的不在於制裁行為人之犯罪，而是向大眾宣示任何人不可能從犯罪獲利，減少行為人再犯之經濟誘因，其性質類似不當得利之衡平措施，則對於共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，自應就共犯各人實際所得之數為沒收或加追徵之諭知；至於供犯罪所用之物，除係透過剝奪其所有權之惡害，處罰將財產濫用於犯罪之目的外，並兼具預防再犯之性質，本諸共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，基於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任之理論，及毒品危害防制條例關於沒收規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應為沒收之宣示，自應依法對共犯為沒收或追徵之諭知。經查：
㈠販賣毒品之所得財物：本件被告簡勵盟所犯共同販賣第二級
毒品罪，係由共同被告謝俊生提供毒品，再由被告簡勵盟出面與購毒者「潑猴」交易，然交易之際並未向購毒者「潑猴」收取價金，該購毒者「潑猴」嗣後亦尚未交付價金等情，為共同被告謝俊生、被告簡勵盟相互供陳一致，而卷內亦無其他積極證據足以證明此部分犯行之交易價金已有取得，故應認被告簡勵盟並未有犯罪所得，而無庸為沒收之諭知。
㈡販賣毒品所使用之行動電話：被告簡勵盟與共同被告謝俊生
就本案販賣第二級毒品犯行，所使用門號0000000000號、0000000000號行動電話（含SIM 卡各1 張），雖均未據扣案，惟均係其二人持有使用於聯絡販賣毒品所用，有前揭通訊監察譯文在卷可查，基於共同正犯之責任共通原則，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，在被告簡勵盟該犯罪之主文項下宣告沒收，復因該門號之晶片卡與手機並未扣案，故併諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第
1 項，刑法第11條、第2 條第2 項、第28條、第38條第2 項、第
4 項，判決如主文。本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 25 日
刑事第一庭 審判長法 官 董武全
法 官 陳弘能法 官 張瑛宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江佳穎中 華 民 國 105 年 10 月 25 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。