臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第759號
上 訴 人即 被 告 許生元選任辯護人 黃俊仁 律師上列上訴人因違反電業法等案件，不服臺灣雲林地方法院一０四年度訴字第一八七號中華民國一０五年六月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署一０三年度偵字第六七六二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
許生元共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日，緩刑參年。扣案之老虎鉗及十字螺絲起子各壹支均沒收。
事 實
一、許生元為減輕其子許家豪之電費支出，竟與林裕益（民國00年生）共同基於為第三人不法所有之接續竊取電能之犯意，由許生元以新台幣（以下同）五千元之代價，僱請林裕益前往雲林縣○○鎮○○路○○○巷○○號許家豪住處，以改動表外線路使電表不轉之方式竊取電能，林裕益乃於民國一百年七月間某日，攜帶金屬材質、質地堅硬之客觀上對人之生命、身體構成威脅而具有危險性之足以資為兇器使用之老虎鉗及十字螺絲起子各一支，前往不知情之許家豪之上開住處，持上開工具將設在住處外之臺灣電力股份有限公司（以下簡稱為臺電公司）之供電接戶點其中連結一樓電表（電號為00000000-0號、電表號為00000000號）及二、三樓電表（電號為00000000-0號、電表號為00000000號）之一相位電線剪斷虛接（不導通，形成欠相狀態），再以二條電線通過牆壁內預留之管線，連接一樓、二樓開關箱內之斷電器，並將一樓、二樓開關箱內斷電器連動桿改為單相控制，以開關單相斷電器之方式，控制電流經過電表，致使電表不轉而達到短計用電度數之效果，而以此方式竊取電能，其竊電方式詳如附件一所示。嗣警方人員於民國一０三年五月二十六日上午六時二十二分許，持原審法官所核發之一０三年聲搜字第三六四號搜索票，前往雲林縣○○鄉○○路○巷○○○號林裕益住處執行搜索，因而當場扣得林裕益所有供其等犯上開竊取電能罪所用之工具即老虎鉗與十字螺絲起子各一支。許生元知悉林裕益遭羈押後，乃於民國一０三年六月初，委請一不詳姓名之水電工將上開電表回復原狀。惟林裕益已於警偵訊中供出許生元曾委託其改裝電表竊電，臺電公司稽查人員乃於同年七月十六日中午十二時許，會同雲林縣警察局虎尾分局員警前往許家豪上開住處稽查，經發覺許家豪住處外之接戶點電線有經截斷後重新壓接之情形後，始查獲上情。計許生元自民國一百年七月間起至民國一０三年五月間止，共竊得之電能度數共15,061度（按即12,286+2,775＝15,061度），竊得之電費共53,408元（按即18,410+34,998=53,408元）。
二、案經臺電公司訴請雲林縣警察局虎尾分局移送台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。經查：證人林裕益於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，因檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，此外被告及辯護人亦未主張並釋明該陳述有何顯有不可信之情況，足見證人林裕益於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，應無顯有不可信之情況，揆諸前開規定，其於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，自得為證據。又證人林裕益於原審審理時業經傳喚到庭供被告詰問，併予敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項亦定有明文。另刑事訴訟法第一百五十九條之五之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提（最高法院一０四年度第三次刑事庭會議決議、九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年度台非字第五號判決意旨參照）。經查：被告、辯護人及檢察官於本院審理時對於林裕益、梁烱名二人於歷次訊問中所為之陳述，均表示同意作為證據（見本院卷第 141頁筆錄），是本院審酌林裕益、梁烱名二人於警詢中所為之陳述及共同被告林裕益於檢察官偵訊時以被告之身分所為之陳述，均係經其等同意接受詢問之情形下所為，並於筆錄製作完成交其等親閱內容，經其等確認無訛後始於筆錄上簽名，足見其等上開陳述應已受合法可信之適當性保障，且係出於其等自由意思而為等作成時之一切情況，認為適當，爰將上開陳述均列為證據。又本判決所援引之各項證據，亦經被告、辯護人及檢察官於本院審理時表示同意作為證據（見本院卷第141頁至第143頁筆錄），是本院審酌上開證據，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為證據。
乙、實體方面：
一、上開被告許生元確有僱請林裕益改裝許家豪住處電表線路以竊取電能等犯罪事實，業據上訴人即被告許生元於檢察官偵訊時及本院審理時坦承不諱（見偵字6762號卷第31頁至第33頁筆錄、原審卷第一宗第87頁至第90頁所附勘驗被告偵訊錄影光碟所製作之勘驗筆錄及本院卷第382頁、第393頁與第394頁至第395頁等筆錄），核與共同被告林裕益於警偵訊中與原審審理時證稱伊確有受僱被告許生元前往許家豪住處以上開事實欄所載之方式竊取電能等語（見警字1159號卷第08頁、第14頁、第19頁、偵字3539號卷第46頁、第53頁至第54頁及原審卷第一宗第56頁、第125頁至第143頁、第188頁至第190頁、第二宗第58頁至第62頁等筆錄）之情節及台電公司稽查人員梁烱明於警詢中供稱許家豪住處一、二樓之電表電線確有被剪斷再重壓連結，使電表圓盤不轉或轉慢以達竊電目的之情形及該住戶確有竊電等語（見警字1200號卷第03頁至第04頁筆錄）之情節相符，並有臺灣雲林地方法院一０三年聲搜字第三六四號搜索票、雲林縣警察局虎尾分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各一份、扣押物品照片四張、許家豪之住戶用電實地調查書二紙、各月用電度數表二紙、現場照片五張、許家豪之用戶完整基本資料一份、原審現場勘驗筆錄與附件各一份、勘驗照片十九張、民國103年7月16日蒐證現場照片二十一張及林裕益之竊電手法解說圖檔照片八張等在卷可稽，此外參酌：㈠依證人林裕益所述虛接電路手法，確可達到「用電戶實際所使用之負載電流，繞越（即不通過）電度表，形成電度表計度失效不準」之結果乙節，亦有財團法人中華工業發展研究所中華民國105年3月10日（105）工研捷字第03003號函及檢送之鑑定報告書各一份在卷可稽（函附於原審卷第一宗第 213頁、鑑定報告書外放），並經鑑定人吳宜純於原審審理時證述屬實（見原審卷第二宗第24頁至第36頁筆錄），足見證人林裕益所述竊電方式確可達到竊電目的之事實，應堪認定。㈡依原審判決事實欄所載之竊電方式及依證人林裕益所述之竊電方式均可達到竊電之目的，且二者所載之竊電方式相同，其方式如附件一竊電示意線路圖所示乙節，亦據鑑定人即證人葉倉伯於本院審理時證述綦詳（見本院卷第297頁至第306頁筆錄），並有內容如附件一所示之竊電示意線路圖二紙在卷可稽（附於本院卷第201頁及第237頁），足見證人林裕益所述之竊電方式確可達到竊電目的之事實，應堪認定。㈢證人即台電公司雲林區營業處稽查課長施伯穎於本院審理時業已證稱依本件竊電案成案之後兩年之用電度數推估，大約自民國一百年七月起至民國一０三年五月止之期間，該住戶之用電度數均屬異常，因此推估竊電之時間係自民國一百年七月起至民國一０三年五月止，另依本件竊電案成案後兩年之用戶用電歷史資料計算，該住戶電號 00000000000號電表每期之平均用電度數為763度，另電號00000000000號電表每期之平均用電度數則為 447度及上開二電號電表於上開期間各期之竊電電費金額與度數均詳如陳報狀所檢送之如附件所示之金額與度數等語綦詳（見本院卷第345頁至第351頁筆錄），並有內容如附件二所示之各月用電度數表二紙及台電公司民國106年4月13日陳報狀所檢附之內容有各電表各期竊電電費金額與度數等資料之附件一紙等為證（附於警字2000號卷第17頁及第19頁、本院卷第197頁及第209頁），另被告於偵訊時亦供稱伊因害怕遭查獲，因而於民國一０三年六月份請一水電工將電表改回來等語（見偵字第6762號卷第32頁筆錄），足見本件被告竊電之時間係自民國一百年七月起至民國一０三年五月止之事實，應堪認定。另被告所竊取之電能度數及電費，其中電號00000000-0號電表部分為12,286度、電費為34,998元，另電號00000000-0號電表部分為2,775度、電費為 18,410元乙節，亦有台電公司所檢送之附件一紙在卷可稽（附於本院卷第 209頁）。㈣證人林裕益於原審審理時業已證稱伊竊電時須使用扣案之老虎鉗及十字螺絲起子等語明確（見原審卷第二宗第62頁筆錄），另扣案之老虎鉗及十字螺絲起子各一支，均屬金屬材質及質地堅硬之物乙節，亦據原審勘驗查明屬實，並記明筆錄在卷（見原審卷第二宗第99頁筆錄），足見證人林裕益犯本件竊電罪所攜帶之老虎鉗及十字螺絲起子，於客觀上對人之生命、身體顯構成威脅而具有危險性，應足以資為兇器使用之事實，應堪認定。又使用老虎鉗及十字螺絲起子等工具竊電，依經驗法則係屬一般人均得以預見、預估之行為，是被告既僱請共同被告林裕益竊電，衡情其自得預見共同被告林裕益將攜帶上開工具為之，而難謂該行為係屬逾越之行為，則基於共同正犯應對於全部所發生之犯罪結果共同負責之原則，被告自應就共同被告林裕益攜帶上開工具竊電之行為同負其則，被告辯稱伊不知共同被告林裕益使用上開工具竊電，伊不應負加重竊盜之罪責及伊僅應負普通竊盜之罪責等語，應屬無據，應不足採。－－等情，足證被告罪證已明確，其上開竊電行為，洵堪認定。
二、按電能關於竊盜罪章，以動產論，刑法第三百二十三條定有明文；又按有「繞越電度表或其他計電器，損壞或改動表外之線路」之行為者為竊電，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金，行為時電業法第一百零六條第一項第二款亦定有明文。是行為人攜帶兇器而有行為時電業法第一百零六條第一項第二款所規定之竊電行為者，除成立刑法第三百二十三條、第三百二十一條第一項第三款之加重竊盜罪外，亦應構成行為時電業法第一百零六條第一項第二款之竊電罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」之法理，擇一處斷。茲按被告行為時電業法第一百零六條第一項第二款之罪，其法定本刑為「五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金」，而刑法第三百二十三條、第三百二十一條第一項第三款之罪，其法定本刑則為「六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金」，足見刑法第三百二十三條、第三百二十一條第一項第三款之罪之法定本刑，顯重於被告行為時電業法第一百零六條第一項第二款之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，自應優先適用刑法第三百二十三條、第三百二十一條第一項第三款之罪處斷。況被告行為後電業法第一百零六條第一項之刑罰，亦已因「該刑罰屬於刑法竊電之刑責範圍，而無須再另行規定，以免競合」等情，而經立法院刪除，並於民國一０六年一月二十六日公布施行。是核被告所為係犯刑法第三百二十三條、第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪。起訴意旨雖認被告係犯刑法第三百二十三條、第三百二十條第一項之竊盜罪，惟業經檢察官於原審審理時當庭更正為應係犯刑法第三百二十三條、第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，併予敘明。又被告與林裕益間就上開加重竊取電能犯行，相互間有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。又被告係以開關斷電器單相開關，以控制電流經過電表，致使電表不轉給達到短計用電度數效果之方式竊取電能，則其多次開關斷電器單相開關之行為，均係為達到相同之竊電目的而為，且均係於密切接近之時地實行，另侵害之法益及手段亦均屬相同，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯而為包括之一罪，爰論以一攜帶兇器竊盜罪，亦併予敘明。另公訴意旨雖未就被告自民國一百年七月間起至民國一０二年六月間止之攜帶兇器竊盜犯行予以起訴，惟此部分犯行與其餘起訴論罪科刑部分犯行，依前所述，屬實質上一罪關係，本院自應併予審理，亦併予敘明。
三、原審以被告罪證已明確，因而予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告於本院審理時業已坦承犯行，且與被害人台電公司達成和解，同意賠償被害人台電公司損害，有追償電費和解書一紙在卷可稽，原審於量刑時未及審酌，容有未洽。是被告上訴意旨以伊所為應係犯刑法第三百二十三條、第三百二十條第一項之竊取電能罪為由，因而指摘原判決此部分為不當，雖無理由，惟被告上訴意旨以伊業已坦承犯行，並同意賠償被害人台電公司損失，爰請求從輕量刑乙節，則為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷，期臻妥適。爰審酌被告先前並無其他犯罪紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見其素行尚稱良好，其因一時貪念未能權衡利害輕重，致觸刑責，犯罪結果影響社會善良風氣甚鉅，且造成被害人台電公司損失，其於檢察官訊問時雖坦承犯行，惟於原審審理時則否認犯行，且迄至本院最後審理時始坦承犯行之犯罪後態度，兼衡其教育程度為國小未畢業，從事受僱放養文蛤之工作，每日一千元，每月收入約三萬多元，已婚，有小孩五人，均已成年，現與配偶及長子同住，家庭經濟狀況不好，罹患心臟病、糖尿病等疾病，其犯罪之期間長達近二年，被害人台電公司之損失非輕，被告犯罪後已與被害人台電公司達成和解，同意賠償被害人台電公司損失及其他一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又扣案之老虎鉗及十字螺絲起子各一支，係共同被告林裕益所有，且供其等犯本件加重竊取電能罪所用，爰依新修正刑法第三十八條第二項之規定諭知沒收。另被告業已同意賠償被害人台電公司二十萬四千九百五十元乙節，有追償電費和解書一紙在卷可稽（附於本院卷第 401頁），足見本件犯罪所得五萬三千四百零八元（按即18,410元＋34,998元＝53,408元），被告業已同意賠償被害人台電公司，如再予以沒收或追繳，實有過苛之虞，爰未併予宣告沒收或追繳，併予敘明。又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一紙在卷可稽，另其於本院審理期間已與被害人台電公司達成民事和解，同意賠償被害人台電公司共二十萬四千九百五十元乙節，亦有上開和解書一紙在卷可稽，其經此迭次偵審及刑之宣告之教訓後，當知警惕，應無再犯之虞，此外參酌被害人台電公司代理人於本院訊問時亦表示雙方業已和解，台電公司就本案已無意見陳述等語等情（見本院卷第 396頁筆錄），本院認其所處之有期徒刑以暫不執行為適當，爰併予諭知緩刑三年，以勵自新。
四、公訴意旨雖認被告本件犯行應另成立修正前刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪。惟按被告完成竊電犯行之後，因此而節省之電費支出，乃竊電之當然結果，應不另成立刑法詐欺得利罪，公訴意旨認應另成立刑法詐欺得利罪，容有未洽，惟公訴意旨認此部分犯行與前開起訴論罪科刑犯行，有想像競合關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第三百二十三條、第三百二十一條第一項第三款、第四十一條第一項前段、第七十四條第一項第一款、新修正刑法第二條第二項、第三十八條第二項，判決如主文。
本案經檢察官梁義順提起公訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 15 日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法 官 陳珍如
法 官 何秀燕法 官 吳志誠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王全龍中 華 民 國 107 年 3 月 15 日參考條文：
刑法第三百二十三條電能、熱能及其他能量，關於本章之罪，以動產論。
第三百二十一條第一項第三款犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
三、攜帶兇器而犯之者。附件二：各月用電度數表┌─┬─────┬───────────────────┐│編│月 份│各 電 表 用 電 度 數││ │ ├─────────┬─────────┤│ │ │電號：00000000-0號│電號：00000000-0號││號│ │電表號：00000000號│電表號：00000000號│├─┼─────┼─────────┼─────────┤│１│103年09月 │ 939│ 412│├─┼─────┼─────────┼─────────┤│２│103年07月 │ 518│ 362│├─┼─────┼─────────┼─────────┤│３│103年05月 │ 45│ 203│├─┼─────┼─────────┼─────────┤│４│103年03月 │ 8│ 258│├─┼─────┼─────────┼─────────┤│５│103年01月 │ 15│ 293│├─┼─────┼─────────┼─────────┤│６│102年11月 │ 20│ 325│├─┼─────┼─────────┼─────────┤│７│102年09月 │ N/A│ 311│├─┼─────┼─────────┼─────────┤│８│102年07月 │ 23│ 211│├─┼─────┼─────────┼─────────┤│９│102年05月 │ 4│ 265│├─┼─────┼─────────┼─────────┤│10│102年02月 │ 22│ 313│├─┼─────┼─────────┼─────────┤│11│102年01月 │ 14│ 241│├─┼─────┼─────────┼─────────┤│12│101年11月 │ 33│ 216│├─┼─────┼─────────┼─────────┤│13│101年09月 │ 20│ 233│├─┼─────┼─────────┼─────────┤│14│101年07月 │ 23│ 318│├─┼─────┼─────────┼─────────┤│15│101年05月 │ 4│ 351│└─┴─────┴─────────┴─────────┘