臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第719號上 訴 人即 被 告 謝月娥選任辯護人 黃紹文律師
陳秋萍律師上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣嘉義地方法院104 年度訴字第302 號中華民國105 年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104 年度偵字第81號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁○○共同犯行使偽造私文書罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表所示偽造「謝月子」署名壹枚沒收；又犯行使偽造私文書罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，附表所示偽造「謝月子」署名壹枚沒收。
事 實
一、丁○○前於民國102 年間，因不能安全駕駛致交通危險案件，經臺灣嘉義地方法院以102 年度朴交簡字第235 號判決判處有期徒刑2 月確定，於102 年11月22日易科罰金執行完畢。
二、丁○○原係謝月子及其配偶共同收養之養女，嗣因故終止收養，改由謝月子之父收養丁○○，在法律上丁○○為謝月子之姊妹，惟該二人為事實上之母女關係，謝月子另有一養子為丙○○。緣謝月子於民國102 年12月12日，因腦梗塞送長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院（下稱嘉義長庚醫院）急救，於103 年1 月29日因無急性疾病須住院處置，但腦中風後遺症仍存在而辦理出院，嗣於103 年1 月31日死亡。詎丁○○與丙○○均知悉謝月子於住院期間，不能為完整言語之陳述，呈現無法清楚表達自我意識，而為一定法律行為之狀態，丁○○因繼承權在丙○○之後，而丙○○負有大筆債務，丁○○為能獲取謝月子之遺產，丙○○亦為避免繼承之遺產遭債權人追償與減免遺產稅之課徵，遂計畫將謝月子所有之新北市○○區○○路0 段000 號0 樓房地（下稱乙房地；地號為新北市○○區○○段○○○ 號；建號為新北市○○區○○段○○○ 號），及新北市○○區○○街○○巷○ 弄○ 號房地（下稱丙房地；地號為新北市○○區○○段○○○ 號；建號為新北市○○區○○段○○○ 號，現為丙○○妻兒住處），移轉登記至丁○○名下，暫代丙○○保管該2 筆房地之所有權，2人謀議既定，丁○○與丙○○即於103 年1 月6 日帶同乘坐輪椅且當時無法表達言語之謝月子，前往嘉義縣朴子市農會，欲開啟謝月子承租之保管箱，取出謝月子放在保管箱內之乙房地、丙房地所有權狀等物，然因謝月子意識不清，丁○○與丙○○遲遲未能問得進入保管箱室之密碼，竟未得謝月子同意，即向不知情之農會行員蔡美瑟辦理保管箱退租手續，始得以進入保管箱室開啟謝月子承租之保管箱，丁○○與丙○○因而從謝月子承租之保管箱內取得謝月子之朴子市農會定存單、乙房地、丙房地、嘉義縣朴子市○○○段○○○段00000 號土地（下稱甲土地，地目為田，謝月子居住之農舍）之所有權狀及印鑑章等物。翌（7 ）日，丙○○前往嘉義縣朴子市戶政事務所，填寫印鑑登記證明申請書、委任書，以謝月子代理人之身分，申請謝月子之印鑑證明5 份；丙○○再於同年月10日，前往嘉義縣朴子市戶政事務所，填寫換領國民身分證申請書，以謝月子代理人之身分，換領取得謝月子103 年1 月10日換發之國民身分證（上開辦理保管箱退租、申請印鑑證明、換領身分證等行為涉嫌偽造文書部分，均未經起訴）。
三、丁○○與丙○○（未經起訴），為執行上開移轉謝月子所有之乙房地、丙房地至丁○○名下之謀議，竟未經謝月子同意或授權，基於行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯意聯絡，由丙○○將上開謝月子之印鑑證明、換領後國民身分證交予丁○○，由丁○○委任不知情之代書黃維亭，並由丁○○在嘉義長庚醫院病房內，扶著無法清楚表達自我意識之謝月子之手，在正誠地政士事務所土地登記代理委託書上偽簽謝月子之署名1 枚、盜蓋謝月子印鑑章以形成「謝月子」之印文1 枚，以此方式偽造謝月子名義委託黃維亭，辦理乙房地、丙房地贈與登記事宜之文書，丁○○並將乙房地、丙房地所有權狀、謝月子之印鑑證明3 份（因黃維亭於丁○○委託過程中未見謝月子，遂要求丁○○多交付1 份印鑑證明）、謝月子之身分證影本（黃維亭影印2 份後正本交還丁○○）交予黃維亭，委託黃維亭辦理將謝月子所有之乙房地、丙房地贈與登記至丁○○名下事宜。黃維亭先於同年月21日至新北市板橋地政事務所，以代理人名義填具土地登記申請書、土地所有權贈與移轉契約書及建築改良物所有權贈與移轉契約書，並在該等文件上蓋用謝月子印鑑章，以此方式偽造謝月子名義之私文書，並持交地政事務所人員行使之，以表示謝月子贈與乙房地所有權予丁○○之意思表示，使地政事務所人員將上開不實事項登載於職務上所掌管之土地登記簿。又於同年月22日至新北市中和地政事務所，以代理人名義填具土地登記申請書、土地所有權贈與移轉契約書及建築改良物所有權贈與移轉契約書，並在該等文件上蓋用謝月子印鑑章，以此方式偽造謝月子名義之私文書，並持交地政事務所人員行使之，以表示謝月子贈與丙房地所有權與丁○○之意思表示，使地政事務所人員將上開不實事項登載於職務上所掌管之土地登記簿，均足生損害於謝月子及地政機關對於不動產登記管理之正確性。
四、丁○○因辦理前述乙房地、甲房地過戶事宜，而持有謝月子之身分證、印鑑章、印鑑證明及甲土地所有權狀等文件，竟另單獨基於行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯意，於
103 年1 月15日（起訴書誤繕為103 年1 月16日），未經謝月子之同意，以謝月子代理人之身分，持上開文件至嘉義縣朴子地政事務所，填具土地登記申請書及土地抵押權設定契約書，並盜蓋謝月子之印鑑章，以此方式偽造謝月子名義之私文書，並持交地政事務所人員行使之，以表示謝月子將甲土地設定抵押權以擔保丁○○新臺幣（下同）1,000 萬元債權之意思表示，使地政事務所人員將上開不實事項登載於職務上所掌管之土地登記簿，足生損害於謝月子及地政機關對於不動產登記管理之正確性。
五、案經謝月子之子丙○○訴由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159 條之2 或其他法律例外規定之情形，始得採為證據（最高法院96年度台上字第2716號判決意旨參照）。經查：上訴人即被告（下稱被告）丁○○及其辯護人否認證人丙○○、李彩玉、楊凱茗、謝界在於檢察事務官詢問時陳述之證據能力，經核該等證言並無刑事訴訟法第159 條之2 之情形，亦不符合同法第159條之3 、第159 條之5 之規定，則上開證人丙○○、李彩玉、楊凱茗、謝界在於檢察事務官詢問時之陳述自無證據能力。
二、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9 月1 日施行（最高法院94年度台上字第7416號刑事判決參照）。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度台上字第4064號刑事判決參照）。查證人李彩玉於檢察官偵查中之證述，查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，復經原審於審理中傳喚證人李彩玉到庭經被告及辯護人行使對質詰問權，補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，依上開說明，其於偵查中之證言，應具有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之
1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。查，除上開證據外，其餘本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時，均表示同意有證據能力或無意見（見本院卷一第156-163 頁、本院卷二第12頁、本院卷三第38、126 頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自得作為證據。
四、本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告、辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告丁○○固坦承原為謝月子之養女，後因故改由謝月子父親收養，感情上與謝月子仍為母女關係；有於事實欄所載時、地，與丙○○帶同謝月子至嘉義縣朴子市農會，開啟謝月子承租之保險箱，拿取保險箱內謝月子之印鑑章、房地所有權狀、存摺及定存單等物品；有於事實欄所載委託黃維亭辦理謝月子贈與乙房地、丙房地所有權之事宜；有於事實欄所載單獨辦理設定謝月子所有甲土地抵押權，擔保其1,000 萬元債權等事實，惟矢口否認有何行使偽造私文書、使公務員登載不實之犯行，辯稱：謝月子在中風前，就有提到要把財產過戶給伊；謝月子中風後，從加護病房醒來，有說要領錢，另提到房子、過戶之事，加護病房醫師有教伊用眨眼、比手勢及點頭等方式，跟謝月子互動，後來謝月子病情轉好，轉至普通病房，又提到同樣的事，伊等她可以坐著，才可以帶她出去，伊等就去開保險箱；謝月子生病前，有說在台北的2 個房子要出售，住院時只有說房子過戶，沒有說要過戶給誰，伊問到說過戶給伊，她才點頭；設定抵押權部分，是房子過戶文件做好給她看，她有問到土地呢，她的意思就是要去設定，伊會設定擔保1,000 萬元債務，是因為伊姓謝後，謝月子有答應以後現金最少要給伊1,000 萬元；因為丙○○以前有賭博等不良紀錄，謝月子擔心房地產給丙○○，他會花掉，所以要登記在伊名下云云。
二、惟查：㈠被告丁○○原為謝月子及其配偶共同收養之養女，嗣因故終
止收養，改由謝月子之父收養丁○○，在法律上丁○○為謝月子之姊妹，惟該二人為事實上之母女關係，謝月子另有一養子為丙○○；謝月子於102 年12月12日，因腦梗塞經119救護車送至嘉義長庚醫院急救，於103 年1 月29日因無急性疾病須住院處置，但腦中風後遺症仍存在而辦理出院，嗣於
103 年1 月31日死亡。又被告與丙○○於103 年1 月6 日，有事實所示帶同謝月子至嘉義縣朴子市農會辦理退租並開啟謝月子承租之保管箱，取出所有權狀、印鑑章等物品；丙○○分別於同年月7 日、10日，有事實所示至嘉義縣朴子市戶政事務所申請謝月子之印鑑證明、換領身分證；被告有事實欄所載交付有謝月子之署名與指印之土地登記代理委託書予黃維亭，委託黃維亭完成辦理事實所示謝月子贈與乙房地、丙房地所有權之登記事項；被告有事實所載以謝月子代理人名義，辦理甲土地設定抵押權，擔保被告1000萬元之債權等情，業據證人黃維亭於偵查（見103 年度他字第
542 號卷《下稱542 號他卷》第104 頁）、證人蔡美瑟於偵查及原審審理時（見542 號他卷第203 頁；原審卷三第93-108頁）、證人即告訴人丙○○於原審審理時（見原審卷二第
368 -385頁）證述在案，且有被告之戶謄登記簿、戶籍謄本、謝月子之訃聞（見542 號他卷第121-123 頁）、嘉義縣救護紀錄表（見542 號他卷第138 頁）、嘉義長庚醫院103 年
4 月10日（103 ）長庚院嘉字第0193號函（542 號他卷第74頁）、嘉義長庚醫院104 年1 月14日( 104)長庚院嘉字第26號函（見104 年度偵字第81號卷《下稱81號偵卷》第51-52頁）、嘉義長庚醫院105 年12月16日（105 ）長庚院嘉字第01020 號函及檢送之謝月子病歷資料（見本院卷二45-668頁）、嘉義縣朴子市農會103 年5 月13日朴農信字第1030001690號函及檢附錄影光碟一片（見542 號他卷第97-98 頁）、原審104 年8 月27日、9 月24日勘驗嘉義縣朴子市農會保管箱監視器錄影光碟畫面之勘驗筆錄及光碟畫面擷取圖片（見原審一卷第368-371 、414 、423-434 頁）、保管箱退租通知書、朴子市農會保管箱策戶分戶登記簿、開箱記錄、朴子市農會保管箱印鑑卡、朴子市農會保管箱出租契約（原審三卷第113-120 頁）、嘉義縣朴子市戶政事務所103 年6 月9日嘉朴戶字第1030001424號函及附件檢送之謝月子於103 年
1 月10日辦理換發身分證之申請書（見542 號他卷第182-18
4 頁）、嘉義縣朴子市戶政事務所104 年3 月19日嘉朴戶字0000000000號函及檢送之謝月子103 年1 月7 日印鑑登記證明申請書、委任書（見81號偵卷第55、60-61 頁）、正誠地政士事務所土地登記代理委託書（委託人：丁○○，103 年
1 月8 日）及服務收費明細表、新北市中和地政事務所規費徵收聯單、新北市板橋地政事務所規費徵收聯單、新北市○路申領地政電子謄本交易憑證2 份、台北市地政規費及其他收入收據（見542 號他卷第87-94 頁）、新北市板橋地政事務所103 年3 月25日新北板地籍字第1033954919號函及附件檢送○○○區○○路○ 段○○○ 號5 樓於103 年1 月21日以收件103 年板登字20310 號辦畢贈與登記之土地登記申請書影本、異動索引、土地建物登記公務用謄本、一般贈與新北市政府稅捐稽徵處土地增值稅繳款書，土地所有權贈與移轉契約書、103 年契稅繳款書，建築改良物所有權贈與移轉契約書、丁○○身分證影本、謝月子身分證影本、嘉義縣朴子市戶政事務所印鑑證明、財政部南區國稅局贈與稅免稅證明（見542 號他卷第53-72 頁）、新北市中和地政事務所103 年
3 月21日新北中地資字第1034024523號函及附件檢送○○○區○○段○○○ 號地號、292 號建號土地建物登記公務用謄本、地籍異動索引、103 北中地登020710號土地登記申請書影本一般贈與新北市政府稅捐稽徵處土地增值稅繳款書、土地所有權贈與移轉契約書、103 年契稅繳款書，建築改良物所有權贈與移轉契約書，丁○○身分證影本、謝月子身分證影本，嘉義縣朴子市戶政事務所印鑑證明、個人戶籍資料查詢結果、財政部南區國稅局贈與稅繳納證明書、土地所有權狀、建築改良物所有權狀（見542 號他卷第32-50 頁）、嘉義縣朴子市地政事務所103 年3 月26日朴地登字第1030002133號函及附件檢送之嘉義縣○○市○○○段○○○段00000 號土地登記謄本及異動索引各1 張，103 年1 月15日收件朴登普字第3100號設定抵押權登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書、地政規費徵收聯單，嘉義縣朴子市地政事務所印鑑證明，丁○○身分證影本、謝月子身分證影本、全戶戶籍資料查詢結果等影本8 張（見542 號他卷第18-28 頁）等資料附卷可稽，並為被告所不爭執，是上開事實應堪認定。
㈡被告委任黃維亭辦理上開乙房地、丙房地所有權移轉，及自
任謝月子之代理人辦理甲土地抵押權設定等事宜，皆未得謝月子之同意：
⒈證人丙○○於原審審理時證稱：我於103 年1 月6 日與被告
、母親謝月子到朴子市農會開保管箱時，要問我母親密碼，問不出來，母親沒有講話，用手指比數字，也問不出來，我手指比6 ，她點頭，去按是錯誤的，是我拿母親及我的身分證，證實我和謝月子的關係，跟農會交涉，行員才開保管箱；母親住院期間，我有三天上台北，其他時間都在照顧母親，謝月子住院期間右手只是會些微動，沒辦法完全舉手，1月6 日前母親無法講話或表達意思，但會叫我的名字；103年1 月7 日有去辦理謝月子的印鑑證明，印鑑章是從謝月子保管箱拿出來的，是因為被告於開保管箱當天回家後跟我說趁母親還健在，辦理過戶，由被告保管，可以節省遺產稅，當時母親的手無法寫字，印鑑登記證明申請書的委託書上謝月子的簽名，是被告要我抓母親的手簽，指印是被告抓母親的手蓋的，被告有跟我去辦印鑑證明，辦完後印鑑證明交給被告；母親是突然生病，沒有講到遺產如何分配；開保管箱及申請印鑑證明，沒有經母親的同意；辦理印鑑證明，被告只有跟我談到乙房地、丙房地，沒有提到甲土地部分；被告說乙房地、丙房地先過戶到她名下替我保管，母親有現金，可以幫我還債，清償後再將乙房地、丙房地過戶給我；母親住院後，我有跟被告說如果母親怎麼樣，甲土地可以過戶給被告，但被告說不要，她甚麼都有；母親住院期間於103 年
1 月6 日開保管箱、同年月7 日辦印鑑證明、同年月8 日辦理乙房地、丙房地過戶、甲土地設定抵押權，都沒有經過母親同意，但甲土地設定抵押，是被告自己去的，這我不知道等語（見原審卷二第369-385 頁），已明確證述其與被告一同辦理上開乙房地、丙房地過戶事宜，係未經謝月子之同意，且詳細指出其等辦理上開不動產所有權移轉之緣由與過程。
⒉關於證人丙○○證述103 年1 月6 日在嘉義縣朴子市農會，
未能以口語或肢體之方式向謝月子問得保管箱之密碼，而未經謝月子同意，另由農會行員協助開啟保管箱之過程，證人即朴子市農會負責保管箱業務之職員蔡美瑟於原審審理時證稱：103 年1 月6 日被告、丙○○與謝月子來農會開保管箱是我承辦的，當天謝月子坐輪椅進來，只是搖搖頭，沒有講話；我不知道謝月子搖頭是甚麼意思，她不知道她密碼幾號所以搖頭；進入保管箱室的程序，是先拿磁卡刷卡，按密碼，進入第一道門，進入後就是鐵製保險箱櫃，承租人自己用鑰匙開，不需要密碼，第一道門在農會營業處所；當天丁○○有跟我反應密碼忘記，無法進入，我知道被告不是謝月子本人，謝月子本身沒有講話，只是搖頭、點頭，他們推著輪椅進來，我比較有印象；我有先採重建密碼方式，就是確認身分後，幫他重建密碼，用新的密碼進去，當天有幫謝月子重建密碼，但是後來沒有完成；後來謝月子用指紋的方式也沒有辦法進入，最後是以退租的方式，才開啟保管箱室的門；退租通知書上謝月子簽名部分，是被告或丙○○牽謝月子簽名，指印也是別人牽他的手蓋；我用櫃臺按鈕強制開啟保管箱室第一道玻璃門，因為第一道門沒有謝月子以刷卡或密碼等方式進入的紀錄，所以開保管箱的鑰匙上感應配備無法感應，我拿總鑰匙幫他們開保管箱；當天我叫謝月子阿桑，她沒有講話，只有點頭、搖頭等語（見原審卷三第93-108頁），而被告亦供稱：正誠地政士事務所土地登記代理委託書上謝月子的名字，是我扶著謝月子的手臂讓她可以寫等語（見原審卷一第312 頁），可見謝月子除有上述無法正常溝通表達意思外，尚有無法持筆簽名之情形。再者，被告、丙○○與謝月子於103 年1 月6 日當天進入朴子市農會至使用上述退租方式強制開啟保管箱，歷時將近1 小時，期間被告、告訴人及證人蔡美瑟多次蹲在謝月子身旁，手比向保管箱室、比手勢或以手指比6 等動作，謝月子亦有點頭回應等情形，但被告等人多次使用保管箱室第一道門之刷卡機均未能開啟，嗣被告與丙○○更將謝月子推至第一道門前，拉起其右手多次感應指紋機，亦未能開啟大門；且進入保管箱室後，由蔡美瑟開啟保管箱之鎖，由被告將保管箱打開，取出保管箱盒，被告將保管箱盒內之物品放入提袋內等情，此有原審勘驗嘉義縣朴子市農會保管箱室監視器錄影光碟筆錄2 份可憑( 見本院卷一第368-371 、423-435 頁) ，足見證人蔡美瑟之證詞與證人丙○○之證詞、原審勘驗筆錄呈現當天被告與丙○○無法問得謝月子之密碼，以退租方式開啟保管箱等情節相符，可認謝月子當時並不具備以言語或肢體動作表達其意思，或獨自書寫文字之肌力。
⒊次查，謝月子送醫救治之經過，係被告於103 年12月12日因
已3 日未能聯繫上謝月子，通知警消到場，發現謝月子昏迷躺在床上，由119 救護車送嘉義長庚醫院急診，醫師診斷謝月子有大片的腦梗塞併意識不清，而開立病危通知書，入住加護病房，於同年月30日始轉至一般病房等情形，此有謝月子之病歷卷為據，則謝月子於103 年12月12日因大片腦梗塞並已持續一段時間始為被告發現，而緊急送進嘉義長庚醫院急診，入院時已意識不清；而關於謝月子住院期間之狀況，依據：
⑴證人即謝月子住院期間擔任謝月子看護之李彩玉於偵訊時證
稱：我於102 年12月31日至103 年1 月29日有當謝月子的看護，我看護期間，謝月子的意識都是不清楚的狀態，即使他的兒子、女兒也沒辦法與他交談，他沒有反應等語（見542號他字卷第224 頁正反面）；於原審審理時證稱：我是從10
2 年年底到103 年在長庚醫院擔任謝月子的看護，照顧期間，丙○○除回台北外，每天都會去醫院，中間有一段時間，被告說要給丙○○照顧看看，我就請假一周，2-3 天後，丙○○打電話給我，要我回去照顧；復健時，謝月子坐在輪椅上，累的話，手托住下巴，頭低下，都是眼睛閉上，手半舉在胸前，因為中風肌肉僵硬；醫生叫她抬手等動作，她只有僵硬的那隻手會平平的這樣動一下，有時不會做，腳很少動；醫護人員問她，她只有恩恩，沒有講話；我沒有聽過謝月子講話，我叫他阿桑，她就是眼睛閉上不理我，晚上會叫金龍、金龍；我要幫謝月子刷牙、或移動身體時，叫謝月子配合，她會配合做一些動作等語（見原審卷三第85-92 頁）。
⑵證人即嘉義長庚醫院醫師陳凱華於另案原審103 年度重訴字
第77號民事案件104 年11月20日言詞辯論時證稱：我是從10
3 年1 月9 日至29日照顧謝月子的醫師；謝月子在29日出院時病況是穩定的，至於可不可以講話從103 年1 月9 日至29日這段時間，情況沒有改變；這段時間我有問謝月子問題，她嘴唇有動要講話，但沒有辦法讓我聽得懂她所說的話，她的聲音很小聲、微弱，我沒有見過她與其他人正常對話（見原審卷二第341-350 頁) ；於本院審理時證稱：我從103 年
1 月9 日至103 年1 月29日有治療謝月子，謝月子生病之後，導致左邊手腳比較沒有力氣，同時在語言表達方面也沒有那麼清楚，這也是她轉到我們復健科照顧的原因，依謝月子病歷之記載，謝月子於103 年1 月9 日：E3V4M6的狀況，主要是叫她，她會睜開眼睛；講話是V4，表示可以講出話來，但是無法確認她講的內容，她那時講出的話，沒有辦法聽得很清楚；M6代表我們請她做動作，她是可以配合做；E3是指叫她睜開眼睛，她會睜開眼睛。Speech :dysarthria是指她講話是含糊的，V4代表她講的話，無法確定是正確的。以這個病人來講，她本身講話就不清楚，所以她回答的時候，別人很難確認她講話的內容，無法區別是她意識有問題還是只是無法清楚的表達，這部分是無法判斷的。以M6來講，她的意識要清楚，才有辦法配合做動作，但E3的狀況就很難講，有時候病人意識不清楚，突然叫她，眼睛也會睜開，所以E3的部分比較難判斷，要以M6來判斷。依據病歷，她的意識狀況在V 的部分是從3 進步到4 ；是從103 年1 月6 日的V3進步到103 年1 月9 日的V4。V3是可以講出一些單字，V4是可以講出句子。V3狀態的病人講出的單字不一定有意義。103年1 月6 日和103 年1 月9 日謝月子的E 和M 是相同的。依
1 月6 日的病歷，M 是6 ，所以她的意識也是要透過好的肢體那邊來比1 或2 ，來瞭解她的意思。要判斷他的意識好不好，主要是根據她有M6的反應，M6是我們請她做動作，她可以配合相關的動作。但1 月6 日不是我照顧，我不知道當時是否有做什麼動作，病歷上看不出來。謝月子在103 年1 月
9 日到103 年1 月29日這段時間，103 年1 月9 日V 是4 ，到出院的時候，103 年1 月29日V 也是4 ，這個狀況是指講話部分沒有改變。她有試著講話，但不清楚。蓋手印這個動作，關係到她右邊的力量是否足夠，這是關於musclepower的部分，要看她當時力量夠不夠，是否可以蓋印，因為病歷是記載3 分的狀況，所以有沒有力量蓋印還要看她的力量，因為蓋印要用力氣，因為多一個重物，她是否可以做到，我不能確定。musclepower3分的狀況是否可以寫字，這要現場看才知道，因為牽涉到靈活度。3 分的狀況是可以空手抬起來，是否可以使力不能確定（見本院卷三第39-45 頁）。
⑶證人即嘉義長庚醫院中醫科醫師甲○○於本院審理時證稱：
卷附103 年1 月7 日中醫診療申請單上「中醫診療記錄」欄是我寫的，該記錄記載：「問答可、管罐，時有嗆咳，時抱怨左手酸、左手足萎軟」等語，是詢問得知，但係詢問看護或病人我不記得了。我當時還有一份追蹤會診單，有記錄當時病人的狀況，我評估是V3的狀態，依照病人當時的語言狀態，我猜想、推測可能不是直接詢問病人本身，應該是看護或是其他家屬告訴我的，我不能確定這部分的記載有無詢問到病患本人，但如果我評估是V3的話，病人應該是無法自己陳述。所謂V3是代表我去喊她或拍她，她給我一個聲音或簡單的回答，沒有辦法清楚的表達。「中醫診療記錄」上記載「問答可」，是要讓我知道要怎麼做針灸處置。我現在不記得當時的狀況，我是從V3的狀況去回推，我記載「問答可」，就是之後針灸可能從哪些穴位著手及針灸的手法。從病歷回推，病人是無法溝通的。「問答可」只是綜合觀察狀況，作為針灸治療的方式。追蹤會診單寫到病人回答的狀況是V3，V3的狀況是沒有辦法做正確的溝通。我寫的「病人抱怨右手足酸、左手足萎軟」，應該是家屬或是看護告訴我病人有抱怨的情形，比如用拍他的腳或是踢腳，病人怎麼跟家屬反應我不知道，但左手足萎軟是用觀察的。謝月子當時可能不能瞭解我問他或是拍他的意思，如果他瞭解的話，我們可能會評估是V4到V5的狀態。當時我刺激他，他會發出聲音，V3是比較偏簡單的回應，他的回應可能有意義或無意義，我們無法判斷（見本院卷二第14-23 頁）⒋由上開證人李彩玉、陳凱華、甲○○之證述內容可知，謝月
子住院期間因上開腦梗塞造成其無法與他人正常對話，或是表達出旁人得以理解之言詞。再者，謝月子住院期間之身體與意識狀態，於102 年12月12日至19日，可睜眼，無法說話，無法配合指令，於102 年12月20日至27日，可配合簡單指令及發出聲音，於102 年12月28日至103 年1 月9 日，可配合簡單指令及可說單字，103 年1 月9 日至103 年1 月29日，可配合簡單指令，但口語表達困難，無法清楚口語表達；另103 年1 月8 日，可表達句子，但無法正確判斷時間或地點，與他人溝通，回應內容不一定是正確，103 年1 月29日出院時，腦中風後遺症仍存在，可配合簡單指令如舉手、舉右手等，但口語表達困難，無法清楚說出讓他人聽得懂的字詞；又依病歷記載謝月子住院期間及出院時，意識狀態仍有不清，無法正確口語表達等情，此有嘉義長庚醫院103 年4月10日（103 ）長庚院嘉字第0193號函（542 號他卷第74頁）、嘉義長庚醫院104 年1 月14日（104 ）長庚院嘉字第26號函（見542 號他卷第74頁、81號偵卷第51-52 頁）在卷可按，可知謝月子直至出院時，因上開腦梗塞之發生對其腦部形成傷害，不僅口語表達有困難，且影響其意識狀態，無法正確判斷時間或地點，呈現意識不清之情形，顯然不具備判斷行為之法律效果，或正確表達具有法律效果之意思表示之能力，與證人丙○○證述：謝月子住院期間無法表達意思等語相符，證人丙○○前揭證詞，應可採信。是以謝月子於住院期間意識狀態不清、無法正確口語表達，顯無法做出不動產過戶、設定抵押等關於處分財產分配，表達具複雜性且重大之法律行為決定，故被告辦理本件乙房地、丙房地過戶，甲土地設定抵押權等事項，均未得謝月子之同意，應可認定。
⒌至原審卷一第275 頁護理記錄單上雖有記載「A ：與病人及
照護者討論活動限制及預防措施」等語，然據證人即嘉義長庚醫院護理師乙○○於本院審理時證稱：原審卷一第275 頁護理記錄單是我填寫的，但我忘記當時這位病人的狀況如何，上開記錄第一行下來記載「A ：與病人及照護者討論活動限制及預防措施」這部份，這是一個選項，我不記得當時我是跟病人或是照顧者討論或是一起討論。我在幫病患做護理時，比如清潔傷口，不管病人意識是否清楚，我都會跟病人說，如果病人意識不清楚，我也會跟照顧者說。103 年1 月22日我有照顧到謝月子，照顧2 天，即1 月22日到1 月23日，但我不記得這2 天謝月子的狀況如何，103 年1 月22日護理記錄單，雖有記載「9: 00 、9:30分別告知同意後，予以檢視傷口，或執行鼻胃管護理」等語，但我不記得我當時是跟誰講的，如果沒有告知謝月子，經他同意，也有可能是告知在場的家屬或看護，經他們同意，才做這些處置等語（見本院卷第24-26 頁），足見證人乙○○照顧謝月子期間，有關謝月子之反應或狀況，不排除係聽聞家屬或看護所述，自難以上開護理記錄之記載，而認謝月子在住院期間可與他人溝通。
㈢證人丙○○證稱：係因積欠銀行債務，被告說要幫我保管乙
房地及丙房地，這樣也可以減免遺產稅，才會去辦理乙房地、丙房地過戶給被告等語，而丙○○有與被告一同開啟謝月子承租之保管箱，拿取印鑑章、所有權狀等，並辦理謝月子之印鑑證明，又因嘉義縣○○市○○○街○○號謝月子原戶籍地，已於103 年1 月8 日出售過戶與他人，而於103 年1 月10日辦理謝月子身分證換領之申請等情，已如前述，可見丙○○對於辦理乙房地、丙房地過戶所需之文件申請均有參與。再者，丙○○當時積欠大筆債務，被告於解除謝月子定期存款轉帳予己及出售謝月子上開朴子市房地後，旋即於103年1 月8 日提領138 萬餘元為丙○○償還債務，有板信商業銀行通知函、告知義務暨同意書、告訴人親筆書立之現金帳目、被告郵局存摺封面及內頁交易明細、103 年1 月8 日郵政跨行匯款申請書（匯款人：丙○○）等在卷可憑（見542號他字卷第124-125 、129-132 頁），而丙房地現為丙○○配偶與子女居住等，業經被告供述甚明（見原審卷一第313頁) ，可見丙○○雖為謝月子之繼承人，但其因負債及遺產稅等考量，確有於謝月子生前，先將乙房地、丙房地過戶由被告保管，以免遭債權人查封、拍賣之動機。參以丙○○對於上開乙房地、丙房地移轉行為係未經謝月子同意乙節，亦自承在卷，及被告表示：我和丙○○從小一起長大，感情很好等語（見原審卷三第184 頁），堪認丙○○就事實之犯行，與被告間有犯意聯絡、行為分擔，為共犯。
㈣按證人之陳述，如有前後不符，或相互歧異時，究竟何者為
可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。證人丙○○關於乙房地、丙房地過戶之對象，於原審審理時先稱：當初說這2 筆要過戶給我等語，後又稱：被告說先過戶到他名下替我保管，我債務清償後，再過戶給我等詞，觀諸證人丙○○證述內容，其所認知該2 筆不動產最終是要過戶到自己名下，被告僅是暫時保管；又關於申請印鑑證明部分，先於偵查中證稱：是我去辦的等語，後於原審審理時稱：是被告和我去的等詞，對於其有去申辦印鑑證明一事均一致，偵查中也未表示被告沒有一同前往戶政事務所，是其證詞內容雖略有簡繁之差異，但尚非全然不可採。
㈤被告雖以前揭情詞置辯。然查，被告辯理上開各項不動產登
記事項，係於103 年1 月6 日開啟保管箱後所為，而開啟保管箱當日，被告與丙○○在保管箱室前多次以口語或以比手勢等方式向謝月子詢問的密碼，謝月子均未能說出密碼，以及參酌上開病歷記載之內容等，可認在該日以前，謝月子之意識狀態應係無法做出如被告所辯之財產分配與處分之指示，甚至可詳閱土地過戶之相關文件，再進一步為財產處分之指示，則被告所辯謝月子要求其為上開所有權移轉及抵押權設定乙節，顯不可採。何況被告所稱謝月子表達之內容諸如「錢顧好，房子過戶」、「土地呢」、「一千萬元」、「趕快去辦」等字句，均屬不明確之用語，不僅未包含明確之不動產標的物，也無贈與或設定抵押權之意涵。而當時謝月子名下除甲土地、乙房地及丙房地外，尚有嘉義縣○○市○○○街○○號房地，而該筆○○○街00號房地，亦經丙○○於10
3 年1 月8 日出售予他人，此有不動產買賣合約書、嘉義縣朴子市地政事務所104 年11月3 日朴地登字第1040007725號函及所附之土地登記公務用謄本、嘉義縣地籍異動索引、土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書、建築改良物所有權買賣移轉契約書等資料附卷足憑（見542 號他字卷第160-162 頁；原審卷二第205-258 頁) ；再謝月子名下所有之車號0000-00 號自用小客車，於103 年1 月7 日過戶至丙○○名下，並設定動產抵押權與被告乙節，亦有汽車新領牌照證明書、汽機車過戶登記書、動產擔保交易動產抵押設定登記契約書、車輛動產抵押契約書影本附卷可佐（見542 號他字卷第126-128 頁) ，可見被告或丙○○當時所處分謝月子之財產並非僅有甲土地、乙房地及丙房地，尚及於其他房地及車輛，足認被告所辯謝月子的意思就是要過戶乙房地、丙房地，設定甲土地抵押權等語，尚不足採信。至於被告辯稱：謝月子住院前，多年來很多次跟我說財產要過戶給我，我都沒有理她，這次住院，不能不理她，要讓她開心，順她的心，謝月子到普通病房跟我講這些財產要過戶到我名下，謝月子生前有說留給我的現金至少有1000萬元，我才會設定抵押權1000萬云云，然被告既稱係依據謝月子住院期間所指示之內容，而為本件移轉所有權與設定抵押權之行為，且被告於謝月子生前也未答應要接受其將來財產之移轉；又被告於
103 年1 月7 、14、23日，將謝月子之定期存款解約、出售○○市○○○街○○號房地後，從謝月子朴子市農會帳戶轉帳2,600 萬元至自己之帳戶，此有謝月子朴子農會帳戶之存摺對帳單查詢存卷可查（見542 號他字卷第95頁），估不論謝月子生前有無要贈與被告1,000 萬元之表示，被告轉帳之總金額已遠遠超過1,000 萬元，則被告所述設定1,000 萬元抵押權之源由，實與事實不符，其所辯尚難採信。
㈥辯護人以謝月子於102 年12月27日、103 年1 月7-22日、10
3 年1 月25-29 日，昏迷指數為14-15 分，屬接近或正常人相同之指數；且病歷上亦有多次記載謝月子意識清楚之情形，護理紀錄上，也有多次記載「告知經病患同意」之文字，可證謝月子當時意識清楚，得為表達自己的意思云云。然，昏迷指數是用來評估患者的清醒度，包含眼睛（E ）、說話（V ）與活動（M ）三個部分，昏迷指數越低代表患者腦部傷害程度越嚴重，滿分為15分，最低分數為3 分，此有辯護人提出淺介昏迷指數、淺介昏迷指數文獻資料2 份在卷可憑（見原審卷一第187-193 頁），可知昏迷指數主要在評估患者是否為昏迷狀態，或是清醒狀態，並非得以作為認定患者是否有判斷外在事物之能力。被告前揭開啟謝月子承租保管箱時點前後，謝月子之病歷上於102 年12月19日、103 年1月3 日記載謝月子意識狀態清楚部分，103 年1 月4 日記載謝月子抱怨右邊肢體疼痛，另護理紀錄於103 年1 月8 日、
103 年1 月10日記載告知經病患同意等文字，固有病歷及護理資料在卷可憑，然比對謝月子102 年12月19日之昏迷指數為10分（V 為1 分），103 年1 月3 、4 、8 日昏迷指數為12分（V 為2 分）（見原審卷一第195 、229 、231 、249頁），又依上開昏迷指數之文獻，V 為1 分係指完全沒有言語反應，2 分為病患只能發出聽不懂的聲音，顯示該等時點，依昏迷指數之記載，謝月子係無正常之口語能力，顯與護理紀錄有異，而護理紀錄關於告知病患之記載，係基於尊重病患，護理人員進行護理行為時，不論病人意識能否清楚回應，均會告知將進行的處置，此有上開嘉義長庚104 年1 月14日函在卷足參，該函文另說明謝月子於103 年1 月8 日時，無法正確判斷時間或地點，與人雙向溝通之內容不一定是正確，103 年1 月13日，口語表達困難等，均可認謝月子於該等時點，明顯欠缺口語表達、對外界事物及判斷法律效果之能力；另103 年1 月7 日中醫診療申請單上雖有記載：問答可，時抱怨右手足酸，左手足萎軟等詞，然證人李彩玉證述：這是醫生問我的，那時候謝月子沒有回答等語（見原審卷三第166 頁反面、原審卷三第88頁），且證人甲○○亦證稱：當時病人的狀況，我評估是V3的狀態，依照病人當時的語言狀態，我猜想、推測可能不是直接詢問病人本身，應該是看護或是其他家屬告訴我的，我不能確定這部分的記載有無詢問到病患本人，但如果我評估是V3的話，病人應該是無法自己陳述等語（見本院卷二第15頁），因此該申請單僅為醫師得知謝月子當時病況之記載，尚難證明該項資訊係謝月子本人告知。從而病歷及護理記錄上關於謝月子意識狀態之記載係在於表示病患當時是否呈現昏迷狀態，與護理人員依照相關規定為護理行為之紀錄，並非病患意識清楚與否之認定，辯護人上開所辯，要屬無據。
㈦辯護人又以謝月子有於103 年1 月6 日與丙○○共同到朴子
市農會開啟保管箱，同年月7 日委託丙○○請領印鑑證明、將所有之上開車輛過戶予丙○○，同年月8 日委託丙○○出售嘉義市○○市○○○街○○號房地，同年月10日委託丙○○辦理換領身分證等，可證謝月子確有委託丙○○為上開行為，與車輛過戶，其意識應屬清楚云云。經查，證人丙○○對於前述各項行為大都未經謝月子之同意所為，業經證述如前，並有原審勘驗筆錄2 份、謝月子病歷及嘉義長庚醫院回函
2 份等附卷足憑，從而尚難認定丙○○上開各項行為確係受謝月子之委託而辦理，則辯護人此部分之辯解亦不足採為有利於被告之認定。
㈧辯護人再以證人馬順顯證稱：我幫謝月子做水電認識的，謝
月子住院期間我沒有去看她，她出院後，我去看她，被告問謝月子認不認識我，謝月子回答是做水電的等語（見原審卷一第331-339 頁）；證人林宇博證稱：以前開遊覽車，有幫被告送零食給謝月子，103 年1 月13日我有看謝月子，被告用手比我，謝月子說是水電行老闆，被告用手比隔壁的人，謝月子說是水電行老闆的老婆，又比一個人，謝月子說是小李，謝月子看起來精神不錯，說話滿大聲的，認人跟說話是清楚、正確的等語（見原審卷一第339-353 頁）；證人李怡婷證述：我是被告的女兒，103 年農曆過年（103 年1 月30日）前2 周，謝月子有打電話給我跟我說大年初一嫁出去女兒不能回娘家，還有說我們家裡有些海苔、香蕉、木瓜，記得拿給小孩吃，問我小孩有沒有乖乖等語（見原審卷一第391-405 頁）；證人游三郎證稱：被告是我妹妹，謝月子在加護病房時，我有跟她對話，她說我是阿娥的大哥，叫阿火（台語）等詞（見原審卷二第274-276 頁）；證人陳凱華證述：在判斷病患肌力時，我會請病患抬手、舉手、抬腳才紀錄，謝月子的病程紀錄上肌力之記載，是我判斷後之記載等語（見原審卷二第338-350 頁）；證人李彩玉於原審審理時證稱：醫生叫謝月子抬手、舉手、伸腳等，謝月子只有僵硬的那隻手會動一下；我跟謝月子說嘴巴打開，她會配合稍微打開等詞（見原審卷三第92頁）；證人蔡美瑟於原審審理時證述：保管箱退租通知書是謝月子本人簽名，我不記得是誰扶她的手寫的；當天我有問謝月子是不是要退租，她有點頭等（見原審卷三第101 、108 頁) 等證詞，認為謝月子當時意識清楚云云。然查，⒈就證人馬順顯、林宇博、李怡婷及游三郎部分，其等與謝月
子見面之時間，除證人游三郎外，其餘均在被告開啟保管箱及委任代書黃維亭之後，且其等證述內容多只是謝月子可以辨識人別，或是日常生活瑣事，又上開證人關於謝月子語言能力之描述，亦與上開嘉義長庚103 年4 月10日函覆內容，謝月子從102 年12月20日開始可以發出聲音，同年月28日起可說單字，103 年1 月9 日至出院，口語表達困難，無法清楚口語表達等情形有所出入，其等之證詞已難採信作為認定謝月子有同意被告為上開行為之依據。
⒉證人陳凱華、李彩玉上述所稱指令之內容均為簡單之指令，
只能表示謝月子可配合簡單指令，不足以推論出謝月子當時意識清楚，得以正確判斷法律行為。
⒊證人蔡美瑟部分，其另證述：若是客戶沒有密碼，要進入保
管箱室，通常除非身亡後，繼承人過來辦理，本件的情形是首例，一般客戶忘記密碼，我們一定要本人帶身分證，核對無誤，確認是本人再重建密碼，當天被告等人是推輪椅進來我們比較有印象，被告來跟我反應忘記密碼，我知道不是謝月子本人，謝月子本身沒有講話，只是搖頭、點頭；退租通知書有蓋謝月子的指印，是因為謝月子不講話，我為了慎重，才會要她蓋印，指印也是人家扶她的手蓋等語，故蔡美瑟當天為被告等人辦理保管箱退租時，應對於謝月子是否能表達自我意思，已經有所懷疑，始要求須謝月子在退租通知書上按捺指印；佐以丙○○當天有以言語及比手勢之方式詢問謝月子密碼，謝月子沒有講話，或是對於丙○○比的數字點頭，但該數字非正確密碼等情，已如前述，是以謝月子點頭之動作，並非可以代表其理解問題而做出肯定之回應，故縱使謝月子對於蔡美瑟詢問是否要退租一事，有點頭反應，亦難認謝月子當時係回答蔡美瑟之問題，同意辦理保管箱退租。此外，上開本院勘驗筆錄2 份中，丙○○有多次靠近並對謝月子做出比手勢耳朵貼近等動作，只是丙○○詢問謝月子密碼之經過，並無問得密碼之結果，辯護人以此推論謝月子意識清楚，不足採信。
㈨辯護人又主張：被告與謝月子生活關係緊密，謝月子將乙房
地、丙房地贈與被告，被告為謝月子處理事務，代墊相關款項，謝月子總結應償還被告1,000 萬元，而設定甲土地之抵押權，均與常情相符云云。惟查，被告在法律上與謝月子屬姊妹，但在實際生活、人際往來上，2 人則為母女，被告與丙○○在相處上亦為姊弟關係，此有證人李彩玉及李怡婷之證詞可佐，被告雖提出為謝月子處理農舍房屋稅設籍事宜、農舍施工事宜、協助處理2 次交通事故、辦理稅務、代購家具、房屋修繕、代繳水電費用及住院期間之相關花費等相關證據資料（見原審卷二第15-17 、165 、282 頁所列之證據），然被告與謝月子在實際生活與親友間之認知，應屬母女關係，謝月子為00年0 月出生之人，已有相當之年紀，被告基於女兒之身分從旁為謝月子協助、幫忙上開各項生活事宜，各該事項內容或有難易之分，但以身為子女之被告為謝月子從旁為生活之協助，本屬親情之表現，極其自然，此種花費在感情良好之親子間，不可能斤斤計較，依辯護人之辯解，一方面以謝月子與被告有上開生活緊密之情，因而會將現提供為丙○○妻小居住在內之不動產贈與被告；但另一方面又謂被告上開代墊費用部分，係謝月子積欠被告，再加上謝月子出遊花費、平日飲食等費用，總結應還被告1,000 萬元，後者絲毫感受不到被告與謝月子為實質母女關係之情形，故上開前後矛盾之理由，顯不可採。
㈩按刑法上之偽造文書罪，須以足生損害於公眾或他人為成立
要件，而所謂足生損害，係指他人有可受法律保護之利益，因此遭受損害或有受損害之虞而言；次按繼承，因被繼承人死亡而開始民法第1147條定有明文，查公訴意旨認被告為事實所示之行使偽造私文書等行為，亦足生損害於丙○○，不過被告為上開各該行為時，謝月子仍生存且為甲土地、乙房地及丙房地之所有權人，該等犯行固足生損害於謝月子之所有權，而丙○○當時僅係謝月子之直系血親，尚非謝月子之確定繼承人，且丙○○在謝月子生前，不能處分其財產，對謝月子之任意處分，不能以之為利益受侵害，而做任何請求（民法第100 條參照），於認領或收養關係終止時，亦不能排除第三人已得之權利（民法第1069條、1083條參照），由此觀之，丙○○在繼承謝月子遺產開始前，其推定之繼承權，並無發生被侵害情事之可能，只具有期待之利益，難認丙○○此項期待，於被告上開行為時，屬於可受法律保護之利益，附此敘明。
綜上所述，被告及辯護人所辯均係事後卸責之詞，殊難採信。本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠核被告就事實所為，均係犯刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書、刑法第214 條使公務員登載不實文書罪。
㈡被告利用不知情代書黃維亭辦理事實移轉乙房地、丙房地
所有權部分，為間接正犯。被告與丙○○就事實部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告於事實盜蓋謝月子印章之行為，及事實在土地登
記代理委託書上偽簽謝月子署名之行為，均屬各該事實中所為之偽造文書犯行之部分行為；又被告偽造如事實、事實各該私文書後，進而持向黃維亭、嘉義縣朴子市地政事務所、或利用黃維亭偽造文書後，由黃維亭持向新北市中和地政事務所、新北市板橋地政事務所承辦人員行使，其偽造私文書之低度行為，應為行使偽造私文書之高度行為所吸收。㈣被告就事實所示犯行，出於假冒謝月子同意，以一委任代
書黃維亭行為，辦理贈與乙房地、丙房地所有權予己之一行為，觸犯行使偽造私文書罪、使公務員登載不實等數罪，各罪構成要件之客觀實行行為具部分同一性，為想像競合犯，應從較重之行使偽造私文書罪處斷。就事實部分，所犯行使偽造私文書、使公務員登載不實文書罪，屬一行為觸犯數罪名，構成想像競合，應從一重論以行使偽造私文書罪處斷。
㈤至事實欄所載被告及丙○○辦保管箱退租、申請印鑑證明
、換領身分證等行為部分，與本案經檢察官起訴部分，並無裁判上一罪關係，茲說明如下：
⒈被告及丙○○係因無法向謝月子問出朴子農會保管箱室之密
碼，始以辦理保管箱退租之方式，取出謝月子放在保管箱中之物品，此據證人丙○○、蔡美瑟證述綦詳（見原審卷二第
370 頁；原審卷三第93-107頁），足見本件係因謝月子無法提供保管室之密碼，被告及丙○○始起意辦理該保管箱之退租手續。
⒉被告供稱：丙○○辦理謝月子之印鑑證明，因為他要賣房子
（見81偵卷第83、84頁），且丙○○於103 年1 月8 日，以謝月子代理人之身分，將嘉義縣○○市○○○街○段○○號出售予案外人涂進福，有不動產買賣合約書（見542 號他字卷第160-161 頁）、嘉義縣朴子地政事務所104 年11月3 日朴地登字第1040007725號函及所附嘉義縣○○市○○○街○○號門牌住址坐落土地朴子市○○段○○○○○○○號土地及其地上建物○○段0000建號建物登記謄本、地籍異動索引、買賣所有權移轉登記申請書、印鑑證明等資料可按（見原審卷二第205-257 頁）。而該次辦理所有權移轉登記手續所附之印鑑證明（見原審卷二第247 頁），即係丙○○於103 年1 月7 日所申請，可見丙○○申辦謝月子之印鑑證明，確係為辦理嘉義縣○○市○○○街○段○○號房地買賣事宜。
⒊又被告供稱：謝月子身分證換發係因謝月子已將原戶籍的房
子嘉義縣○○市○○○街○段○○號出售，故將戶籍遷至○○○街○段0 號等語（見原審卷三第171 頁），此亦與謝月子之除戶戶籍謄本（見542 號他字卷第7 頁）記載：謝月子原設籍於嘉義縣○○市○○○街○段○○號，於103 年1 月10日將住址變更至嘉義縣○○市○○○街○段○ 號等情相符，可見丙○○申請謝月子之住址變更及換請國民身分證，係因原戶籍之嘉義縣○○市○○○街○段○○號房地既已出售，自需為住址變更登記。
⒋準此，事實欄所載被告及丙○○辦保管箱退租、申請印鑑
證明、換領身分證等行為部分，應係另行起意，難認與本案經檢察官起訴部分有裁判上一罪關係，且未經檢察官起訴，本院無從併予審理，附此敘明。
㈥又被告前有如事實欄所載之犯罪科刑與執行完畢情形，有
臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
㈦被告就事實所示犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、撤銷改判：㈠原審以被告罪證明確，因予依法論科，並非無見。惟查：⑴
被告行為後，刑法關於沒收之規定業經修正（如後述），原判決未及適用新法，尚有未合；⑵本件被告應依刑法第47條規定論以累犯，並加重其刑，原審漏未論累犯，自有違誤；⑶按量刑之輕重固均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，且以自由證明為已足，然仍應本於一定之事實、情況，作為判斷之基礎，以達應報、一般預防、特別預防等多元刑罰之目的。是如關於量刑輕重所賴以決定之事實、情況已有變化，法院自得依職權自由裁量之，以達客觀上妥適量刑之要求。查，被告於原審判決後已與告訴人丙○○達成民事和解，告訴人亦表示撤回本件告訴、不予追究被告刑事責任、同意法院得對被告宣告得易科罰金之判決等情，有告訴人之撤回告訴狀、臺灣高等法院106 年度上移調字第20號調解筆錄在卷可按（見本院卷三第27、175-181 ），原審未及審酌，容有不當。被告上訴意旨猶執前詞否認涉犯行使偽造私文書等犯行，而指摘原判決不當云云，被告所為前揭辯解並無可採，已詳見前述，被告之上訴雖無理由，然原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。
㈡爰審酌被告知悉謝月子因腦中風住院，住院期間意識狀態不
清，無法處理財產分配事務，竟與積欠銀行債務之丙○○，利用謝月子上開狀態，由被告委請代書將謝月子所有之乙房地、丙房地，以贈與為名義移轉所有權予己，另單獨將謝月子居住農舍之土地設定1000萬元抵押權予己，侵害謝月子之所有權，並危害地政機關對於地籍資料管理之正確性，再考量乙房地、丙房地之價值及抵押權擔保債務之數額，可認被告犯罪所生之危害甚鉅，惟審酌被告於本院審理期間，已與告訴人達成和解，告訴人亦表示不再追究被告之刑事責任，已如前述，足認被告犯後尚知悔悟，兼衡被告高職肄業之智識程度，離婚、子女均已成年，目前無業之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。
五、沒收之說明：㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日、
105 年6 月22日修正公布，並自000 年0 月0 日生效施行；修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，本案自應逕適用裁判時即修正後刑法總則第5 章之1 沒收相關條文，以為本案被告沒收之依據。
㈡按刑法第219 條規定，偽造印章、印文或署押，不問屬於犯
人與否，沒收之。凡偽造之印章、印文或署押，不論是否屬於犯人所有，若不能證明已滅失，均應依法宣告沒收（最高法院96年度台上字第1310號判決參照）。至盜用他人真印章所蓋印文並非偽造印章之印文，不在刑法第219 條規定必須沒收之列（最高法院48年台上字第113 號判例參照）。查，附表所示偽造「謝月子」之署名1 枚，係被告為事實犯行時所為，應依刑法第219 條規定宣告沒收。至事實欄所示各該偽造私文書，雖為被告分別供各次犯行所用之物，惟已持向黃維亭、地政事務所行使而交付，均已非屬被告所有之物，爰均不予宣告沒收。另被告於該等文書上盜蓋謝月子印鑑章之印文，係屬真正印章之印文，並非偽造印章之印文，不在刑法第219 條義務沒收之列。
㈢又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，修正後刑法第
38條之1 第1 項前段定有明文，惟犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，亦經同條第5 項定有明文。查，被告行使偽造私文書而取得如事實欄所示之乙房地、丙房地之所有權，是乙房地、丙房地即為被告犯罪所得，然被告已與告訴人達成和解，同意塗銷乙房地、丙房地以贈與為原因所為之所有權移轉登記，及塗銷甲房地上所設定之抵押權登記，並已履行完畢，有土地及建物登記謄本、嘉義縣朴子市地政事務所106 年4 月6 日朴地登字第1060002387號函可資佐證，參酌修正後刑法第38條之1 第4 項「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」之規定，自無庸依修正後刑法第38條之1 第1 項規定宣告沒收，併予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第28條、第216 條、第
210 條、第214 條、第55條、第47條第1 項、第51條第5 款、第41條第1 項前段、第8 項、第219 條，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 10 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 吳志誠法 官 何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡曉卿中 華 民 國 106 年 8 月 10 日附表：
┌───────────────┬────────────┐│正誠地政士事務所土地登記代理委│偽造「謝月子」署名壹枚。││託書（影本附於542 號他字卷第 │ ││87頁） │ │└───────────────┴────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。