臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第992號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 蔣訓榮選任辯護人 彭大勇律師
林士龍律師郭栢浚律師上列上訴人因被告家暴重傷害致死案件，不服臺灣臺南地方法院
104 年度訴字第234 號，中華民國105 年8 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署103 年度偵字第9389號及移送併辦：臺灣臺南地方檢察署104 年度偵字第16471 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
己○○重傷害人之身體，因而致人於死，處有期徒刑肆年。
事 實
一、己○○與莊明來係連襟，其與妻丙○○、莊明來與其妻陳秀玉均同住臺南市○○區○○○街○○巷○○弄○○號，彼此有家庭暴力防治法第3 條第2款、第4款所定之家庭成員關係。己○○與莊明來素有不睦，嗣於民國103年6月26日20時50分許在上開住處，因莊明來指稱己○○與陳秀玉有染、房內監視設備錄有二人私通畫面及床單上沾有證據等情，己○○因而與莊明來口角衝突，己○○及丙○○、岳母甘美珠復要求莊明來當場播放影像，惟遭莊明來以怕證據遭破壞為由拒絕，莊明來甚至持殺魚刀作勢刺向己○○後，再攜帶該刀、監視器主機及床單離去。己○○不甘受此污衊，乃手持球棒追出，迨莊明來行至臺南市○○區○○○街○○巷○○弄○○號前，突然轉身持刀衝向己○○並高舉作勢刺擊；己○○遭此現時不法侵害之際，其主觀上雖無致莊明來於死之故意及預見，惟客觀上可預見持球棒猛力揮擊莊明來頭部，可能造成莊明來腦部嚴重受創而死亡之結果，復其若為排除莊明來之侵害，只須以球棒格擋或朝莊明來身體其他部位反擊即可，仍基於重傷害之犯意，持球棒猛力朝莊明來之頭部揮擊一下，而為逾越必要程度之防衛行為，致莊明來因而受有頭部外傷併開放性凹陷性顱骨骨折、顱內出血之傷害，經送醫施行緊急開顱手術清除血塊後，仍受有急性左側硬腦膜上出血、急性雙側額葉、頂葉硬腦膜下出血、多處左腦挫傷出血、多處顱骨、顏面骨骨折致生活無法自理、須專人長期照顧之重傷害，末於104年9月23日12時38分因顱腦損傷、水腦症及腦髓腫脹致神經性休克死亡。
二、案經臺南市政府警察局永康分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、事實之認定—
一、證據能力：當事人及選任辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用傳聞證據，均明示同意有證據能力（本院二卷第294至295頁），本院認此等傳聞證據，其筆錄之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 第1項規定，皆有證據能力。
二、不爭事實與爭點：
(一)被告與被害人係連襟，被告與其妻丙○○、莊明來與其妻陳秀玉均同住在臺南市○○區○○○街○○巷○○弄○○號；又被告與被害人平日相處不睦，除經被告供明在卷，復據丙○○、陳秀玉於警詢時證述明確，且有被告與被害人個人戶籍資料可考，應堪認定。又本件案發前即103年6月26日20時50分許，莊明來在上開住處，向被告、丙○○、甘美珠指稱被告與陳秀玉有染，並表示房間內監視器攝有被告與陳秀玉二人私通畫面、床單沾有證據等語，被告因而與莊明來口角衝突，被告、甘美珠等人即要求當場播放錄影畫面，惟莊明來以怕證據遭破壞為由拒絕播放，並持殺魚刀作勢刺向被告後，再攜帶該刀械、監視器主機以及床單離開住處外出，被告則持球棒追出等情，亦據丙○○結證明確（偵一卷第60至62頁及本院一卷第242至248頁），核與甘美珠所證相符（同上卷第43至45頁）。而臺南市政府警察局報案台於上揭時分，確有本件之受理報案電話，復經原審勘驗在案（原審一卷第 181頁）。再參據報到場處理員警在被害人倒地處，扣得監視器主機、床單及殺魚用刀（警卷第21至25頁）。綜上各情，互核以觀，前開事實即可認定。
(二)被告追逐被害人至臺南市○○區○○○街○○巷○○弄○○號前，莊明來突然轉身持刀衝向被告並高舉作勢刺擊，被告遂持球棒朝莊明來頭部揮擊一下，因而受傷倒地等情，證人丙○○證稱：我報警後，就趕快跟上被告看看狀況，看到莊明來突然轉身並拿刀子衝向被告，還作勢將刀舉高要刺被告，被告見狀也往前衝，拿起球棒打中莊明來的頭，莊明來就倒地等語（偵一卷第61至62頁），核與莊明來所受傷勢主要集中頭部正面、左側乙情相合，此有被害人歷次診斷證明書、病情摘要，以及法務部法醫研究所醫鑑字第1041103859號解剖報告書暨鑑定報告書足稽，復有現場照片、扣案球棒可佐。莊明來遭球棒打頭倒地後，經送奇美醫院施以緊急開顱手術清除血塊後，仍受有急性左側硬腦膜上出血、急性雙側額葉、頂葉硬腦膜下出血、多處左腦挫傷出血、多處顱骨、顏面骨骨折致生活無法自理；嗣於104年9月23日中午因顱腦損傷、水腦症及腦髓腫脹致神經性休克死亡等情，有上揭解剖報告書暨鑑定報告書、奇美醫院病歷暨診斷證明書、臺南市立安南醫院病歷暨診斷證明書可參。是被告持球棒揮擊被害人頭部之行為，與被害人所受前開重大難治之重傷害，終至死亡結果，確有相當因果關係。
(三)被告固坦承持球棒揮擊莊明來頭部，致受有如事實欄所載之傷害，終而死亡等情，並為傷害致死之認罪表示，惟否認涉犯重傷害致死犯行，辯稱：當時是莊明來先持刀攻擊，我只想保護自己才用球棒順勢揮擊，反應時間甚短，孰料卻打到莊明來頭部，沒想要重傷害莊明來等語。本院綜合檢辯（含告訴人）所陳明之意見，關於事實方面，爭點在於被告揮擊之次數是一次或二次以上？揮擊的方向是由上向下，或由下往上？被告揮擊死者頭部是基於傷害、重傷害或殺人之犯意而為？茲分述上述爭點於后（至於傷害與重傷害之認定說明，則詳見肆、一、(二)被告上訴之說明㈠部分）。
三、本院之判斷：
(一)被告揮擊次數及方位本院基於鑑定意見及卷證資料，判定被告是由上向下對莊明來左側頭部揮擊一下，分別說明如下：
㈠本院認定僅揮擊一次
鑑定人石台平醫師證稱：死者顏面左顴骨的三腳架骨折，及上唇挫裂傷，各受有單獨一擊，研判打擊次數為五至六次，揮擊一次完全昧於事實，一次性打擊不可能形成多處骨折，顱骨碎成12片等語（本院二卷第107至121頁）。惟法務部法醫研究所之鑑定意見：「根據病歷記載，死者遭球棒毆打頭部後住院之病歷記載，死者頭部左側挫傷（右側、前面及後面未見有記載受傷），且根據解剖所見及病歷記載，左顳骨、左右頂骨（主要在左頂骨，骨折線越過矢狀縫連至小區域右頂骨）及左顴骨上顎骨三腳部粉碎性骨折，上述骨折部位解剖學位置相連，據此研判較支持死者頭部僅受一次球棒撞擊」等語（偵三卷第69頁、原審一卷第164 頁）。其後再說明：「死者頭部左側僅有一處撕裂傷，意味著僅有一處重力撞擊，解剖時右側無其他明顯可見之骨折，研判死者頭部左側應只遭一次重力撞擊」等語（本院一卷第416 頁）。鑑定人戊○○○○○在本院亦如此證稱，並詳述認定之理由（本院二卷第193至202頁），復說明「確認打擊次數，應回歸皮膚表面之傷口最準，因骨折線力量會傳導，我看到證據只有一處鈍器之撕裂傷，支持球棒一次打擊」，並解釋嘴唇之撕裂傷是身體倒地撞到的可能性較大（本院二卷第206至209頁）。依據上述鑑定意見及死者病歷、診斷資料，認鑑定人戊○○○○○所證較有所本，本院據此判斷被告揮擊之次數為一次，較為可採。
㈡本院認定是由上向下揮擊
證人丙○○於偵審中證稱：被告拿球棒由下往上揮舞了一下，就打中莊明來的頭（偵一卷第61頁）；被告以右手拿球棒，由右下往上揮（本院一卷第243 頁），皆指出被告是由下向上揮擊。然被告於偵訊時係稱：我右手拿球棒，「平揮」打擊他的左側頭部（偵一卷第15頁）：證人丙○○於警詢時亦僅稱：被告拿球棒揮向莊明來的頭部一下（警卷第8 頁），均未強調是由下往上揮擊。本院為查明此情，依聲請傳喚鑑定人石台平醫師稱：死者是極重度之顱腦損傷，揮擊方向必然是由上而下等語（本院二卷第109頁、第114頁）。法務部法醫研究所之鑑定意見：「依據死者頭部外傷照片，其左側顱骨骨折位置大多位於左頂部撕裂傷的下方，根據顱骨受力後，力量傳導的原理研判，顱骨受力方向為由上往下，由左往右的可能性較大」等語（本院一卷第416 頁）。鑑定人戊○○○○○在本院亦如此述稱，並詳論認定之依據（本院二卷第203 至204 頁）。佐以死者骨折的分佈，左側頂骨位置相對較高，此處擊中後，下方是粉碎性骨折，且形成撕裂傷而非擦傷，應判斷被告揮擊球棒，是由上而下，並非由下而上，對莊明來左側頭部揮擊。是證人丙○○於上揭偵審所稱：被告拿球棒由下往上揮擊，而打中莊明來的頭云云，難以信實。被告所辯上情，即非可採。
(二)被告是基於重傷害之故意被告持球棒朝被害人頭部猛力揮擊之舉，主觀上究竟是基於傷害、重傷害或殺人故意，其間區別，應斟酌事發經過之相關事證，包括被害人受傷部位及程度、傷痕輕重、深淺、攻擊所用之兇器種類、兇器是否預先準備、下手攻擊之部位、行為當時之具體情況、所受刺激、用力之強弱、行為人與被害人間關係、衝突起因、事後態度等一切情狀綜合予以評析。經查，被告持以攻擊被害人之球棒，為木製實心材質，長81公分、直徑5.5 公分、最大圓周圍（球棒頂端）為18公分，重約913 公克，為一般壘球棒等情，業經原審勘驗明確，並有照片可據（原審一卷第104 頁、偵二卷第42至46頁）。
參以莊明來遭被告持棒揮擊頭部一下後立即昏迷倒地，送醫急救後，仍受有急性左側硬腦膜上出血、急性雙側額葉、頂葉硬腦膜下出血、多處左腦挫傷出血、多處顱骨、顏面骨骨折，致生活無法自理，須專人長期照顧之重傷害，業經本院認定如前，足見被告持該木製實心、標準規格之球棒攻擊被害人，力道甚為猛烈，始得以一次打擊即造成被害人重大難治之重傷害。復衡被告案發後自承：與被害人是連襟關係，但7、8年前就少有互動，感情不佳，他之前有質問我與陳秀玉有染，案發當時被污衊清白，導致我情緒非常激動。加上他又突然回頭拿刀要刺我，情急氣憤下才單手將球棒揮向他的左頭顱（警卷第5 頁、偵一卷第14至16頁）。佐以丙○○證稱：被告見及被害人攻擊舉動，亦往前衝並拿起球棒揮擊等語（偵一卷第61至62頁），堪認被告當時係處於盛怒、激動之情緒狀態，見被害人前開攻擊情狀，甚有迎前對決、較量之心態。再審酌人體頭部包含大腦、中腦、小腦及腦幹等，掌管精神、思維、體覺、聽覺、視覺等五大功能，自屬身體重要部位，如遭棍棒重擊極易產生身體或健康機能之嚴重危害之重傷結果，此乃一般人均有之基本常識，而被告為具備相當智識水準之人，當無諉為不知之理，則以被告當時處於盛怒之中，兼之彼等前有宿怨、素日不睦，被告持球棒猛力揮擊被害人莊明來之頭部，應係基於重傷害被害人之決意至明。
(三)事實認定之結論鑑定人潘至信雖稱死者經球棒一擊而造成粉碎性骨折，這個重擊法醫學而言，是足以致死的（本院二卷第210頁、第212頁）。鑑定人石台平亦稱被告揮擊力道非常大，頭骨碎裂之受力程度接近五百公斤（同上卷第112至114頁）。殺人、重傷致死之區別，在於行為人下手加害時之犯意，亦即加害時是否有使人喪失生命？或使人受重傷之故意以為斷。犯意存於行為人內心，認定犯意之如何，自應就所有調查之證據資料，本於經驗法則與論理方法，綜合研求，以為心證之基礎，方為允洽。至於受傷處是否為致命部位、兇器為何、傷勢輕重乃至死亡結果，有時雖可供作認定事實之參考，究不能執為區別犯意之絕對標準。一般案件若以球棒朝人之頭部重擊，事後不治死亡，的確多會傾向認定有殺人之犯意，惟本件被告並非單純以球棒直接朝莊明來頭部重擊，而是莊明來突然轉身持刀向被告作勢刺擊，被告遭此危急侵害之際，雖未為必要之防衛作為，卻持手中之球棒對莊明來揮擊，揮擊一下致莊明來倒地即停止，非但未繼續攻擊，且於警方到場後自首犯行，就被告『行為當時』所存在之一切客觀情況予以審認，尚難認被告有殺死莊明來之直接或間接犯意。是公訴意旨謂被告涉犯殺人既遂罪嫌，難認有據。再者，被告係基於重傷害犯意，以球棒猛力揮擊莊明來頭部終致其死亡結果，雖無致他於死之故意或預見，然人體頭部內有人體生命中樞，如以棍棒毆打頭部，將可能造成死亡之結果，此為一般人依據生活經驗法則所可得知，被告既係智識正常之成年人，客觀上自能預見上情，且當時亦無不能預見之情事，仍持球棒朝莊明來頭部猛力揮擊，終而引起死亡之加重結果，是被告自應對其死亡結果負其責任。綜上所述，本案事證明確，被告犯重傷害致死犯行，可以認定。
貳、論罪及處斷刑—
一、論罪依據：
(一)家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力罪」，是指家庭成員間，故意實施家庭暴力行為，而成立其他法律所規定之犯罪，該法第2條第2款定有明文。查被告與被害人為同居之二親等旁系姻親關係，此有被告及被害人個人戶籍資料查詢結果表在卷可憑，彼此間具有家庭暴力防治法第3 條第2款、第4款所定之家庭成員關係，是被告重傷害被害人致死之行為，係犯家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法就此部分並無罰則規定，仍應依刑法第278條第2項之重傷害致死罪論處。
(二)檢察官原起訴被告係犯刑法第278條第1項之重傷害罪嫌，迨被害人死亡後，乃以併辦意旨書指出被告所犯，係刑法第278條第2項之重傷致死罪嫌。本件上訴後，檢察官贊同告訴人之看法，於本院變更起訴法條為刑法第271條第1項之殺人罪嫌（本院二卷第123頁、第191頁）。被告雖重擊莊明來頭部一下，惟尚難憑此遽認其有殺人之直接或未必故意，已如前述。本件依經驗法則審慎判斷，應認被告主觀上當無戕害莊明來生命之主觀犯意。檢察官起訴及移送併辦之罪嫌原屬正確，上訴後檢察官既已主張變更為殺人罪嫌，然本院仍認定係重傷致死罪，此一基本事實相同，依法應變更起訴法條。
二、刑之減輕：
(一)防衛過當刑法第23條但書所定「防衛行為過當者，得減輕或免除其刑」，所稱防衛行為，祇以基於排除現在不法之侵害而不超越必要之程度為已足；縱使防衛行為逾必要程度，亦僅屬防衛過當問題，尚不能認非防衛行為。而防衛行為是否超越必要之程度，須就實施之情節而為判斷，即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢，由客觀上審察防衛權利者之反擊行為，是否出於必要以定之。查莊明來已先在住處持刀作勢要傷害被告，旋即在屋外、二人追逐之際，轉身持刀向被告高舉作勢刺擊，業經本院認定如前。對被告而言，莊明來此舉即屬現在不法之侵害，被告為排除此侵害，乃以球棒朝莊明來揮擊，主觀上固有排除侵害之防衛意思，然衡以莊明來持以攻擊被告之刀械即扣案殺魚刀，全長40公分、刀尖至把手部分則僅長27公分，而被告用以防衛之球棒全長則達81公分（原審一卷第104 頁），被告僅須以該球棒格擋莊明來之攻擊，或朝傷害較輕之身體部位予以反擊，即可有效實行防衛行為、排除莊明來之侵害，實無須朝其頭部揮擊之必要，是被告所為顯已逾越必要之程度，係屬防衛過當，無由依正當防衛阻卻違法。被告對於現在不法之侵害，出於防衛自己權利而為本件重傷害行為，惟其防衛過當，依刑法第23條但書規定減輕其刑。
(二)自首減輕關於員警發覺被告涉犯本案之經過為：丙○○先於案發日20時52分許，針對莊明來在其住處持刀作勢傷人乙事，去電110報警處理，本件案發後於53分許，再向119報案叫救護車（本院一卷第227頁、第246頁）；而永康分局大橋派出所警員陳如意、楊祈福據報到場後，被害人已受傷倒臥在地，現場有多人在場，當時二位警員尚未發覺被告犯罪，亦未掌握得以指向被告涉犯本件犯行之合理事證；嗣警員向在場之人包括被告、丙○○、甘美珠、乙○○等人探詢案發經過，再綜合現場客觀跡證，警員始得初步釐清犯罪事實與嫌疑人，再以現行犯逮捕被告等情，業據陳如意證稱：印象中是被告岳父先跟我說明大概的犯罪經過，我和被告也有對話，但不記得被告說了什麼，不過是被告提出球棒並說傷害被害人的器具就是該球棒，因此才以現行犯逮捕被告等語（原審三卷第46至49頁）；楊祈福證稱：在場的人有說到是被告用球棒打被害人，印象中當時我有跟被告講到話，我是綜合現場的人的說法，才大概了解事情經過，不過還不是非常清楚，所以請被告到派出所去說明等語（同上卷第66至69頁），且有報案紀錄單、逮捕告知本人通知書可稽。本院審酌被告雖非唯一向到場處理之警員告以本件紛爭始末之人，然依當時情狀，被告確係留在現場等待員警到場處理、救護，並主動表明、提出持以攻擊之球棒，警員始有確切根據以合理懷疑其為本案犯嫌，堪認被告係在其犯罪未被發覺前，自動申告其犯罪事實，而願受法律上之裁判，符合自首之要件，依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法遞減之。
參、撤銷及改判—
一、上訴說明：
(一)檢察官上訴意旨略以：㈠依證人陳如意之證詞，印象中是被告岳父先跟她說明大概的犯罪經過等語，足見警員陳如意已知悉被告之犯罪事實，原審認為被告係在其犯罪未被發覺前，自動申告其犯罪事實，符合自首要件，顯然認事用法有誤；㈡被告僅坦承傷害致死犯行，惟否認涉犯重傷害致死，且迄今未與告訴人達成和解，原判決量刑實有過輕，請加重刑度等語。經查：
㈠自首規定所謂發覺，固非以員警確知其人犯罪無誤為必要，
然無論係源於員警親自之觀察，或根據第三人提供訊息，均須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若依初步訊息僅主觀上之懷疑，要不得謂已發覺。檢察官上訴後，聲請乙○○出庭作證，所證經過大多無印象，也不記得有無報案或是否先與警員交談（本院一卷第235至240頁）；丙○○則證稱：莊明來倒下，被告叫我趕快叫救護車，警察來有問誰打的？被告回答說是他打的等語（同上卷第246至248頁）；警員陳如意證稱：如何確定是被告所為，不知道是被告自己講的，還是現場的人講的，現在沒有辦法確定（同上卷第25
0 頁）、其後再對審判長問：如何確定兇手是誰？答以：被告當場有跟我們說等語（同上卷第252 頁）。依上開證詞及前揭認定自首之事證，不能因此即認警員就被告揮擊被害人等情，已有確切之根據，對被告產生合理之懷疑。原判決認定被告對於未發覺之犯罪自首而受裁判，合於刑法第62條自首之規定，並無違誤。
㈡行為人犯罪後，於訴訟外或訴訟程序中對所涉犯罪及被害人
所持之態度，因屬判斷行為人人格上危險性及對其未來行為期待性之重要表徵，攸關刑罰特別預防目的之落實，刑法第57條第10款爰明定為法院量刑時應注意審酌之事項。所稱犯罪後之態度，本屬主觀事項，包括行為人犯罪後，有無悔悟、與被害人達成和解，賠償被害人之損害等情形，尤足以測知其人刑罰適應性之強弱。被告坦承傷害致死之犯後態度，已經原判決詳加審酌，且被告自原審起，即屢表和解之誠意，僅因經濟能力所限，一直未能與告訴人達成和解。上訴本院後，亦積極與告訴人商談，復盡力依告訴人之要求，籌措現金350 萬元與告訴人終能達成和解，已無上訴意旨所指量刑過輕之情形。檢察官上述二項上訴指摘，均難謂有據，核皆無理由。
(二)被告上訴意旨略以：㈠被告當時情況緊急，如何能期待冷靜思考，其雖擊中死者頭部，但並無重傷害之犯意，應僅成立傷害致死罪，原判決論以重傷害致死，認事用法有誤；㈡重傷致死罪可處無期徒刑或七年以上有期徒刑，原判決既認符合自首及防衛過當規定，經遞減計算可在一年二月以上，五年以下之範圍科刑，竟量處有期徒刑四年六月，若各以減輕二分之一、三分之二計算，反推未減輕前之刑為有期徒刑27年，可見量刑過重等語。經查：
㈠犯意之存否，固隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕
之多寡、受傷處所是否為致命部位、傷勢輕重程度、行為人下手情形、使用之兇器種類、與被害人有無宿怨等情，雖不能執為區別重傷害與普通傷害之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行為人之動機、行為人與被害人之衝突起因、行為當時所受之刺激，視其下手情形、力道輕重、攻擊部位、攻擊次數、手段是否猝然致被害人難以防備，佐以行為人所執兇器、致傷結果、雙方武力優劣，暨行為後之行為等情狀予以綜合論斷行為人內心主觀之犯意。本院綜合上述各情，認定被告持棒重擊莊明來頭部致死，係基於重傷害之故意，已如前述。且犯意之形成，或出於長期預謀，或起於案發瞬間，非可一概而論，自不能僅憑事發時間經歷之久暫與否，資為認定加害人犯意如何之依據。上訴意旨以被告面對莊明來持刀攻擊，如何期待冷靜思索而為反擊，雖誤中頭部，但僅係傷害之犯意云云，然案發當時固然情況危急，本院前述亦評價其持棒擊向莊明來頭部尚無殺人之犯意，然被告既持長硬之球棒，朝莊明來之頭部重擊，縱不能證明有殺人意思，但確有重傷害之犯意，而非僅傷害之故意而已。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，再為事實上之爭辯，難謂此部分上訴有理由。
㈡有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，但同時有免除其刑
之規定者，其減輕得減至三分之二，刑法第66條雖定有明文。惟所謂減輕其刑至二分之一或得減至三分之二，係指法定本刑之減刑最高度以二分之一或三分之二為限；在二分之一或三分之二之限度內，究應減輕多少，則賦予法院審酌被告於全案之一切犯罪情狀，自由裁量之，並非必須處以減輕後之最低度刑。亦即減輕之最大幅度，裁判時可在此幅度內自由酌量，並非必須減至二分之一或三分之二，而由法官依個案情節綜合考量，以符罪刑相當。上訴意旨以遞減之最大幅度，自行計算可判處最輕之一年二月，並就原判決所量處有期徒刑四年六月，反推計算其減輕前之基礎刑，顯有誤會。又刑罰乃社會對犯罪行為人違反禁止規定之非難評價，其必符合社會公平正義之價值，始能訴諸此公認之價值以發揮其規範功能。我國刑法第57條規定，首先指出「科刑時應以行為人之責任為基礎」，宣示以此作為衡量刑罰目的之基礎，確立罪責原則在科刑上之重要性。故法院進行刑罰裁量時，必須依據行為人之罪責程度以決定刑罰之輕重，且特別例示犯罪之動機、目的，犯罪時所受之刺激，犯罪之手段，與被害人之關係等與行為事實相關之裁量事由。原審本此綜合審酌結果，量處有期徒刑四年六月，尚屬適當，並無過重之情。惟被告既已與告訴人達成和解（詳下述），則其請求斟酌此點，從輕量刑即非無據，此部分上訴即有理由。
二、撤銷理由：原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：
(一)檢察官於104年5月21日，原起訴被告係犯刑法第278條第1項之重傷害罪嫌，迨被害人於同年9月23日死亡後，乃於105年2月29日以併辦意旨書指出被告所犯，係刑法第278 條第2項之重傷致人於死罪嫌，並敘明此部分為前開重傷害所生之致死效果。惟訴訟上之請求，應依刑事訴訟法規定之程式為之，上開併辦意旨書，非屬訴訟上之請求，並無訴之存在，對法院不生訴訟關係，法院自不受其拘束，僅能促使法院注意前後二案有無審判不可分關係存在。而重傷害致人於死罪，係使人受重傷罪之加重結果犯，前者之範圍大於後者。於此情形，即屬犯罪事實之一部擴張，依刑事訴訟法第267 條規定，即應就全部犯罪事實一併審判，原判決對此未併予審理之說明，尚有未洽。
(二)按「犯罪後之態度」，係刑法第57條所定科刑輕重應審酌事項之一，包括被告犯罪後，因悔悟而力謀獲取被害人見諒等情形在內。被告於上訴後，已於107年6月13日與告訴人成立和解，被告以郵局所開立之即期支付，告訴人同意日後不再以任何理由再向被告要求賠償，此有和解書在卷可據，此為原判決未及斟酌，尚有未合。本件既已和解，則檢察官原以未和解而認量刑過輕，即失其據，所指不符合自首，亦經本院認定如上，上訴均無理由。被告上訴主張是成立傷害致死，及原判決量刑過重，本屬無據，但既有未及審酌之和解結果，此部分執此從輕量刑之請求，則有理由，復有上開瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判。
三、量刑理由：審酌被告與被害人係具有同居關係之二親等旁系姻親，彼等平時固有不睦，且本件紛爭緣起，是莊明來指控被告與其妻有染而挑起，其後更因被害人持刀攻擊被告，被告未思以其他適當方式排除被害人之侵害，率爾持球棒揮擊被害人頭部，終致被害人死亡之悲劇結果，案後經檢察官勘驗扣案之錄影內容，查無姦情，純屬子虛。被告自始坦認客觀犯罪事實，且數度表明願意賠償被害人家屬，於原審因賠償金額、給付方式歧異而無法和解，在本院陳明基本共識，即被告願意賠償350 萬元和解，告訴人會請檢察官撤回上訴，被告亦撤回上訴（本院二卷第48頁），不會主張緩刑，完全尊重法院的認定（同上卷第215頁）。嗣經雙方數度協商，終於以350萬元達成和解，包括精神慰藉金150 萬元及甲○○為醫治莊明來所支出之一切費用200 萬元在內，此有和解書可憑（本院二卷第245 頁）。被告具狀說明：案發後即與妻兒在外租屋過活，經濟頗成問題，為達和解，商借湊出和解金，看可否獲得最輕的判決，因一旦被告入監服刑，加上丈人中風住療養院，難以想像妻兒如何度日（本院二卷第249至251頁）。辯護人具狀表示：請改判較原審輕之有期徒刑二年，以啟自新（同上卷第289 頁）。告訴人陳述本件雖已和解，但從被告之辯解觀之，可見其迄無悔意，仍無法原諒被告，民事上和解是要讓死者之小孩長大；檢察官亦表明：民事雖和解，刑事上被害人家屬沒有表達原諒，也沒有同意緩刑，畢竟這是一條人命；告訴代理人表示：也勸被害家屬放下，家屬希望刑度維持與原判決同，不能再輕了（本院二卷第310 頁、第313 頁）。除上述雙方意見及犯後態度外，兼衡被告高中夜校之學識程度、目前在模具工廠上班、收入非高，犯罪動機與案件情節、無犯罪前案紀錄之素行、須扶養一未成年子女之家庭生活狀況等一切情狀，認應適合量處有期徒刑四年。至扣案球棒雖係供被告本件犯罪所用之物，然非其所有，亦非他人無正當理由而提供（偵一卷第15頁），自無庸沒收，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1 項前段、第300條，刑法第278條第2項、第23條但書、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官丁○○提起公訴，檢察官林容萱移送併辦，檢察官郭俊男提起上訴，檢察官洪信旭到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 7 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 蔡憲德法 官 鄭彩鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張宜柔中 華 民 國 107 年 8 月 7 日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第278條使人受重傷者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。