臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第903號上 訴 人即 自訴人 劉士博自訴代理人 曾柏暠律師被 告 蔡水明選任辯護人 賴鴻鳴律師
黃俊達律師鄭淵基律師被 告 黃裕欽上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺南地方法院104年度自字第5 號中華民國105 年8 月26日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、自訴暨追加自訴（不含民國104 年6 月30日追加自訴部分，詳後述）意旨略以：
㈠緣自訴人劉士博（下稱自訴人）與被告蔡水明於民國96年12
月11日訂立「協議合作意向書」（下稱系爭意向書），約定在台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）所有坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○○○○ ○○○○○○○○○○○○○號土地上（下稱系爭土地），由自訴人出資興建農作育苗產銷設施建築物，被告蔡水明為擔保系爭意向書之履行，乃簽發交付發票日均為97年3 月14日（未載到期日）、面額各為新臺幣（下同）
250 萬元之本票2 紙（下稱系爭本票）予自訴人，自訴人並與被告蔡水明共同委託林瑞麟興建初期所需之農作育苗產銷設施建築物（下稱系爭建物），約定此部分之工程款合計為
968 萬元，且已於97年5 月30日完工。而依系爭意向書第3條之約定，被告蔡水明應將系爭建物起造人名義變更為自訴人，惟被告蔡水明至今未予變更，經自訴人催告，被告蔡水明均置之不理，且系爭建物遭被告蔡水明之債權人張東瑞聲請查封，自訴人遂持系爭本票向臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）聲請為本票裁定准予強制執行，被告蔡水明則就系爭本票提起確認本票債權不存在之訴。詎被告蔡水明竟夥同○○○建築師事務所建築師湯茂禎（已於97年11月21日死亡，另經原審判決不受理確定）、該事務所承辦人即被告黃裕欽，共同在工程設計監造委託契約上，倒填日期而捏造該委託契約之簽約日期為96年12月12日，及虛偽捏造該委託契約之議定設計費總金額為120 萬元，被告蔡水明並隨即基於詐欺取財之犯意，持上開不實工程設計監造委託契約，依系爭意向書之約定，請求自訴人給付設計費總金額120 萬元，致自訴人陷於錯誤而於96年12月17日先行給付被告蔡水明32萬元，另88萬元則尚未給付而未得逞。因認被告蔡水明、黃裕欽就此部分共同涉犯刑法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪嫌；被告蔡水明就前開已收取之32萬元、尚未收取之88萬元，則另分別涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財既遂罪嫌、同條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪嫌，而被告黃裕欽就前開詐欺取財部分，則屬共同正犯或幫助犯。
㈡依系爭意向書，係由自訴人出資興建農作育苗產銷設施建築
物，第一期工程總價款以3,000 萬元（含購地款）為限，自訴人亦已給付系爭建物（即初期興建部分）工程款予承攬人林瑞麟，且依照系爭意向書約定，自訴人投資興建場房及向台糖公司購地，各項款項給付對象為土地賣方台糖公司及給付興建場房之承攬人，並非將投資款交付被告蔡水明，被告蔡水明意圖混淆兩造系爭意向書之真意，竟於98年11月5 日以屏東永安郵局第401 號存證信函向自訴人佯稱：「本人（指被告蔡水明；下同）依約提供家父蔡銀國所有座落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號等四筆土地設定最高限額抵押權1,20
0 萬元之抵押權予台端（指自訴人；下同），並交付2 紙250萬元之本票為擔保，上開設施均已完工，台端僅支付966萬元，尚欠本人2,000 餘萬元未付，請台端將本人所提供之父親蔡銀國土地抵押權設定登記予以塗銷，並返還2 紙250萬元之本票，本人定當依約履行第1 項協議」等語，而以此手段向自訴人施詐，企圖向自訴人詐欺取財2,000 萬元。因認被告蔡水明就此部分涉有刑法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪嫌。
㈢系爭本票債權業已發生，自訴人遂向屏東地院聲請對被告蔡
水明為本票裁定，被告蔡水明則就系爭本票提起確認本票債權不存在之訴，而繫屬於屏東地院99年度屏簡字第102 號（嗣改依通常程序為99年度屏訴字第4 號）。被告蔡水明明知其與自訴人共同與林瑞麟訂立系爭建物工程合約書，工程價款968 萬元，自訴人於97年6 月2 日前已給付9,663,370 元，並無積欠工程款2,000 萬元及應付工程款775 萬元情事，詎被告蔡水明竟基於詐欺得利及行使偽造私文書之犯意，於屏東地院上開確認本票債權不存在之訴審理中，以99年8 月10日民事補充理由狀暨所附之工程款付款憑證，佯稱「興建農舍部分：第一至三期未支付775 萬元，向第三人張東瑞借款，無端負擔債務5 、600 萬元，所有財產遭張東瑞查封中，所有損害皆因被告（指本案自訴人）違約造成，被告（指本案自訴人）應賠償原告（指本案被告蔡水明）99年8 月10日民事補充理由狀所附之工程款付款憑證所載之金額」等語，足見被告蔡水明偽造99年8 月10日民事補充理由狀所附之工程款付款憑證，並於訴訟上向法院行使，而為訴訟詐欺。因認被告蔡水明涉有刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪及同法第339 條第3 項、第2 項之詐欺得利未遂（詐欺部分之罪名，業經自訴代理人於本院審理時當庭確認後更正；本院卷二第327 頁）罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154 條第2 項、第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號、第4761號判決意旨參照）。本件因認證據不足證明被告二人有罪，而應為被告二人無罪之判決（詳如下述），故關於以下所引傳聞證據是否例外具有證據能力乙節，本院不另說明，先此敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再者，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院52年台上字第1300號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項規定甚明，此項規定，於自訴程序同有適用。因此，自訴人對於自訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例、97年度台上字第768 號判決意旨參照）。
四、自訴暨追加自訴意旨認被告二人分別涉犯上開罪嫌，無非係以卷附系爭意向書、自訴人暨被告蔡水明與林瑞麟簽訂之工程合約、工程設計監造委託契約、自訴人匯款32萬元予被告蔡水明之台北富邦銀行匯款委託書、被告黃裕欽簽收設計費尾款88萬元收據、屏東縣政府（96）屏府建管建（內）字第
340 號建造執照、系爭建物完工報告書、查封登記函、98年11月5 日屏東○○郵局000 號存證信函、建築師酬金標準表、社團法人臺南市建築師公會（下稱臺南市建築師公會）
104 年6 月30日南市建師字第1040107 號函、97年9 月1 日高雄○○郵局存證號碼000 號存證信函、被告蔡水明於97年
6 月29日向張東瑞借款353 萬7,670 元之借據書、系爭建物遭查封登記之建物登記謄本、不動產權利移轉證書、建物所有權狀、99年8 月10日民事補充理由狀暨所附工程憑證、交款備忘錄、臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）103年度重上更㈠字第12號104 年7 月6 日準備程序筆錄、101年度重上字第28號102 年1 月16日言詞辯論筆錄、屏東地院99年度屏訴字第4 號100 年8 月17日言詞辯論筆錄、屏東地院債權憑證、分配表等證據資料為其主要論據。
五、訊據被告二人堅詞否認涉有何上開犯行，被告蔡水明辯稱：上開工程設計監造委託契約之日期、設計費總金額都是真的，沒有偽填日期或捏造設計費金額，並無詐騙自訴人之處；伊寄發98年11月5 日屏東○○郵局000 號存證信函予自訴人，係因為自訴人未依約給付工程款違約在先；至於99年8 月10日民事補充理由狀暨所附工程憑證，也是在闡述自訴人未依約給付工程款違約在先，伊沒有詐欺，也沒有偽造該等工程憑證等語；被告黃裕欽則辯稱：上開工程設計監造委託契約之日期、設計費總金額都是真的，沒有偽填日期或捏造設計費金額，沒有詐欺之行為等語。
六、經查：㈠自訴暨追加自訴意旨一㈠所示部分：
⒈自訴人以被告蔡水明已於96年3 月15日領有屏東縣政府（96
）屏府建管建（內）字第340 號建造執照，惟被告蔡水明、黃裕欽所共同簽立之工程設計監造委託契約上所載之日期卻為96年12月12日，係被告蔡水明領得上開建造執照九個月之後，顯不符常情，足見被告二人所簽立之上開工程設計監造委託契約顯然有倒填日期，而有製作不實文書之情事云云。
然查：
①被告蔡水明於96年3月7日就系爭建物之起造，向屏東縣政府
申請建造執照，起造人為被告蔡水明，設計人為○○○建築師事務所建築師湯茂禎，建築地址為上開0000-00 地號土地，建築物用途為農作育苗、儲存、包裝、產銷設施，建築面積為4,651.2 平方公尺，建築層棟為地上一層一棟，經屏東縣政府於96年3 月14日核准發給（96）屏府建管建（內）字第340 號建造執照，被告蔡水明已於96年3 月15日領取；嗣被告蔡水明於97年3 月11日就系爭建物申請第一次變更設計，將建築面積變更為2,335.2 平方公尺，設計人暨監造人亦為○○○建築師事務所建築師湯茂禎，經屏東縣政府於97年
3 月25日核准變更，並核發（96）屏府建管建（內）字第340-1 號建造執照，被告蔡水明已於97年4 月18日領取等情，有建造執造申請書、第一次變更設計申請書各1 份、屏東縣政府函（稿）2 份、屏東縣政府（96）屏府建管建（內）字第340 號、第340-1 號建造執照、（97）屏府建管使（內）字第703 號使用執照各1 份在卷可稽（本院卷二第291 至
305 頁；原審卷一第176 至177 頁），並為自訴人及被告二人所不爭執，此部分事實先堪認定。
②又被告黃裕欽已供稱：因為先前第一次幫被告蔡水明取得上
開第340 號建造執照時，被告蔡水明未付款，所以在96年12月間，因被告蔡水明要求變更設計，雙方才會於96年12月12日共同簽立前開工程設計監造委託契約等語甚詳（原審卷四第32至33頁；本院卷二第255 至256 頁），核與被告蔡水明上開二次申請建照執照一情甚為吻合，足見被告黃裕欽所述有關簽署前開工程設計監造委託契約之緣由，與客觀事證相符，堪可採信。參以被告蔡水明係於96年12月11日與自訴人簽訂系爭意向書，有該意向書可憑（原審卷一第73至85頁），則被告蔡水明既於96年12月11日尋得自訴人合作，其旋於翌日與被告黃裕欽簽訂前開工程設計監造委託契約（原審卷一第3 頁），與常情尚屬無違。據此，自不得徒以上開第一次即第340 號建造執造之領照日期與前開工程設計監造委託契約簽約日期之先後，即率爾推論該工程設計監造委託契約之簽約日期係屬捏造或倒填日期。
⒉自訴人復以建築法令明定：申請建照時，建築師應即按建築
執照所報造價向建築師公會申報建物造價，按造價之6.5%計算建築師之設計監造費用，而依上開第340 號建造執照所載工程造價為11,162,000元，其設計監造費用（11,162,000×
6.5 ﹪）根本不到120 萬元，被告二人竟共同在前開工程設計監造委託契約上捏造「設計費總金額：120 萬元」，顯有不實云云。然查：
①依自訴人所提出之建築師酬金標準表（原審卷一第71頁）所
載，一般建築（簡易倉庫、普通工廠、四層以下集合住宅、店鋪、教室、宿舍、農業水產建築物及其他類似建築物）總工程費在300 萬元至1,500 萬元部分，其酬金百分比為5.5﹪至9 ﹪，總工程費超過1,500 萬元至6,000 萬元部分，其酬金百分比為5%至9%。查被告蔡水明於96年3 月15日領得上開第340 號建造執照後，再與自訴人於96年12月11日簽訂系爭意向書，約定在系爭土地上，由自訴人出資興建農作育苗產銷設施，並取得系爭建物所有權，被告蔡水明應協助自訴人向台糖公司取得系爭建物之基地所有權及系爭土地除系爭建物之基地以外部分土地之承租權，俟後於自訴人取得上述農作育苗產銷設施（農產品批發市場及集貨場）建築物所有權及其應有土地所有權後，自訴人則同意依原有建照（即上開第340 號建造執照）所載興建所應有之建築面積為4,651.
2 平方公尺等情，此有系爭意向書第1 條約定可參（原審卷一第74頁反面），可知系爭建物乃屬一般建築類甚明。
②又被告黃裕欽已供稱：伊當時任職的○○○建築師事務所在
臺南，所以在核定上開第340號建造執照之工程造價時，依當時所載之建築面積4,651.2平方公尺、建造類別為鋼鐵構造等資料，事務所小姐誤將臺南地區建築物造價估算標準（每平方公尺約2,400元），套用在位於屏東縣之系爭建物估價上，才會在上開第340號建造執照之工程造價記載為11,162,000元，但依96年3月間之屏東縣建築工程造價標準，建造類別鋼鐵構造，每平方公尺為5,000元，故上開第340號建造執照所載工程造價已屬偏低，之後被告蔡水明又要變更設計，故前後兩案（即上開第340號、第340-1號建造執照）之設計費合併計算，已經打了很大的折扣後，才與被告蔡水明在前開工程設計監造委託契約議定設計費總金額120萬元等語甚詳（原審卷一第66至70頁、第162頁反面至第166頁、卷二第8至10頁、第150至152頁、卷三第246至250頁、卷四第32至34頁）。而查依屏東縣政府104年5月29日屏府城管字第10416479100號函（原審卷一第146頁）所示，屏東縣建築物工程造價標準，於96年3月14日前所訂五層以下鋼骨構造之每平方公尺工程造價為5,000元，此核與被告黃裕欽所述相符。據此，以上開第340號建造執造之建築面積為4,651.2平方公尺，建造類別屬鋼鐵構造而論，依當時之屏東縣建築物工程造價標準，五層以下鋼骨構造之每平方公尺工程造價為5,000元計算，其工程造價應為23,256,000元（4,651.2平方公尺×每平方公尺5,000元＝23,256,000元），再依上開建築師酬金標準表所載，其建築師酬金百分比上限可達9﹪，亦即該建築師之設計費可達2,093,040元（23,256,000元×9﹪＝2,093,040元）。從而，被告黃裕欽光就上開第340號建造執照之設計費，即可向被告蔡水明收取超過前開工程設計監造委託契約所載之設計費120萬元，遑論被告蔡水明嗣又委託被告黃裕欽所屬建築師事務所申請變更設計，將系爭建物建築面積變更為2,335.2平方公尺之勞費，足見被告黃裕欽就前後兩案（即上開第340號、第340-1號建造執照）之設計費合併計算後，與被告蔡水明在前開工程設計監造委託契約議定設計費總金額120萬元，確實已屬低報設計費。自訴人徒以上開第340號建造執照之工程造價，即遽認被告二人共同捏造不實之設計費總價，顯屬臆測率斷，並無可採。
⒊自訴人另以臺南市建築師公會，已說明就上開第340 號建造
執照准照之工程，建築師業務酬金為450,700 元，足見被告二人共同在前開工程設計監造委託契約上虛載設計費總金額
120 萬元云云。經查，「蔡水明案件【（96）屏府建管建（內）字第340 號】准照之工程造價為11,162,000元。建築師酬金依據總工程費300 萬元以下部分6.5 ﹪，總工程費300萬元至1,500 萬元部分5.5 ﹪，並於建造執照申請掛號至領得建造執照後會員業務酬金總計70﹪，計450,700 元。該案於96年11月12日由臺灣省建築師公會臺南市辦事處扣除事業費及事業補助費後撥付440,654 元予已故會員湯茂禎建築師」等情，固有臺南市建築師公會104 年6 月30日南市建師字第1040107 號函可憑（原審卷二第81頁）。然查，前開工程設計監造委託契約議定「設計費總金額：120 萬元」，係被告黃裕欽所任職之湯茂禎建築師事務所就系爭建物前後兩件建造執照（即上開第340 號、第340-1 號建照執照）合併計算設計費，業如前述，而就其中第340-1 號建造執照相關之建築師酬金部分，經函詢臺南市建築師公會、屏東縣建築師公會後，均無此部分相關酬金資料，有屏東縣建築師公會10
4 年7 月15日屏縣建師字第104065號函、臺南市建築師公會
104 年8 月3 日南市建師字第1040130 號函可參（原審卷二第86頁、第110 頁），自不得徒以系爭建物其中1 份建造執照相關之建築師酬金資料，即認定被告二人所議定之設計費總金額120 萬元係屬虛偽不實。況本諸私法自治原則，被告蔡水明委託○○○建築師事務所設計系爭建物，設計費用之金額多寡當由被告蔡水明與湯茂禎建築師事務所雙方議定，縱有超過自訴人所提出之建築師酬金標準表，充其量僅係是否違反一般建築師收費行情而已，仍屬自由交易市場下當事人之契約自由，難認有何違法之處。
⒋自訴人又以被告蔡水明持其與被告黃裕欽共同登載不實內容
之前開工程設計監造委託契約，請求自訴人付款120 萬元，致自訴人陷於錯誤而先匯款32萬元予被告蔡水明，另88萬元則未得逞，而認被告蔡水明涉犯詐欺，被告黃裕欽亦有共同詐欺或幫助詐欺情事云云，並提出高雄○○郵局第308號存證信函、自訴人匯款32萬元予被告蔡水明之台北富邦銀行匯款委託書為憑（原審卷一第14至17頁）。然查，系爭意向書第1條已約定：「甲方（即自訴人；下同）同意興建上述農作育苗產銷設施（農產品批發市場及集貨市場）建築物，所有工程價款（第一期工程總價款以3,000萬元整為限、含購地價款）由甲方支付（初期興建以一樓為主、且以500坪為限、雙方同意建物價值只需達土地面積總公告現值百分之十，得順利取得台糖土地即可）、俟後於甲方取得上述農作育苗產銷設施（農產品批發市場及集貨場）建築物所有權及其應有土地所有權後，甲方則同意依原有建照所載，興建所應有之建築面積4,651.2平方公尺」等語，有系爭意向書在卷可佐（原審卷一第74頁反面），則依前開約定，系爭建物全部工程款均應由自訴人負擔，被告蔡水明無須負擔任何出資義務。且自訴人於另案即屏東地院97年度潮簡字第467號民事事件中，以證人身分亦證稱：「（集貨場建築物工程款分二部分付款？）是的。第一部分是起造人變更前，第二部分是起造人變更後，但是工程款我還是繼續付，總共工程款我付了1,000多萬，整個工程款約900萬，但是要付台糖土地租金、建築師費用及其他週邊費用，合計起來約1,000多萬」等語明確，有另案97年度潮簡字第467號98年5月6日言詞辯論筆錄可參（原審卷二第38頁）。據上所述，自訴人既已承認依系爭意向書之約定，其有支付系爭建物相關建築師設計費之義務，且佐以前述，並無法證明前開工程設計監造委託契約所載議定設計費總金額係屬虛偽不實，則被告蔡水明持以向自訴人請求按系爭意向書之約定付款，難謂有何施用詐術可言。
⒌自訴人上訴意旨雖稱：依系爭意向書，自訴人固需負擔系爭
建物之建築費用及建築師設計費用，但並不包括訂約日期（96年12月11日）以前有關系爭建物之建築師設計費用，被告蔡水明竟將訂約前、後之設計費用一併向自訴人請求，其就訂立系爭意向書前之設計費用部分之請求，應有不法所有之意圖而涉有詐欺犯行，而被告黃裕欽一併記載二次設計費總金額120 萬元以供被告蔡水明行使，則涉有幫助詐欺犯行云云。然查，依本院前開認定，系爭建物「全部」工程款，即含建築師設計費用均應由自訴人負擔，被告蔡水明無須負擔任何出資義務，且自訴人上訴意旨亦不否認關於系爭建物之建築師設計費用應由其負擔之情。而此所稱之「建築師設計費用」之範圍如何，系爭意向書雖未明定，惟觀諸系爭意向書之附件已附有上開第340 號建造執照（即96年12月11日簽訂系爭意向書之前所為申請之建造執照）影本，並由被告蔡水明與自訴人於其上蓋有騎縫章一情（原審卷一第77頁），及系爭意向書第1 條約定：「…（初期興建以一樓為主、且以500 坪為限、雙方同意建物價值只需達土地面積總公告現值百分之十，得順利取得台糖土地即可）、俟後於甲方取得上述農作育苗產銷設施（農產品批發市場及集貨場）建築物所有權及其應有土地所有權後，甲方則同意依『原有建照』所載，興建所應有之建築面積4,651.2 平方公尺」之內容觀之，自訴人顯然於96年12月11日簽訂系爭意向書時，即已知悉「原有建照」即上開第340 號建造執照之內容，並有意將之列為系爭意向書之內容，復同意初期僅興建500 坪之建物，日後再予擴建之事實，據此，自訴人當已明瞭本件有「原有設計費用」及「變更設計費用」之問題，則自訴人所需負擔之「全部」工程費用，倘有約定排除簽訂系爭意向書之前所發生之建築師設計費用，當會於系爭意向書內載明，其未予區別，至少應認自訴人已有默認此處所指之「全部」工程費用，應亦包含簽訂系爭意向書之「前」已發生有關系爭建物之建築師設計費用在內。再者，系爭意向書雖未明定自訴人應負擔建築師設計費用之範圍，然依雙方約定，自訴人必須負擔興建系爭建物之「全部」工程費用，此乃雙方不爭之客觀事實，則在此客觀事實之下，被告蔡水明依其主觀認知，解讀系爭意向書簽訂之前就系爭建物第一次申請建造執照之設計費用亦應納入由自訴人負擔之範圍，充其量僅係與自訴人之認知不同，而屬民事糾葛，難認被告蔡水明主觀上有何詐欺不法意圖，亦難據此推論被告黃裕欽有何幫助詐欺犯行。至於上訴意旨所指臺南市建築師公會104 年6 月30日南市建師字第1040107 號函所載內容，尚不足憑以認定被告二人所議定之設計費總金額120 萬元係屬虛偽不實之情，業經本院敘明如前，自訴人猶以此部分情詞指訴被告二人涉有詐欺或幫助詐欺犯行，亦難認有據。
⒍綜上所述，被告二人就此部分所辯，尚非無據，自難論以自訴暨追加自訴意旨一㈠所指之各罪名。
㈡自訴暨追加自訴意旨一㈡所示部分：
⒈自訴人以系爭意向書所約定由自訴人出資興建農產品批發市
場及集貨場及購地款合計3,000 萬元，其中初期500 坪968萬元之工程已完工，自訴人已將此部分工程款全部付予承攬人林瑞麟，被告蔡水明竟以98年11月5 日屏東○○郵局000號存證信函，欲向自訴人詐取2,000 萬元云云，固提出上開存證信函（原審卷一第170 至171 頁）為證。然查：
①依系爭意向書第1 條約定，可知系爭建物全部工程款均應由
自訴人負擔，被告蔡水明無須負擔任何出資義務，業如上述。又被告蔡水明於97年3 月14日簽發系爭本票交付自訴人，票面已記載「此本票僅作屏東○○○段000-00地號（即系爭0000-00 號）等共4 筆（應為3 筆之誤）土地履約擔保之用，不做其他用途」等語，此有系爭本票可佐（原審卷二第55頁）；另被告蔡水明、自訴人於97年3 月14日就系爭意向書補充簽立「其他約定事項」，約定由被告蔡水明提供其父蔡銀國所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土○○○鄉○○段○○○ ○號、應有部分15,144分之6,028 土地，共同為自訴人設定最高限額1,200 萬元抵押權等情，亦有被告蔡水明、自訴人共同簽立之「其他約定事項」附卷可考（原審卷二第53頁）。再被告蔡水明、自訴人於97年3 月17日共同與林瑞麟訂立工程合約，由林瑞麟承攬系爭建物之興建工程，工程價款為968 萬元，此有工程合約可稽（原審卷一第8 至10頁）。而自訴人於97年6 月2 日前已給付系爭建物工程款9,663,370 元，尚有各項餘款合計346,000 元未給付，被告蔡水明則於97年6 月16日發函催告自訴人，限期七日內給付剩餘工程款346,000 元等情，此經被告蔡水明、自訴人於另案高雄高分院101 年度重上字第28號確認本票債權不存在等民事案件中列為不爭執事項，有該民事判決可參（原審卷二第177 頁反面），並有交款備忘錄足憑（原審卷一第139 頁）。以上各事實均先堪認定。
②林瑞麟承攬系爭建物之興建工程，工程價款為968 萬元，惟
自訴人僅支付其中工程款9,663,370 元，顯見自訴人並未全額支付系爭建物工程合約金額968 萬元，是依形式上觀之，自訴人並未依系爭意向書第1 條之約定履行全部出資之義務，應無疑義。又被告蔡水明為完成系爭建物，俾順利經營農產品批發市場及集貨場，自97年8 月間起陸續支出建築師設計費尾款88萬元、取得使用執照費用，及98年、99年間之土地租金等各項費用合計數百萬元乙節，除有湯茂禎建築師事務所承辦人即被告黃裕欽所收取由被告蔡水明交付88萬元設計費而簽立之收據可稽（原審卷一第4 頁）外，亦經高雄高分院101 年度重上字第28號民事判決認定在案（原審卷二第
178 頁反面），而被告蔡水明已於97年6 月16日發函催告自訴人，限期七日內給付其餘款項346,000 元，則被告蔡水明事後再以98年11月5 日屏東○○郵局401 號存證信函（原審卷一第170 至171 頁），通知自訴人未依約支付相關費用，應僅係在向自訴人強調自訴人有「違約」之嫌，至於被告蔡水明所述「自訴人違約」之說，於實體爭執中是否確有理由，則屬民事糾紛中就實體事項應解決之部分，尚難據此即認被告寄發上開存證信函之舉動有何詐欺可言。
③按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒
絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264 條第1 項定有明文。查觀諸上開98年11月5 日屏東永安郵局401 號存證信函全文，其中雖提及「尚欠本人（即被告蔡水明）二千餘萬元未付」一詞，然對照該存證信函上下文，被告蔡水明係指明其已依約提供父親蔡銀國所有座落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號等4 筆土地設定1,200 萬元最高限額抵押權予自訴人，並交付系爭本票供為擔保，而系爭建物已完工，自訴人僅支付966 萬餘元後，迄今未支付工程、設計及其餘款項，乃認自訴人明顯違約，而請求自訴人支付餘款，並將被告蔡水明所提供其父蔡銀國土地所設定之抵押權予以塗銷及返還系爭本票，被告蔡水明定當依約履行系爭意向書第1 條協議等情。是自訴人既未依約支付系爭建物所應付之部分費用，被告蔡水明為保障自己權益，主張自訴人「違約」，乃援引民法同時履行抗辯權，而寄發98年11月
5 日屏東○○郵局000 號存證信函通知自訴人，無論其主張於實體上有無理由，均難認被告蔡水明主觀上有何詐欺取財之犯意。
⒉自訴人復以被告蔡水明向張東瑞借款3,537,670 元未還，張
東瑞聲請查封系爭建物，嗣系爭建物於101 年12月20日由債權人張東瑞拍定買受，至今自訴人所投資金額1,000 萬元已化為烏有，被告蔡水明竟然捏造事實以上開存證信函向自訴人施詐，請求再支付2,000 萬元云云，固提出被告蔡水明於97年6 月29日向張東瑞借款3,537,670 元之借據書、系爭建物遭查封登記之建物登記謄本、不動產權利移轉證書、建物所有權狀為憑（原審卷五第62頁、第69頁、卷三第266 至26
7 頁）。然查，被告蔡水明已於97年6 月16日發函催告自訴人，限期七日內給付其餘款項346,000 元乙節，業如上述，則自訴人既未依約支付系爭建物所應付之全部費用，被告蔡水明恐其向台糖公司承租系爭土地而用以興建農作育苗產銷設施之目的無法達成，乃於同年6 月29日轉向張東瑞借貸等情，與常情尚屬無違，況自訴人已於97年7 月13日以陳述狀（原審卷二第56頁），通知被告蔡水明「時間寶貴與找人接手是唯一之途」等語，益徵自訴人已明確拒絕支付系爭建物後續工程款項，被告蔡水明始轉向張東瑞借貸，並以98年11月5 日屏東○○郵局000 號存證信函行使同時履行抗辯權，其主觀上應無詐欺之故意。至於系爭建物固於101 年12月20日由張東瑞拍定買受，致被告蔡水明給付不能，然何人違約在先、被告蔡水明主張同時履行抗辯有無理由，均尚待民事法院予以判斷認定，自不得徒以系爭建物最終係由張東瑞拍定買受，即率予推論被告蔡水明有詐欺之犯意。
⒊自訴人上訴意旨雖稱：由系爭意向書第1 條記載可知，所謂
之3,000 萬元係包括購買土地價款，而系爭建物之造價為96
8 萬元，自訴人已全部付清（雖然自訴人僅付9,663,370 元，尚有餘款未付，但此乃因廁所泥作未完工所致），而購地款部分因條件尚未成就（未達支付購地款之條件），故自訴人尚無需支付，乃被告蔡水明竟於98年11月5 日以屏東永安郵局第401 號存證信函向自訴人表示自訴人尚欠被告蔡水明2,000 萬元未付，其行為應有不法所有之意圖而有詐欺犯行云云。然查，被告蔡水明於上開存證信函中雖提及「尚欠本人（即被告蔡水明）二千餘萬元未付」一詞，其目的僅在強調說明自訴人已明顯違約在先，並主張民法上同時履行抗辯權之意，乃屬民事當事人之權利行使（攻擊防禦方法），至於其主張是否有理由、可採，則為另一層次之問題，應由民事法院加以判斷認定，要難憑此即認定被告蔡水明涉有詐欺犯行。是上訴意旨所指，並無法採憑。
⒋綜上所述，被告蔡水明就此部分所辯，尚非無據，自難遽以詐欺罪相繩。
㈢自訴暨追加自訴意旨一㈢所示部分：
⒈自訴人以被告蔡水明於屏東地院99年度屏簡字第102 號確認
本票債權不存在等事件訴訟中，提出99年8 月10日民事補充理由狀暨所附工程憑證，並狀稱：「興建農舍部分：第一至三期自訴人『未支付』775 萬元」等語，惟自訴人已給付工程款予系爭建物承攬人林瑞麟完畢，足見被告蔡水明以此狀意圖為訴訟詐欺云云。然查，依前開99年8 月10日民事補充理由狀所示（原審卷三第180 至181 頁），其係記載「興建農舍部分第一至三期款『尚有依約支付』775 萬元」一情，故自訴人此部分所指，應有誤會。
⒉自訴人復以被告蔡水明於99年8 月10日提出上開民事補充理
由狀暨所附工程憑證，表示自訴人違約未給付工程款，致被告蔡水明另向他人借款，以支付上開民事補充理由狀所附工程憑證所示之款項，並要求自訴人賠償，乃認被告蔡水明偽造工程憑證等證物，並於訴訟上向法院行使，為訴訟詐欺及行使偽造私文書云云。然查：
①由系爭意向書之約定，可知系爭建物全部工程款均應由自訴
人負擔，被告蔡水明無須負擔任何出資義務，而自訴人於支付9,663,370 元之工程款項後，即拒絕再支付其餘工程款項，業如上述。又依上開99年8 月10日民事補充理由狀暨所附工程憑證觀之（原審卷三第180 頁至第192 頁反面），其係記載自訴人依系爭意向書約定，本應支付建築師工程設計費、營造費、土地租金、工程環保費、興建農舍、廁所、水塔、鑿井、地磅等其他興建相關費用，卻因自訴人違約未付，而由被告蔡水明自行支付等情，則被告蔡水明於該民事事件中既係本於系爭意向書之約定意旨，論述自訴人之違約情事，乃其正當權利之行使，自難認被告蔡水明提出上開99年8月10日民事補充理由狀，有何施用詐術之行為。
②上開99年8 月10日民事補充理由狀所附工程憑證（原審卷三
第180 頁至第192 頁反面），其上均蓋有廠商之統一發票專用章或「徐義松」、「黃睦宸」、「○○鐵工廠」、「龔家進」、「王進來」、「○○不銹鋼企業行」、「林明宏」、「王藝樺」、「宋鴻基」、「○○煤氣行」、「陳廣榮」、「紀李玉里」、「○○霓虹廣告社」、「台糖公司」等個人或公司之簽名、用印，而被告蔡水明迄今未曾被前揭工程憑證相關廠商或個人提出偽造文書之告訴，有被告蔡水明之臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，則自訴人既未提出被告蔡水明有何冒用前揭工程憑證相關廠商或個人名義之證據，依無罪推定原則及自訴人應負實質舉證責任之意旨，已難遽認被告蔡水明有何偽造上開工程憑證之事實。況自訴人迄今就被告蔡水明是否涉有偽造上揭工程憑證犯行部分，復未舉出證明之方法或聲請調查證據，本院自無接續自訴人應盡之責任而依職權調查證據之義務。自訴人上訴意旨主張上開工程憑證是否真實，應由被告蔡水明負舉證責任，顯有誤解刑事舉證責任之規定。
⒊自訴人另以上開99年8 月10日民事補充理由所附工程款單據
記載發生日期是97年12月29日至98年1 月間之事，被告蔡水明向張東瑞借款則係97年6 月29日，則被告蔡水明所主張向張東瑞借款時，被告蔡水明所提出上揭工程憑證所載支出項目尚未發生，且不致遭張東瑞於97年9 月22日為假扣押查封登記，可見被告蔡水明係偽造上揭工程憑證，意圖訴訟詐欺云云。查被告蔡水明向張東瑞借款之時間，固然在先，惟被告蔡水明先借得資金後，方能付款予廠商，此屬當然之理，否則被告蔡水明若未付款予廠商，何以廠商會願意開立統一發票或收據？故自訴人徒以時間之先後即臆測被告蔡水明偽造上開工程憑證，實屬率斷，並無可採。況被告蔡水明於上開民事補充理由中，已敘及除向張東瑞借款外，尚有向第三人李進江借款190 萬元，顯示被告蔡水明進行後續工程之資金來源，並非僅有張東瑞一途，則即便被告蔡水明向張東瑞所借之款項並非全然使用於支付上開工程款項，並於97年9月22日即遭張東瑞聲請假扣押查封登記，在無其他積極證據佐證之下，仍無法遽予推論上開工程憑證係屬偽造。
⒋綜上所述，被告蔡水明就此部分所辯，亦非無據，自難遽以詐欺得利及行使偽造私文書罪相繩。
㈣至於自訴人所舉其他證據，並無法證明被告二人涉有自訴暨
追加自訴意旨一㈠所指之犯行，亦無法證明被告蔡水明涉有自訴暨追加自訴意旨一㈡、㈢所指之犯行，均難據為不利於被告二人之認定。
七、從而，本件依自訴人所舉事證，經綜合評價調查證據之結果，認尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告二人確有自訴暨追加自訴意旨所指犯罪事實之程度，亦無法說服本院確信被告二人有構成上開各部分事實之存在。此外，復查無其他積極證據足資證明被告二人涉有何犯行，揆諸前揭判例意旨及說明，被告二人被訴事實（各人被訴部分如自訴暨追加自訴意旨所載）既尚屬不能證明，自應為被告二人無罪之諭知。
八、原審為被告二人無罪之判決，其認事用法，核無違誤。自訴人上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
九、按上訴係對下級法院之判決聲明不服之方法，故自須經下級法院判決，始有上訴之可言，例如數罪併罰案件（數個事實），若下級法院就其中某部分之事實未予判決，且該未予判決之某部分與業經下級法院判決之其他部分，在法律上原可分別裁判者（即非屬一罪之關係），下級法院對於該某部分既未判決，除依法得請求補判外，要不得向上級審法院提起上訴，亦即未經下級法院判決之該部分事實，並非上訴審之審判範圍。查自訴人雖曾於104 年6 月30日以「個人」名義提出追加自訴狀，表示被告蔡水明於101 年3 月15日將系爭建物作價1,480 萬元出售予張東瑞一事，涉有詐欺犯行云云（原審卷一第247 頁），然此部分經原審以「自訴人未委任律師即自行提出該份書狀，於之後訴訟程序進行中，自訴代理人亦未對此份書狀加以說明或論告」為由，認定該份追加自訴狀所載事實，不在原審審理範圍內，而未予判決。揆諸上開說明，此次追加自訴部分之事實，既未經原審予以判決，且該未予判決之追加自訴部分與業經原審判決無罪之部分（指自訴暨追加自訴意旨一㈠至㈢所示），在法律上原可分別裁判（即非屬一罪之關係），原審法院對於此次追加自訴部分之事實既未判決，除是否得依法請求補判外，要不得向上級審法院提起上訴。是此部分追加自訴之事實，並未發生移審之效力，本院自無從予以審理，亦即此部分不在本院審理範圍內，附此敘明（自訴人上訴意旨指稱此部分應讓其補正委任律師為代理人乙節，容有誤解）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 23 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 侯廷昌法 官 陳連發以上正本證明與原本無異。
自訴人如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」（但應受刑事妥速審判法第9條第1項各款之限制）。
被告二人不得上訴。
書記官 陳筱婷中 華 民 國 106 年 11 月 23 日附錄法條：
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。