臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度交上易字第509號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 王玉萍上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣台南地方法院一０五年度交易字第一三０號中華民國一０五年七月四日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣台南地方法院檢察署一０五年度偵字第一五０五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
王玉萍駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上，處有期徒刑參月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。
事 實
一、王玉萍於民國一０五年一月五日晚間九時許，在臺南市○○區○○附近某處與友人飲用啤酒，於翌日零時三十分飲酒結束後，於該日凌晨一時許，自該飲酒處，騎乘車牌號碼為00
0 －000號之重型機車，欲返回臺南市○○區○○里00000000號其居住處。嗣於同日一時四十分許，行經臺南市○○區○○路○段○○○號前路段時，因行車不穩，經警攔查發現其身上有酒味，乃於同日一時四十五分許，對其實施呼氣酒測，經測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.27毫克後，始查悉上情。
二、案經台南市政府警察局麻豆分局移送台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。另刑事訴訟法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提（最高法院一０四年度第三次刑事庭會議決議、九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年度台非字第五號判決意旨參照）。經查：被告及檢察官於本院審理時對於本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳述，均表示同意作為證據（見本院卷第45頁至第46頁筆錄），是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為證據。
二、上開犯罪事實，業據被告王玉萍於警偵訊中及原審與本院審理時坦承不諱，另被告王玉萍於民國一０五年一月六日凌晨一時四十五分許，經警對其實施呼氣酒測，確測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.27毫克乙節，亦有道路交通事故當事人酒精測定紀錄表一紙在卷可稽（附於警卷第 8頁），此外並有臺南市000000000道路000000000000號碼為000－000號之機車車輛詳細資料報表各一紙等在卷足憑（附於警卷第 9頁及第13頁），足證被告上開自白，應無瑕疵，且與事實相符，並有相關證據足以佐證，其上開自白自足資為其論罪科刑之依據，是被告罪證已明確，其上開犯行，洵堪認定。
三、茲按刑法第一百八十五條之三第一項第一款之罪，須行為人駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上之情形者，方始成立。而行為人吐氣所含酒精濃度是否達每公升零點二五毫克以上，則應由主管機關即經濟部指定法定度量衡器供公務檢測使用。另有關警察機關執行刑法第一百八十五條之三移送法辦所使用之公務檢測用之呼氣酒精測試器及分析儀，業經主管機關指定為應經檢定之法定度量衡器，並定有檢定檢查技術規範以確保該法定度量衡器量測之準確等情，此觀諸刑法第一百八十五條之三第一項第一款、度量衡法第二條第四款、第三條第一項、第十八條、度量衡器檢定檢查辦法第三條第四項、「呼氣酒精測試器及分析儀檢定檢查技術規範」暨「應經檢定公務檢測用法定度量衡器之適用對象、執行法規名稱及其用途別」等相關法規即知，足見供公務檢測用之呼氣酒精測試器，雖有器差（按指受檢驗之法定度量衡器顯示值減去供檢驗之度量衡標準器之標準值所得之數值）之問題，惟如仍在「公差」（按指法定允許之器差）之範圍內，而經檢定（按指檢驗法定度量衡器是否合於規定之行為）及檢查（按指對檢定合格在使用中之法定度量衡器，檢驗其是否仍合於規定之行為）合格者，則於警察機關就具體個案實際施測時，苟無儀器故障或操作失誤之特殊情況，其測得之呼氣酒精濃度數值，即應認具有準確性，並資為行為人是否應予論罪科刑之依據，而無須將原本規範「度量衡器」之檢定與檢查等行為時所應審酌之「器差」、「公差」等概念，認為亦應適用於警察機關就「具體個案實際施測」時亦應審酌之事項，因而將實際施測所測得之數值於扣除「器差」或「公差」之數值後，以該扣除後之數值做為判斷行為人是否應成立刑法第一百八十五條之三第一項第一款之罪之標準，以致徒增法律所無之限制。經查：本件警察機關為被告實施呼氣酒精測試之儀器，其儀器器號為 000000D號乙節，有道路交通事故當事人酒精測定紀錄表一紙在卷可稽（附於警卷第8頁），另上開儀器器號為000000D號之呼氣酒精測試器係於民國一０四年六月十六日檢定合格，有效期限為民國一０五年六月三十日或使用次數達一千次乙節，亦有臺南市政府警察局麻豆分局中華民國105年3月 3日南市麻偵字第1050099183號函與檢送之經濟部標準檢驗局於民國104年6月16日所核發之呼氣酒精測試器檢定合格證書（附於原審交簡卷第7頁至第8頁）及財團法人工業技術研究院中華民國105年5月23日工研量字第1050008410號函與檢送之儀器器號為000000D 號之檢定紀錄表各一份在卷可稽（附於原審交易卷第22頁至第37頁），足見本件警察機關為被告實施呼氣酒精測試所使用之儀器器號為000000D 號之呼氣酒精測試器乃經檢定合格之法定度量衡器之事實，應堪認定，此外復無其他積極證據足資證明該儀器於使用時有何故障或操作失誤之異常情形，則於有效期間或有效使用次數內使用該儀器所測得之呼氣酒精濃度數值，揆諸前開說明，自應認具有準確性，並資為行為人是否應予論罪科刑之依據，而不得以扣除「器差」或「公差」數值後所獲得之呼氣酒精濃度數值，做為判斷行為人是否應成立刑法第一百八十五條之三第一項第一款之罪之標準。至於行為人有「駕駛汽車行車速度超過規定之最高時速未逾十公里」之情形，而未嚴重危害交通安全、秩序，且情節輕微，以不舉發為適當者，交通勤務警察或依法令執行交通稽查任務人員得對其施以勸導，免予舉發等情，違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第十二條第一項第十一款固定有明文，惟此乃法規賦予行政裁量人員於一定條件下得為免予舉發之職權行使，而與公務檢測用之雷達測速儀或雷射測速儀所測得之數值是否應扣除「公差」數值無關，自難據此而認定警察機關使用檢定合格之法定度量衡器就具體個案實際施測所測得之呼氣酒精濃度數值應扣除「器差」或「公差」數值後，始得做為判斷行為人是否應成立刑法第一百八十五條之三第一項第一款之罪之依據，均併予敘明。
四、核被告所為係犯刑法第一百八十五條之三第一項第一款之駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上罪。
五、原審疏未詳查致認本件被告接受呼氣酒精測試之結果，經扣除可能存在之容許性誤差（公差）後，因存有騎乘機車時呼氣酒精濃度未達法定處罰標準（0.25mg/l）之可能，爰依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，為被告無罪之諭知，依前所述，容有未洽。是檢察官據以提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷，期臻妥適。爰審酌被告並無前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見其素行良好，其因一時失慮，致觸刑責，且其酒測值僅0.27毫克，幸未釀成人員傷亡，堪認其犯罪情節尚屬輕微，另其犯罪後坦承犯行，態度良好，且已深表悔意，兼衡其教育程度為國小畢業，先前在攤販從事端菜之工作，每月收入新台幣二萬二千元，目前從事打零工，幫忙採收文旦等工作，收入不一定，已離婚，與前夫共育小孩二人，分別為十四歲與十二歲，小孩均由前夫照顧，父母親均在越南，有一位哥哥、一位妹妹、三位弟弟及其他一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表一紙在卷可稽，其因一時失慮，致觸刑責，經此迭次偵審及刑之宣告之教訓後，當知警惕，應無再犯之虞，本院認其所處之刑以暫不執行為適當，爰併予諭知緩刑二年，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第一百八十五條之三第一項第一款、第四十一條第一項、第七十四條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 13 日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法 官 陳珍如
法 官 何秀燕法 官 吳志誠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王全龍中 華 民 國 105 年 10 月 13 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第185條之3第1項第1款駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處 2 年以下有期徒刑，得併科 20 萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑；致重傷者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。