臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 105年度抗字第113號抗 告 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官證 人 洪寶雲上列抗告人因聲請對證人科以罰鍰案件，不服臺灣臺南地方法院
105 年度聲字第749 號中華民國105 年4 月13日刑事裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理 由
壹、原裁定意旨略以：臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查被告廖麗涉嫌違反公司法案件，傳喚指定證人洪寶雲應於民國10
5 年3 月（以下年月同）21日午後2 時15分到場作證，傳票於11日送達其屏東縣○○鄉○○村○○0 ○0 號戶籍址，寄存當地屏東縣政府警察局○○分駐所。刑事訴訟之送達文書，依刑事訴訟法（下同）第62條準用民事訴訟法第138 條第
2 項之寄存送達規定「自寄存之日起，經十日發生效力」，而《法院訴訟當事人在途期間標準》於檢察官指定期日行訴訟程序傳喚或通知訴訟關係人使之到場時亦有適用，故上開傳票之送達，送達翌日起算十日，加計在途期間，遇末日為週六例假，遞延至週一代之，於28日始發生效力，已逾指定應到場期日（21日）。檢察官誤以上開證人經合法傳喚，無正當理由不到場，聲請裁定科以罰鍰，於法未合，應予駁回。
貳、抗告意旨略以：在途期間之扣除，僅限應於法定期間內為訴訟行為之人，其住、居所或事務所不在法院所在地者，計算該期間時，始有適用，檢察官指定期日行訴訟程序，傳喚訴訟關係人到場，並無適用之餘地，此觀第63、66條等規定自明，原審見解未洽，爰提起抗告，請撤銷原裁定，更為適當合法之裁定。
參、本院之判斷：
一、訴訟行為之時間規定，大別為「期日」、「期間」：
㈠、「期日」乃法院、受命法官、受託法官或檢察官所指定行訴訟程序而傳喚或通知訴訟關係人使其到場之日時（第63條），諸如：搜索扣押期日（第150 條）、勘驗期日（第219 條準用第150 條）、（傳喚證人）訊問期日（第175 條）、審判期日（第271 條）、準備程序期日（第273 條）。
㈡、「期間」乃法律所規定或法院所裁定，以一定之日、星期、月或年為數，限制訴訟主體或關係人應為、禁止或限制為特定訴訟行為之時間區段。
⑴、其為法律所規定者：①特定訴訟行為之應為──再議（第256 條）、上訴（第349
條）、（準）抗告（第406 條、第416 條第3 項）、再審（第424條、第425 條）。
②特定訴訟行為之禁止──傳喚之猶豫（第175 條第4 項、第
272 條、第273 條第3 項）。③特定訴訟行為之限制──羈押（第108 條第1 項、第5 項）。
⑵、其為法院所裁定者，不出命補正訴訟行為要件之欠缺，諸如
：檢察官舉證明顯不足（第161 條第2 項）、證據保全（第
219 條之2 第1 項但書、第219 條之4 第4 項但書）、起訴（第273 條第6 項、第394 條第3 項前段）、上訴（第361條第2 項但書、第362 條但書、第367 條但書、第384 條）、（準）抗告（第408 條第1 項但書、第411 條但書）。
⑶、第65條至第70條所稱之期間，係就法定「應為」特定訴訟行
為而設（即上述①所示），不及於其他，倘有違背法定「禁止」或「限制」特定訴訟行為期間者，乃其行為是否適法之問題。
㈢、「期間」若為法定不得變更者（亦即不含﹙法定﹚訓示期間），苟有遲誤，因即生喪失訴訟權利效果，是亦稱之為失權期間或不變期間，惟應依法扣除在途期間（第66條第1 項）或得聲請回復原狀（第67條第1 項）。「期日」除有特別規定或重大理由外，原則上固亦不得變更或延展，然此與法定不變期間之應扣除在途期間，殊無關涉。
二、檢察官於偵查中指定期日傳喚證人訊問，除有急迫情形外，依第175 條第4 項前段規定「傳票至遲應於到場期日二十四小時前送達」，此等「二十四小時」即為傳喚之猶豫或緩衝，而應到場之日時則為「期日」。檢察官指定之「期日」，並非應為特定訴訟行為之法定不變期間，自無在途期間之適用。此揆以第66條第1 、2 項明文「應於『法定" 期間" 』內為訴訟行為之人，其住、居所或事務所不在法院所在地者，計算該期間時，應扣除其在途之期間」、「前項應扣除之在途期間，由司法行政最高機關定之」，而司法院乃據以訂定發布《法院訴訟當事人在途期間標準》即明。
三、本件檢察官傳喚證人應於指定之期日到場作證，傳票於（10
5 年3 月）11日送達證人前揭戶籍址經寄存當地警察機關，有送達證書影本卷在可稽。而「寄存送達，自寄存之日起，經十日發生效力」所稱「自寄存之日起」，依民法第120 條第2 項「以日定期間者，其始日不算入」規定，應自寄存日翌日起算；又寄存送達發生效力所應經之十日期間，係以其期間末日之終止為準，亦即於該末日午後12時發生送達效力（最高法院94年度第一次民、刑事庭會議決議參照）。由是，本件證人傳票之寄存送達，於21日午後12時發生送達效力，已逾檢察官所指定21日午後2 時15分之期日，遑論證人之傳喚原則上有猶豫期間之限制（第175 條第4 項），不同於被告之傳喚（第71條）。故而，本件證人未經合法傳喚，不論其是否有正當理由不到場，要不得對之科以罰鍰，至為顯然。
四、按抗告法院認為抗告有理由者，應以裁定將原裁定撤銷；於有必要時，並自為裁定（第413 條）。抗告審亦具事實覆審之性質，就原裁定經抗告之部分，不問法律或事實均得調查，倘原裁定不當，且事實已明，即可自為裁定。原裁定以檢察官傳喚證人到場所指定之期日，亦應扣除在途期間云云，尚有違誤，抗告意旨指摘及此，並非無據，原裁定應予撤銷。然本件傳票寄存送達發生效力時，已逾檢察官指定之期日，是證人既未經合法傳喚，當不得率以其未到場而裁科罰鍰，事實明確，檢察官之聲請為無理由，本院自為裁定駁回聲請。
據上論斷，依刑事訴訟法第413 條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁
法 官 林欣玲法 官 蔡憲德以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 劉素玲中 華 民 國 105 年 5 月 26 日