臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 105年度抗字第294號抗告人即第 三 人 ○○股份有限公司代 表 人 謝維洲抗告人即第 三 人 莊銀華上列抗告人等因聲請扣押案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國105年10月7日裁定（105年度聲扣字第2號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定關於莊銀華部分撤銷，發回臺灣臺南地方法院。
其他抗告駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：被告謝應得係○○股份有限公司（下稱○○公司，前身為○○○○精業有限公司、下稱○○○○公司）名義及實際負責人，亦為○○股份有限公司（下稱○○公司）實際負責人，被告莊天穗、莊天彰分為○○公司業務經理及○○公司地磅室課長，○○公司為乙級廢棄物處理機構，詎被告謝應得與莊天穗基於共同意圖為自己不法所之詐欺犯意，施用詐術：㈠使○○○工程股份有限公司（下稱○○○公司)負責人劉德民等陷於錯誤，陸續於101年4月至同年9月間支付新臺幣(下同）7,983,600元支付予○○○○公司，㈡使○○營造有限公司（下稱○○營造公司）負責人葉瑞文等陷於錯誤，致○○營造公司陸續於101年11月至翌年11月間支付○○公司27,623,599元，㈢使○○營造公司負責人葉瑞文等陷於錯誤，致○○公司陸續於104年1月至7月間支付○○公司4,468,405元，㈣利用○○公司申報廢棄物處理，使臺南市政府環保局、臺中市政府環保局陷於錯誤，分別由○○公司於102年4月至同年9月間請領處理費9,621,891.6元及484,684.2元，㈤利用○○公司於104、105年間分向臺南市政府環保局、高雄市政府環保局、屏東縣環保局、臺中市政府環保局詐領處理費用各31,345,941元、49,530,466元、17,538,590元、19,206,691元。綜此，其等詐領○○○公司及○○營造公司級配貨款40,075,604元，詐領上開縣市政府環保局處理費共計127,728,264元，合計167,803,868元。緣因被告謝應得為多家公司之實際負責人，然名下財產甚少，考量日後勢必有全部或一部不能沒收，有依刑法第38條之1第1項至第3項沒收與追徵價額之必要，爰依刑事訴訟法第133條第2項，對被告莊天穗、莊天彰、第三人○○公司、○○公司及被告謝應得之配偶莊銀華之財產為扣押之必要等語（原裁定准對被告莊天穗、莊天彰、第三人○○公司財產為扣押部分，未經其等提出抗告，已告確定）。
二、原裁定意旨略以：聲請意旨以被告莊天穗、莊天彰共同涉犯詐欺取財罪等罪嫌，認有扣押第三人○○公司及莊銀華等人如附表所示財產，以保全沒收與追徵之必要，而向法院聲請扣押裁定，經核閱聲請人提出之聲請書暨所附偵查全卷資料，尚無不合，准予扣押，並定執行之有效期間等語。
三、抗告意旨略以：㈠抗告人○○公司部分：
1.原裁定僅以被告謝應得名下財產甚少、抗告人為被告實施詐欺犯行所使用，而謂抗告人有追徵之必要，然抗告人受扣押銀行定存約新臺幣（下同）1,097萬元，存款現金總額高達83,135,976元，受扣押土地共12筆，公告現值即已高達68,548,380元，且抗告人104年度獲利118,963,778元，103年度獲利70,243,004元，102年度獲利72,607,052元，非瀕臨無資力狀態，並無積極隱匿或出脫財產、規避追徵情事，足證本件並無扣押之必要。檢察官並未提出證據以釋明抗告人有何隱匿、脫產，而確有扣押第三人之財產以保全追徵之必要性。又原裁定就如附表所載被告與第三人之財產悉數扣押，不動產均以公告現值計價，與市價顯有落差，而土地價值之扣減，應先確定最高限額抵押所擔保債權確定數額，而非逕以最高可貸額度來計算，檢察官並未釋明附表所示不動產所載現值之估算依據為何，所扣財產已超出檢察官主張之不法所得，本件不問扣押必要範圍，對抗告人全部財產予以扣押，抗告人面臨關廠倒閉，涉及員工、廠商生計問題，牽連甚廣，顯屬過苛，亦有過度保全之嫌。
2.依刑事訴訟法第455條之13、第455條之14、第455條之20規定可知，修正後刑事訴訟法課予偵審中對財產可能被沒收之第三人通知義務，檢察官若認對第三人財產有於偵查中或起訴時請求沒收之必要，自應通知第三人。又沒收對參與人財產干預之程度不亞於刑罰，對保障沒收程序參與人之權益，準用刑事訴訟法關於被告訴訟上權利之規定。原裁定雖係保全裁定，但引發之後果，將使抗告人對銀行喪失期限利益，產生實質破產之處境，在單純影響人民財產權之沒收情況，即須賦予程序保障，於裁定前給予抗告人陳述意見之機會。而垃圾焚化爐底渣之再利用，需仰賴廢棄物處理廠存在，如抗告人公司無力營運，將影響南部地區700萬人之日常生活，職是，今檢察官聲請與原法院裁定時疏未賦予抗告人程序保障機會，說明抗告人存在之公益性，即准予扣押，影響抗告人權利至鉅。
3.原裁定似以被告謝應得等人名下無可供沒收、追徵財產為由，作為對抗告人保全扣押之依據，然被告謝應得等人於本件自己既無犯罪所得，依刑法第38條之1第1項規定，並無從對其等財產為沒收，原裁定竟因此作為對抗告人扣押之依據，自有不當。
㈡抗告人莊銀華部分：
1.依聲請意旨，本件因被告謝應得等人以詐術向臺南市、高雄市、屏東縣及臺中市等縣市政府環保局申請焚化爐底渣處理費而獲有不法所得127,728,263元者，顯係第三人○○公司；另○○營造公司及○○○公司因被告即抗告人之配偶謝應得施用詐術而支付碎石級配價金40,075,604元之對象，亦是第三人○○○○公司或○○公司，被告謝應得與其餘被告莊天穗、莊天彰等人本身並無取得任何犯罪所得。原裁定認被告謝應得之違法行為，係為第三人○○公司、○○公司取得不法所得，而依刑法第38條之1第2項第3款規定准予扣押，竟又認詐欺取所得167,803,868元亦屬謝應得之犯罪所得，而認抗告人名下財產係謝應得不法所得購買登記在抗告人名下，亦准扣押，理由殊有矛盾。
2.附表所示抗告人名下所有之不動產其取得時間均在103年之前，而本件被告謝應得等人共同向各縣市政府環保局詐領處理費之時間均於104年之後，是縱抗告人名下財產均係配偶謝應得購買而登記在抗告人名下，亦與謝應得犯罪行為無關，殊與刑法第38條之1第2項各款所定要件不符，原裁定率准扣押抗告人名下不動產，有適用法則不當之違誤。
㈢綜上，原裁定既有上開違誤之處，爰提起抗告請求撤銷原裁定，發回原審另為適當之裁定。
三、經查：㈠抗告人○○公司部分：
1.原裁定以被告謝應得等人意圖為自己不法所有，施用詐欺，利用抗告人○○公司名義分向前述各縣市政府環保局詐領處理費，獲有不法所得，為保全其後執行沒收與追徵，聲請暫予扣押保全抗告人○○公司之財產，雖本案尚未經檢察官起訴，惟核閱聲請人提出之聲請書暨附件筆錄、資料（基於偵查不公開，爰不於此詳細紀載），尚屬有據。
2.雖第三人○○公司仍以上旨提起抗告，惟查：⑴按非附隨於搜索之扣押，除以得為證據之物而扣押或經受扣
押標的權利人同意者外，應經法官裁定。核發第一項裁定之程序，不公開之。105年6月22日增訂公布、105年7月1日施行之刑事訴訟法第133條之1第1、4項定有明文。而扣押之目的既在保全證據與將來犯罪所得沒收或追徵之目的，則為避免證物滅失或應被沒收財產之人趁隙脫產，核發扣押裁定之程序，自不應公開為之。此與刑法增訂第38條之1第2項規定，將沒收之主體擴及於第三人，為進入沒收程序後，賦予因刑事訴訟程序進行結果，財產可能被沒收之第三人程序主體之地位，俾第三人有參與程序之權利與尋求救濟之機會，因而增訂刑事訴訟法第455條之12、第455條之13、第455條之14等條文，規定檢察官於提起公訴前、法院於裁定前，應通知第三人予以陳述意見之機會，及法院於事實審最後言詞辯論終結前，於必要時，應依職權裁定命第三人參與沒收程序，以保障第三人權益者，其立法目的截然不同。抗告人○○公司以檢察官聲請扣押及法院裁定前，未賦予其說明之機會，有礙其程序保障權利，與立法精神有所扞格云云，應有誤會。
⑵次按104年12月30日修正公布，定於105年7月1日施行之刑法
第38條之1第2項、第3項規定：「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」擴大沒收之主體範圍，於第三人非出於善意之情形，亦得對之宣告沒收與追徵，避免該第三人因此而獲利益。且同時配合而修正刑事訴訟法第133條第2項規定：「為保全追徵，必要時得酌量扣押犯罪嫌疑人、被告或第三人之財產。對於應扣押物之所有人、持有人或保管人，得命其提出或交付。」其立法理由明示：「因104年12月30日修正公布，定於105年7月1日施行之刑法第38條第4項及第38條之1第3項新增沒收不能或不宜執行時，應追徵其價額之規定，為預防犯罪嫌疑人、被告或第三人脫產規避追徵之執行，必要時應扣押其財產。但原條文第1項之扣押，其標的除得為證據之物外，僅限於得沒收之特定物，顯與為達保全追徵目的，而對沒收物所有人一般財產所為扣押不同。基於強制處分應符合法律保留原則之考量，自有新增以保全追徵為目的之扣押規定之必要，爰配合增訂本條第2項。」等語。準此，保全扣押之主體，不限犯罪行為人，亦及於因犯罪行為而獲利之非善意第三人，扣押之客體，亦不限於犯罪所得原物之扣押，亦及於為達將來追徵之目的，而扣押犯罪行為人或第三人之一般財產。是以抗告意旨以被告謝應得等人於本件自己既無犯罪所得，依刑法第38條之1第1項規定，並無從對其等財產為沒收，原裁定竟因此作為對抗告人扣押之依據，自有不當云云，指摘原裁定不當，自非有據。
⑶再按刑法第38條之1第2項、第3項規定將沒收、追徵之主體
範圍擴及於第三人，客體則擴及於犯罪所得之原物及其替代價額，以避免非善意之第三人因犯罪行為而獲利，因犯罪利得之沒收性質係類似不當得利之衡平措施，對犯罪利得之扣押，亦是強制處分之一種，具有干預人民財產權之性質，故應遵守比例原則，扣押須以有保全之必要性為要件，且為避免過度扣押而侵害義務人之財產權，就義務人責任財產之扣押範圍，同應遵守比例原則，於綜合審酌應沒收之不法利得數額時，不能過度溢額扣押。然倘不法犯罪所得未能有效及時保全，犯罪者於案發後，立即藏匿或移轉，日後縱使判決諭知沒收，也無從實現，不僅使偵查、審判作為枉然，更將令司法滿足實現正義之目的落空。本件被告謝應得等人既利用抗告人○○公司名義向各縣市環保局詐領處理費，並經檢察官發動偵查，被告謝應得又為○○公司之實際負責人，則其自有可能予以隱匿及移轉，以避免其犯罪所得落空。此由檢察官補充理由書所附之附件一搜索扣得之○○公司帳戶資料、附件二高雄市政府、屏東縣政府及臺中市政府函附撥款資料、附件三○○公司帳戶明細資料等卷內資料，可見高雄市政府、屏東縣政府及臺中市政府撥款進抗告人○○公司之專戶後，已經提領而無餘額之情可茲佐證。更以本件經原審裁定准予扣押並經檢察官執行後，其中附表甲-1、甲-2所示帳戶較之檢察官於105年6月1日搜索扣押時之餘額已大幅減少數千萬元，益足證本件為避免日後追徵困難，確有對抗告人○○公司之財產予以扣押保全之必要。抗告意旨指摘聲請人未釋明本件有扣押必要云云，並非有據。
⑷又附表乙-1所示之12筆不動產，依卷附之土地登記謄本及國
稅局提供之財產資料所示，土地公告現值及建物課稅現值合計僅為68,548,380元，土地公告現值與建物課稅現值固非當然等於該等不動產之市價，然土地公告現值，依平均地權條例第46、14條規定，應由各縣市政府對於轄區內之土地，經調查其地價動態，估計區段地價後，提經地價評議委員會評定，並每3年調整一次，復以近年因不動產價格大幅飆漲，為達稅賦公平，財政部要求各縣市政府應逐年調高公告現值，以接近市價，則經媒體報導而眾所週知，是以土地之公告現值已某程度能切實反映實際地價動態。又聲請人雖未提出上開不動產所擔保之實際債權金額若干，但以抗告人提起抗告時自承尚未清償之借款高達68,721,952元，則縱認上開不動產之土地公告現值或建物課稅現值遠非等同實際市價，而以加乘兩倍計算，於扣除擔保之借款餘額後，可供追徵之價額仍屬有限，加計檢察官執行扣押所扣得之附表甲-1、甲-2所示帳戶之存款僅31,632,311元，實遠少於聲請意旨所述抗告人○○公司因被告謝應得等不法行為所取得之不法利益127,728,264元，應無超額扣押之情，是抗告人抗告意旨指摘原裁定超額扣押其財產云云，應非可採。
3.綜此，抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，請求撤銷發回，並無理由。
㈡抗告人莊銀華部分：
1.依104年12月30日修正公布，定於105年7月1日施行之刑法第38條之1第2項、第3項規定，及配合修正之刑事訴訟法第133條第2項規定，保全扣押之主體，不限犯罪行為人，亦及於因犯罪行為而獲利之非善意第三人；扣押之客體，亦不限於犯罪所得原物之扣押，亦及於為達將來追徵之目的，而扣押犯罪行為人或第三人之一般財產，已如前述。是抗告人莊銀華主張保全追徵扣押對象，應以取得之犯罪所得者為限，而抗告人莊銀華之配偶謝應得與被告莊天穗、莊天彰本身並未取得任何犯罪所得，莊銀華所有如附表所示之不動產取得時間均在103年之前，在被告謝應得等人為犯罪行為之前，非犯罪所得云云，據為抗告理由，固非有據。惟依新修正刑法第38條第2、3項規定，應僅限於法條所示之非善意第三人，即以明知他人違法行為而取得、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得者為限，始得對之為沒收與追徵。換言之，仍以第三人有因違法行為而獲有利益，為剝奪第三人之不法利益，始能對第三人所取得犯罪所得與第三人自己之一般財產為沒收或追徵。
2.然查：⑴依本件聲請意旨所述被告謝應得等人之犯罪嫌疑事實內容，
為被告謝應得等人利用第三人○○公司、○○公司詐取被害人○○營造公司、○○○公司支付之級配價金，與向上述縣市政府環保局申領取得廢棄物處理費，並未指稱抗告人莊銀華明知被告謝應得等人違法行為而取得不法所得，或被告有利用抗告人莊銀華之名義而使其取得不法所得，甚或被告等人是為抗告人莊銀華之利益而實行本件之違法行為，已與前述刑法第38條之1第2項第1、3款得對第三人不法所得宣告沒收之要件不符，更遑論依同條第3項規定於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，對第三人之一般財產追徵其價額之問題。
⑵又聲請意旨與補充理由書指稱依被告謝應得及莊天穗訊問筆
錄，抗告人莊銀華擔任被告謝應得之人頭，因被告謝應得違法行為而無償取得不法所得乙節。依前述聲請意旨所述，被告謝應得之犯罪嫌疑事實詐得財物之時間，開始於101年4月迄105年之間，然細觀抗告人莊銀華所有如附表丙所示之不動產，其中編號19、21至30、34至41、45、47至48等，共計22筆不動產取得之時間均在前述被告謝應得等人利用○○○○公司、○○公司與○○公司為違法行為取得不法所得之前，另編號49則無證據足以證明其取得時間在前述被告謝應得違法行為之前，均與本件檢察官所指犯罪行為並無關連。另附表丙編號20、31至33、42至44、46及50號等9筆不動產，依被告謝應得、莊天穗之筆錄記載，被告謝應得是陳述抗告人擔任○○營造公司負責人是人頭，及被告莊天穗陳稱抗告人應未實際擔任○○○○公司董事、○○營造公司董事長、○○公司監察人、○○公司董事等語，均非陳稱抗告人有經被告等利用作為違法行為之人頭。又依偵查中當庭播放通訊監察錄音內容，亦無從推論出聲請意旨所稱：「第三人莊銀華名下不動產為被告謝應得違法行為而無償取得。」之結果（依偵查不公開原則，不詳載通訊內容）。此外，亦未見聲請人提出其他關於被告謝應得有將前述違法行為取得之不法所得流入抗告人名下，或抗告人取得前述不動產係被告謝應得等人犯罪行為所得款項變得之物或財產上利益之證據以供釋明，實無從使本院得如聲請意旨所指「抗告人名下不動產為被告謝應得違法行為而無償取得」之心證，其逕以抗告人過去數十年並無工作及收入，即推斷應係被告謝應得自○○公司取得之不法所得以抗告人為人頭而登記在抗告人名下，而將如附表丙所示之財產悉數請求扣押，非無臆測之嫌。
3.基此，依聲請意旨所述之犯罪嫌疑事實，既未見被告謝應得等人有利用抗告人莊銀華之名義為違法行為而獲取不法所得，其未提出證據以釋明抗告人莊銀華所有如附表丙所示之不動產，其取得是被告謝應得利用不法犯罪所得所購買而登記在其名下，其僅是擔任被告謝應得之人頭，或是其他足以證明不法款項之資金流通證據，足以證明抗告人莊銀華確有非善意取得被告謝應得違法行為之所得之情。是抗告人是否符合刑法第38條之1第2、3項所示非善意取得犯罪所得之第三人，而得對之取得之不法所得原物沒收或追徵價額之要件，仍有待究明，原裁定未予審酌，悉數准對抗告人莊銀華所有如附表丙所示之32筆不動產予以扣押，尚嫌率斷。
四、綜上所述，抗告人○○公司之抗告並無理由，應予駁回。至抗告人莊銀華之抗告則為有理由，爰將原裁定此部分予以撤銷，發回由原法院另為適當之裁定。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條、第413條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 7 日
刑事第六庭 審判長法 官 林英志
法 官 蔡廷宜法 官 高榮宏以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 姚慈盈中 華 民 國 105 年 11 月 7 日