臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 105年度抗字第231號抗 告 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被 告 何宗禧選任辯護人 盧奇南律師被 告 林尚毅上列抗告人因被告等詐欺案件，不服臺灣嘉義地方法院105年度8月22日裁定（105年度易字第211號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，發回臺灣嘉義地方法院。
理 由
一、本件檢察官關於被告2人所涉詐欺罪嫌之公訴意旨略以：被告何宗禧、林尚毅於民國104年12月間加入「阿偉」所屬兩岸詐欺集團，擔任持金融卡提領詐欺贓款即俗稱「車手」之工作，每金融卡提領1次可分得新台幣（下同）200元之報酬。何宗禧、林尚毅即與「阿偉」及其等所屬詐欺集團其餘在大陸地區、臺灣地區之成年成員共同基於詐欺取財、非法由自動付款設備取財之犯意聯絡，先由該詐欺集團成年成員於104年12月20日下午4時許在大陸地區以電話向大陸地區人民楊二梅詐稱「涉及電信詐欺洗錢案」云云，楊二梅信以為真，陷於錯誤依指示接續於104年12月22日、23日止，將人民幣200餘萬元存入大陸地區銀聯卡帳號0000000000000000000號「謝寧」帳戶何宗禧、林尚毅則依「阿偉」之指示，「阿偉」拿取如附表所示之銀聯卡，接續於附表所示之提領時間、地點，將上開銀聯卡插入各該處設置之自動櫃員機內並鍵入密碼操作，使自動付款設備之辨識系統陷於錯誤，而以此不正方法自各該自動付款設備提領如附表「提領金額」欄所示之款項。
二、原審裁定意旨略以：檢察官起訴被告2人加入兩岸詐欺集團，擔任持銀聯卡提領詐欺贓款之工作。而大陸地區詐欺集團成員於民國104年12月20日16時許，對被害人進行詐騙，被害人因而將人民幣200餘萬元匯入大陸地區銀聯卡帳號0000000000000000000號「謝寧」帳戶，被告2人則依據詐欺集團成員之指示，在臺灣地區持銀聯卡於起訴書所載之時間、地點分批提領款項，認被告2人均係涉犯刑法第339條之2第1項、第339條之4第1項第2款之罪，並提出被告2人於偵訊中之自白、被害人大陸地區人士楊二梅於上海市公安局○○派出所之訊問筆錄、監視錄影翻拍畫面、照片20張，及扣案之銀聯卡12張等件為證。檢察官固提出被害人之指訴為證，然其指訴與本案被告2人所提領之款項，究竟有何關連？亦即，被告2人固有在臺灣地區持銀聯卡提領款項之事實，然其等所提領之款項是否即為被害人遭詐騙之贓款，則為其等是否共同涉犯詐騙被害人之關鍵。觀諸檢察官所舉之各項證據，無一可資佐證被告2人在臺灣地區持銀聯卡所提領之款項，即為被害人遭詐騙之贓款。亦即欠缺被害人遭詐騙款項匯入上開「謝寧」帳戶後之層層分流帳戶明細資料，以資認定被告2人所提領之款項即為被害人遭詐騙之款項。故犯罪事實即屬不明。綜觀前述，本件檢察官起訴被告2人涉犯之詐欺取財部分，並未依法具體明確指出被告2人所領取款項，與被害人遭詐欺之款項，究竟有何關連，甚且，被告2人所領取之款項究否係詐欺之所得，亦屬不明。本院乃依首揭法律規定，於第一次審判期日前，即於105年6月14日裁定請公訴人於裁定送達後60日內，補正被告2人關於上開部分之證據，並指出證明方法。該裁定業經公訴人於105年6月15日收受，有送達證書在卷可稽。且本院另於105年4月20日行準備程序時，亦諭請公訴人盡快補足相關證據（見本院卷第85至86頁）。惟或因兩岸關係之故，檢察官無法順利取得上開相關證據資料，而未可歸責於檢察官。然揆諸上開說明，檢察官既負有舉證之責任，而迄今均未能予以具體補正，自應由檢察官取得相關證據資料偵查完備後，再行起訴為宜。爰依前揭規定，裁定駁回此部分起訴等語。
三、檢察官抗告意旨略以：
㈠、刑事訴訟法第161條第2項之駁回起訴裁定，應以檢察官指出之證明方法，「顯」不足認定被告有成立犯罪之可能，為裁定補正之要件，如檢察官就被告犯罪事實，已指出證明方法，應非「顯」不足認定（臺灣高等法院95年度抗字第724號判決意旨參照）。查被告2人均為真實姓名年籍不詳，綽號「阿偉」成年男子所屬之詐騙集團成員，並均依「阿偉」指示，持「阿偉」交付由大陸地區發行之銀聯卡，擔任提領款項之「車手」工作等情，業經被告2人於警詢、偵查、審理中坦承不諱，參以被告2人均係於105年1月8日上午10時40分許，在嘉義市○區○○路○○○號「○○便利商店」內提領款項後，即為警當場逮捕，並自渠等身上起獲銀聯卡12張等情，亦經被告2人於偵查及審理中一再供承屬實，並有嘉義市政府警察局第一分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案之銀聯卡12張、新臺幣10萬元之現金等物可佐。本案被告2人於上揭時地為警查獲，係因警方接獲大陸地區公安之犯罪情資通報，始悉被告2人持銀聯卡領款至自動櫃員機領取款項之犯行，繼而依通報情資所示之時、地，於上揭時地前往現場順利將被告2人逮捕，此有卷附之上海市公安局○○派出所104年12月29日訊問筆錄可稽。換言之，本案係源起於被害人即陸籍女子楊二梅於104年12月20日下午4時接獲詐騙電話，因而陷於錯誤，陸續依指示將款項匯入詐騙集團指定之帳戶，其後被害人察覺有異，經報請上海市公安局處理後，始循線查悉贓款在臺灣地區以銀聯卡方式提領，進而依兩岸建立之共同打擊犯罪機制及聯繫管道，提供相關情資通報我方對被告及所屬詐騙集團成員進行查緝。否則以本案被告持用之提款工具，係大陸地區發行之銀聯卡，且被告2人隨機擇定提款之地點等情，我方檢警焉能未卜先知的在上揭地點等候被告2人領款後進行逮捕？故縱使其後因兩岸情勢丕變，大陸地區握有上揭關聯性證據之單位，對我方提供更為詳盡之相關文書或證據資料請求，迄今猶未為明確之回復，致本案檢察官未能及時補正上揭被害人匯出之贓款流向，及與本案扣案銀聯卡帳戶間之關聯性證據，然衡諸上開查獲源起及過程，尚難認檢察官就本案指出之證明方法，達「顯」不足認定被告2人有成立詐欺取財罪嫌可能之程度。從而，原審所為之限期通知檢察官補正上揭關聯性證據，及其後為駁回本案詐欺取財部分起訴等裁定，是否合法有據，已非無疑。
㈡、次按檢察官對被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，係指檢察官除應就被告之犯罪實負提出證據之責任外、，並應負說服之責任，使法官確信被告犯罪構成事實之存在。而法院於第一次審判期日前，審查檢察官起訴或移送併辦意旨及全案卷證資料，依客觀之論理與經驗法則，從形式上審查，即可判斷被告顯無成立犯罪之可能者，例如：㈠起訴書證據及所犯法條欄所記載之證據明顯與卷證資料不符，檢察官又未提出其他證據可資證明被告犯罪；㈡僅以被告或共犯之自白或告訴人之指訴，或被害人之陳述為唯一之證據即行起訴；㈢以證人與實際經驗無關之個人意見或臆測之詞等顯然無證據能力之資料（有無證據能力不明或尚有爭議，即非顯然）作為起訴證據，又別無其他證據足資證明被告成立犯罪；㈣檢察官所指出之證明方法過於空泛，如僅稱有證物若干箱或帳冊若干本為憑，至於該證物或帳冊之具體內容為何，均未經說明；㈤相關事證未經鑑定或勘驗，如扣案物是否為毒品、被告尿液有無毒物反應、竊佔土地坐落何處等，苟未經鑑定或勘驗，顯不足以認定被告有成立犯罪可能等情形，均應以裁定定出相當合理之期間通知檢察官補正證明方法，法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第95條第1款固有明文。惟查，本案犯罪事實，除經被告2人於偵查、審理中一致之自白外，並有大陸地區上海市公安局之訊問筆錄、扣案之銀聯卡及提款記錄、被告持卡領款之相片、被告林尚毅持用之行動電話通訊譯文等事證附卷可佐，已詳述如前，準此，本案檢察官起訴所指出之證據及證明方法，既未符合上揭注意事項規定之任一例示情形，堪認本案起訴指出之證據及證明方法，與刑事訴訟法第161條第2項規定之要件事實不符。
㈢、綜上，原裁定於法既有未合，爰依刑事訴訟法第403條第1項提起抗告，請將原裁定撤銷，更為適當合法之裁定等語。
四、按刑事訴訟法第161條第2項規定，其中所謂「顯不足認定被告有成立犯罪之可能」，係指就檢察官起訴意旨及全案卷證資料，依客觀之論理與經驗法則，從形式上審查，即可判斷檢察官提出之證明方法，根本不足認定被告有成立犯罪之可能者而言。倘檢察官提出之證據及指出之證明方法，從形式上觀察，已有相當之證據，嗣後經被告或其辯護人對證據之證明力有所爭執，縱調查之結果，認檢察官之舉證不足以證明被告犯罪時，即非所謂「顯」不足以認定被告有成立犯罪可能之情形，此際，法院應以實體判決終結訴訟，不宜以裁定駁回檢察官之起訴；經查：
㈠、本件起訴書關於犯罪事實已有前述之記載，而在證據並所犯法條欄則論述：「‥‥核被告何宗禧所為，係犯刑法‥‥第339條之2第1項以不正方法由自動付款設備取得他人之物、第339條之4第1項第2款之三人以上詐欺取財罪。核被告林尚毅所為，係犯‥‥第339條之2第1項以不正方法由自動付款設備取得他人之物、第339條之4第1項第2款之三人以上詐欺取財罪。‥‥被告2人多次將偽造之金融卡輪流插入自動櫃員機，並輸入密碼欲提領款項之行為，因時間密接、地點相近，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分離，顯係基於單一行使偽造金融卡及單一非法由自動付款設備取財之犯意接續所為，為接續犯。又被告2人以一行為觸犯刑法第339條之2第1項以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪、第339條之4第1項第2款之三人以上詐欺取財罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從重以刑法第第339條之4第1項第2款之三人以上詐欺取財罪處斷」等語，此有起訴書為憑。
㈡、依卷附證據資料，檢察官所提之證據固然欠缺被害人遭詐騙款項匯入上開「謝寧」帳戶後之層層分流帳戶明細資料，然被告何宗禧於警詢供稱「我是因為林尚毅持中國銀聯卡前往超商ATM提款機領取被害人楊二梅遭詐騙贓款‥‥」，而觀諸該調查筆錄，員警在被告尚未為前揭供述前，並未告知何宗禧被害人為楊二梅，則何以何宗禧能明白說出被害人之姓名？是否為其上手之共犯所告知？尚非無疑，若被告未經逮捕之前，即先行得知被害人姓名，依此情狀，是否不能補強其自白之可信性，即堪斟酌。
㈢、檢察官關於被告將上開銀聯卡插入各該處設置之自動櫃員機內並鍵入密碼操作，使自動付款設備之辨識系統陷於錯誤，而以此不正方法自各該自動付款設備提領金額部分，則已提出被告2人之自白、監視錄影翻拍畫面、照片20張，及扣案之銀聯卡12張等件為證，並已說明被告2人以一行為觸犯刑法第339條之2第1項以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪、第339條之4第1項第2款之三人以上詐欺取財罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重處斷，則檢察官既以裁判一罪起訴，原審如欲依刑事訴訟法第161條第2項駁回檢察官關於前開部分之起訴，亦應對此屬於審判範圍之一部如何顯不足認定被告犯罪加以說明，然原裁定對此未置之一語，顯有未當。
五、綜上所述，原審疏未詳查，因而以裁定駁回檢察官所提起之公訴，依前所述，容有未洽，是檢察官抗告意旨以本件證據尚非「顯不足證明被告犯罪」為由，以指摘原裁定不當，為有理由，自應由本院將原裁定予以撤銷，並發回原審法院更為妥適之處理。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第413條裁定如主文。中 華 民 國 105 年 9 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 蔡川富法 官 趙文淵以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 楊雅菱中 華 民 國 105 年 9 月 21 日