臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 105年度抗字第76號抗告人即再審聲請人 楊健男選任辯護人 洪堯欽律師
高奕驤律師上列抗告人因聲請再審案件，不服臺灣嘉義地方法院中華民國10
5 年3 月29日所為之裁定（105 年度聲再字第1 號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、原審裁定意旨略以：㈠聲請人楊健男前因違反破產法案件，經最高法院於民國102
年12月31日，以102 年度台上字第5269號判決判處有期徒刑
2 年，緩刑4 年確定；復因故意犯偽造有價證券罪，經最高法院於104 年6 月18日，以104 年度台上字第1794號判決判處有期徒刑3 年6 月，經原審法院以104 年度撤緩字第68號裁定裁處聲請人之上開緩刑宣告撤銷等情，此有原審法院10
4 年度撤緩字第68號裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。
㈡按刑事訴訟法第五編「再審」之規定，乃為了排除「確定判
決」認定事實違誤所設之非常救濟途徑，因此再審之對象應僅限於有罪、無罪、免訴或不受理之判決，此觀刑事訴訟法第420 條至第422 條之規定自明。而「確定之裁定」，並無準用上開再審之規定，是對於「確定之裁定」，除得依刑事訴訟法相關程序救濟外，均不得為再審之對象（最高法院10
2 年度台抗字第744 號裁定要旨參照）。又法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第433條亦有明文。是本件再審聲請人既係對於原審104 年度撤緩字第68號確定裁定聲請再審，依上述說明，其聲請再審顯違背法律上之程式，自屬不合法，應予駁回。
二、抗告意旨略以：㈠於刑事法律問題適用法規有疑義時，在對被告有利之情況下
，應依憲法平等原則、比例原則等理論，及法規之合目的性理論之解釋原則，類推適用性質相類之規定，始符法治國原則：
⒈按關於某項法律問題，法律依其內在體系及規範計劃，應積
極設其規定，而未設規定者，即屬「法律漏洞」，應以「類推適用」（Analogie）填補之，亦即，就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定，加以適用，為基於憲法平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，亦屬比例原則之延伸適用，有最高法院93年度台上字第1718號判決、前大法官王澤鑑之論著可參。
⒉刑法學者認為，刑法雖依罪刑法定主義，原則上禁止類推適
用，惟若類推適用對被告有利時，則例外准許，良以罪刑法定主義，僅係禁止以類推適用之方式，擴張構成犯罪及處罰之範圍，以保障人權，然而在類推適用係有利被告之情形，自無不許之理，此亦有前大法官蘇俊雄及學者蔡墩銘、韓忠謨、林山田等多位論著可稽。
⒊實務上最高法院103 年度台上字第882 號刑事判決，亦明揭
「刑事訴訟程序，與基於罪刑法定原則而禁止類推適用之實體法不同，在法無明文規定而存有法律漏洞之情形，若與現行明文規定之規範目的具備類似性時，自得類推解釋，而類推適用之結果符合憲法規範時，尤應如此」。
⒋再按，最高法院判例之適用，等同法律之適用，判例在未變
更前，有其拘束力，可為各級法院裁判之依據，司法院大法官釋字第153 、154 號解釋明揭。最高法院79年度第1 次民事庭會議決議認：「所謂法規，係指本國制頒之法律（包括條約）及與憲法或法律不相牴觸之有效命令及省法規、縣單行規章而言；不問其為實體法、程序法、公法或私法，又民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理。…最高法院判例者，亦同。」最高法院57年度台上字第1091號民事判例亦明揭，違背現存判例解釋者，即屬適用法規顯有錯誤。
⒌由上可知，從憲法、刑法理論、法院實務觀之，刑事法律之
規定發生法律漏洞時，於有利被告之情形下，依「類推適用」之法學方法，援引類似之規定，填補該法律漏洞，乃符憲法保障人權及平等原則等法治國之原則。而最高法院判例，屬法院裁判所應適用法規，同具法律之拘束力，因此最高法院判例亦有類推適用之可能性及必要性，以填補既有判例之不足。
㈡法院實務上參酌前引之憲法、刑法學理論，及最高法院判例
、判決之旨，依類推適用之法理，認撤銷緩刑宣告之裁定與科刑判決有同等效力，於其確定後，應准予聲請再審，早有前例：
⒈按最高法院44年台非字第41號判例表示：「撤銷緩刑宣告之
裁定，與科刑判決有同等效力」，而准予對撤銷緩刑宣告之裁定提起非常上訴，明揭撤銷緩刑宣告之裁定，與科刑判決有同等效力。本於上開判例所揭之旨，最高法院80年度台非字第516 號刑事裁定、101 年度台非字第245 號刑事判決、
103 年度台非字第52號刑事判決，亦均認「撤銷緩刑宣告之裁定，與科刑判決有同等效力」，而持續表述相同之見解。⒉對具有與科刑判決有同等效力之「撤銷緩刑宣告裁定」確定
時，對於是否准予救濟及應如何進行救濟之疑義，臺灣高等法院暨所屬法院89年法律座談會刑事類提案第47號明揭：「被告因甲案經法院判決有罪而處以有期徒刑，並經宣告緩刑，嗣因於緩刑期內另犯乙罪而受有期徒刑之宣告，經檢察官聲請並經法院裁定撤銷緩刑確定。惟該乙罪之有期徒刑之判決，嗣經再審改判無罪確定，此時對該撤銷緩刑之裁定，被告應如何救濟？討論意見：…丙說：聲請再審。因撤銷緩刑宣告之裁定，與科刑判決有同等效力（最高法院44年度台非字第41號判例參照），如具有再審原因，自應許其聲請再審救濟之。研討結果：…㈢本件之情形，與刑事訴訟法第420條第1 項第4 款規定之『原判決所憑之通常法院之裁判已經裁判變更者』之情形相類。或有論者，認為再審程序係對確定『判決』之救濟程序，至於確定之『裁定』則不得以再審程序救濟之。惟於非常上訴程序中，法條亦明文規定係對於確定『判決』違背法令之救濟程序，然最高法院尚屢次認為實體裁定，與科刑判決有同等效力，而於法律所明定之『判決』外，認為對於『實體裁定』亦得提起非常上訴（其於法學方法上應係以『類推適用』之方法）救濟之。而在確定『實體裁定』並未違背法令，然認定事實有誤之情形，與認定事實有誤之判決相類，有類推之基礎及類推之必要，故應許其以類推適用之方法，以再審程序救濟之。最高法院69年台抗字第277 號判決認為『再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，駁回再審之裁定，乃關於訴訟程序上之事項，與案件之實體上事項無關，不得據為聲請再審之對象。』其反面解釋似可認為若裁定係『與案件之實體上事項有關』者，即得據為聲請再審之對象，亦可作為參考。審查意見：擬採丙說。研討結果：照審查意見通過。」可知高等法院認撤銷緩刑宣告之裁定，與科刑判決具有同等之效力，故其確定後，被告得對確定之裁定聲請再審。
⒊上開法律座談會雖係討論「再審改判無罪確定」情形下，撤
銷緩刑宣告之確定裁定應如何處理，惟確定判決於開始再審之裁定確定時即已失其效力，並非於再審判決作成後始失效。撤銷緩刑裁定所憑之原確定判決，於開始再審之裁定確定時即已失其執行力，在此情形下，撤銷緩刑之確定裁定，已然失其適法存在之法律基礎，自亦應適用相同之理論「准予聲請再審」。
㈢本件原裁定未依前引判例、判決及臺灣高等法院座談會所揭之旨，准予再審，顯有未洽，請予撤銷：
⒈抗告人楊健男違反破產法案件，經臺灣高等法院98年度上重
訴字第73號、最高法院102 年度台上字第5269號判決判處有期徒刑2 年、緩刑4 年確定。因抗告人於緩刑前另涉偽造有價證券案件，經臺灣高等法院102 年度上重更㈡字第9 號、最高法院104 年度台上字第1794號判決判處抗告人有期徒刑
3 年6 月確定，臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）因此依檢察官之聲請，以104 年度撤緩字第68號裁定撤銷抗告人違反破產法案件之緩刑宣告確定。嘉義地院原以抗告人業經臺灣高等法院102 年度上重更㈡字第9 號判決判處有期徒刑3年6 月確定為由，作成104 年度撤緩字第68號裁定，惟臺灣高等法院業於民國105 年3 月9 日以104 年度聲再字第531號裁定，對臺灣高等法院102 年度上重更㈡字第9 號判決裁定開始再審。臺灣高等法院檢察署檢察官105 年3 月14日收受裁定後，未依刑事訴訟法第435 條第3 項規定於3 日內抗告，是以臺灣高等法院104 年度聲再字第531 號開始再審之裁定業已確定，有臺灣高等法院發給裁定確定證明文件可稽，抗告人爰依法向原裁定法院聲請再審。
⒉抗告人於原聲請准予再審狀中，並詳為敘明：
⑴開始再審之裁定確定後，原確定判決即當然失其效力、不復
存在，案件回復至確定前之狀態，無待再審判決另為原確定判決撤銷之諭知：
①刑事訴訟法第436 條規定：「開始再審之裁定確定後，法院
應依其審級之通常程序，更為審判。」②最高法院87年度台非字第219 號判決表示：「…又法院認為
聲請再審有再審理由而為開始再審之裁定者，對造之當事人對於該裁定，得於三日內抗告，此觀刑事訴訟法第435 條第
1 項、第3 項之規定甚明。因此，法院為開始再審之裁定後，應依刑事訴訟法第227 條第1 項之規定，將裁定書正本送達於當事人及其他受裁判之人，並俟該裁定確定，原確定判決失其效力後，始得依其審級之通常程序更為審判。」③最高法院89年度台上字第4539號判決表示：「再審制度係為
救濟確定判決之事實認定錯誤而設，…原則上均由最後審理事實之第二審法院管轄，於開始再審之裁定確定後，依同法第436 條之規定，第二審法院應依其第二審之通常程序更為審判，亦即回復前審不服第一審判決而提起第二審上訴時之程序；至前審之原有第二審判決及第三審確定判決，均已因開始再審之裁定確定，當然失其效力而不存在，應由再審之第二審法院針對第二審上訴是否合法與有無理由等加以審判，非就前審之第二審或第三審判決當否加以審判，審理結果，如認第二審上訴為有理由，或第一審判決有所不當或違法者，應將前審之第一審判決經上訴部分，予以撤銷，自為判決，不得將前審之第二審判決或第三審確定判決予以撤銷改判。」④臺灣高等法院104 年度聲再字第531 號開始再審之裁定既已
確定，臺灣高等法院102 年度上重更㈡字第9 號、最高法院
104 年度台上字第1794號判決，均當然失其確定之效力，抗告人所涉偽造有價證券案件回復至確定前之狀態，抗告人已不符刑法第75條第1 項第2 款所定「緩刑期內受逾6 月有期徒刑之宣告確定」之要件，自不得撤銷臺灣高等法院98年度上重訴字第73號判決對抗告人所為之緩刑宣告，嘉義地方法院104 年度撤緩字第68號裁定，應無可維持。
⑵按新修正刑事訴訟法第420 條第1 項第4 款、第6 款規定：
「有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：四、原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者。六、因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」第3 項規定：「第1 項第6 款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」嘉義地方法院104 年度撤緩字第68號裁定據以撤銷抗告人之緩刑宣告之臺灣高等法院102 年度上重更㈡字第9 號、最高法院104 年度台上字第1794號判決，既已因臺灣高等法院104 年度聲再字第531 號開始再審之裁定確定而當然失其效力，抗告人依刑事訴訟法第420 條第1 項第4 款、第6 款及第3 項之規定，自得對嘉義地方法院104 年度撤緩字第68號裁定聲請再審。
㈣原裁定對抗告人之聲請理由，未詳加審酌，即率爾駁回抗告
人之聲請，為此，抗告人敘明抗告理由如上，並引用抗告人於原裁定法院所提出聲請再審之理由，對原裁定提出抗告，請鈞院依法撤銷原裁定、裁定開始再審，並駁回檢察官所提撤銷抗告人違反破產法案件之緩刑宣告之聲請，以維抗告人權益。
㈤抗告人復提出補充抗告理由如後：
⒈按確定之裁定，其內容如為關於實體之事項，而以裁定行者
（諸如更定其刑、定應執行之刑、單獨宣告沒收、減刑、撤銷緩刑之宣告、易科罰金、保安處分及有關免除刑之執行、免除繼續執行或停止強制工作之執行等），與實體判決具同等之效力，並得為非常上訴之對象，此為最高法院90年度台非字第287 號刑事判決所揭示；「撤銷緩刑宣告之裁定，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，認為違法，得提起非常上訴。」最高法院103 年度台非字第52號刑事判決、最高法院101 年度台非字第245 號刑事判決、最高法院80年度台非字第516 號刑事裁判、最高法院44年台非字第41號刑事判例亦同此旨。
⒉次按臺灣高等法院暨所屬法院89年法律座談會刑事類提案第
47號意旨：「在確定『實體裁定』並未違背法令，然認定事實有誤之情形，與認定事實有誤之判決相類，有類推之基礎及類推之必要，故應許其以類推適用之方法，以再審程序救濟之。最高法院69年台抗字第277 號判決認為『再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，駁回再審之裁定，乃關於訴訟程序上之事項，與案件之實體上事項無關，不得據為聲請再審之對象。』其反面解釋似可認為若裁定係『與案件之實體上事項有關者』，即得據為聲請再審之對象」等語。
⒊再按，新修正刑事訴訟法第420 條第1 項第4 款、第6 款：
「有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：…四、原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者。…六、因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」同條第3 項：「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」等語可知，為能落實人權保障，不論對被告有利之證據存在時點，只要係未經原審法院審酌，即屬新事實、新證據；而該等新事實或新證據並應與卷內證據綜合判斷，如能使被告受更有利判決者，即應開啟再審程序，以免冤抑。
⒋復按，「開始再審之裁定確定後，法院應依其審級之通常程
序更為審判…原審於裁定開始再審後，既已依第二審之通常程序進行審判，則再審前之二、三兩審判決，已於開始再審之裁定確定後，失其效力」，此為最高法院33年上字第1742號刑事判例意旨所揭示，臺灣高等法院99年度再字第2 號刑事判決亦同此旨。
⒌經查，嘉義地院原以抗告人業經臺灣高等法院102 年度上重
更㈡字第9 號判決判處有期徒刑3 年6 月確定（下稱原確定判決）為由，作成嘉義地院104 年度撤緩字第68號裁定（下稱原撤銷緩刑裁定），此係一撤銷緩刑宣告之裁定，其與科刑判決有同等效力，應屬與案件實體事項有關之裁定，並已確定，如該撤銷緩刑裁定顯有認定事實有誤情形，參酌上揭實務見解可知，誠與認定事實有誤之判決相類，故應以類推適用之方法，准以再審程序救濟之。附帶說明者，於民事訴訟法第507 條亦規定：「裁定已經確定，而有第496 條第1項或第497 條之情形者，得準用本編之規定，聲請再審。」等語可知，如民事裁定有認定事實錯誤或證物漏未審酌情形，亦可依再審規定請求再審，以明事理，並維人民訴訟權、財產權等；舉輕以明重，更何況係影響人民權利更重大（如影響人身自由等）之刑事實體裁定於認定事實有誤時，更應允許其利用再審程序以資救濟，以避免對人權造成無可彌補之嚴重侵害，至為灼然。
⒍綜上可知，抗告人對嘉義地院104 年度撤緩字第68號裁定聲
請再審，於程序上並無違誤；原裁定逕以法律無準用規定云云，率爾排除抗告人對確定「實體裁定」認定事實有誤情形聲請再審程序救濟之機會，誠與同樣無法律規定下，對於「實體裁定」違背法令卻可以非常上訴加以救濟之歷來實務見解互相矛盾，此等不當之法律適用差別待遇，實有違法理，更有害被告人權之維護；此種對於「實體裁定」認定事實有誤而於現行法尚未規定法律救濟途徑等法律漏洞之存在，如不准抗告人藉由法律程序尋求救濟，誠有違憲法保障人民人身自由、訴訟權及平等權之基本原則，亦非不可以法官造法方式進行創造性法律補充，以彌補立法機關之立法怠情，並維人權。
⒎再查，於原撤銷緩刑裁定確定後，臺灣高等法院已於105 年
3 月9 日以104 年度聲再字第531 號裁定（下稱開始再審裁定）對原確定判決裁定開始再審並停止刑罰之執行，開啟再審之裁定部分業已於105 年3 月17日確定，停止刑罰執行部分已於105 年3 月21日確定。是原確定判決既經裁定確定開始再審，參酌前揭實務見解可知，即當然失其確定效力，抗告人所涉偽造有價證券案件即回復至確定前之狀態，此與原撤銷緩刑裁定所依據之刑法第75條第1 項第2 款「緩刑前因故意犯他罪，而在緩刑期內受逾6 月有期徒刑之宣告確定者。」之事實狀態不符，而原撤銷緩刑裁定所憑藉之原確定判決亦經開始再審裁定確定而重啟審理程序而失其效力，是抗告人依修正刑事訴訟法第420 條第1 項第4 款、第6 款請求就原撤銷緩刑裁定聲請再審，誠屬有據。爰請鈞院依法撤銷原裁定並准予裁定開啟再審，並駁回檢察官所提撤銷抗告人違反破產法案件之緩刑宣告之聲請，以維抗告人權利等語。
三、經查：㈠原裁定已說明本件抗告人再審之聲請何以於法不合而應予駁回之理由綦詳（如上所述），經核於法尚無不合。
㈡至抗告意旨所援引之最高法院44年台非字第41號判例關於「
撤銷緩刑宣告之裁定，與科刑判決有同等效力」之意旨，係針對撤銷緩刑宣告之裁定得否視同判決而提起非常上訴而立論，與本件聲請再審之情形並不相同，自不得執最高法院上述判例意旨據為聲請本件再審之理由，蓋非常上訴之目的，在於統一法律見解，故例外開放與科刑判決有同等效力之裁定，得提起非常上訴，以救濟其適用法律之錯誤，俾統一法律適用之見解；而再審制度，乃為確定判決認定事實錯誤所設之救濟程序，兩者不得相提並論。
㈢另臺灣高等法院暨所屬法院89年法律座談會刑事類提案第47
號關於「撤銷緩刑宣告之裁定，與認定事實有誤之判決相類，應許其以類推適用之方法，以再審程序救濟」之研討結論，僅可供法院審判上之參考，但並無拘束法院裁判之效力，仍不得執為其主張本件聲請再審為有理由之充分依據；更何況在上開89年法律座談會之後，最高法院99年度台抗字第24
1 號刑事裁定、99年度台抗字第882 號刑事裁定、102 年度台抗字第744 號刑事裁定，均認不得對撤銷緩刑之裁定聲請再審，最高法院105 年度台抗字第376 號刑事裁定亦認「確定之裁定」，除得依刑事訴訟法相關程序救濟外，不得為再審之對象，是自不得比附援引上開法律座談會之研討結論，據為本件聲請再審之理由。
㈣又本件抗告人聲請再審之對象係撤銷緩刑宣告之「裁定」，
抗告人認依法院相關實務見解，皆認其與科刑判決有同等效力，從而主張撤銷緩刑宣告之裁定，得類推適用刑事訴訟法第420 條第1 項之規定聲請再審，然基於下列理由，本件抗告人上開主張，尚難憑採：
⒈憲法第16條所規定之訴訟權，係以人民於其權利遭受侵害時
，得依正當法律程序請求法院救濟為其核心內容，國家應提供有效之制度保障，以謀其具體實現，除立法機關須制定法律，為適當之法院組織及訴訟程序之規定外，法院於適用法律時，亦須以此為目標，俾人民於其權利受侵害時，有及時、充分回復並實現其權利之可能。訴訟程序倘未損於訴訟權核心內容，立法者自得斟酌憲法上有效法律保護之要求，衡諸各種案件性質之不同，就其訴訟程序為合理之不同規定，尚無違於訴訟權之保障（司法院大法官會議釋字第442 號、第574 號解釋參照）。
⒉由上開說明可知，如訴訟制度已可發揮最低度之保障，則不
違反憲法關於制度性保障之要求；且於不侵害訴訟權之核心價值時，更可為一定程度之限制，並針對不同之權利損害設計不同之救濟程序。依據刑事訴訟法之規定，對於法院判決、裁定不服時，可分別依其要件及程序提出上訴、再審、非常上訴或抗告等，此係立法者針對不同情況所設計之程序，法院應有予以尊重之必要，此觀我國採行五權分立互相制衡之制度，奉行權力分立之精神即可自明（司法院大法官會議釋字第419 號解釋參照）。
⒊或有論者認以，法院應本於平等原則，對於刑事訴訟法所未
規定之漏洞（如本件所涉對於撤銷緩刑之確定裁定可否聲請再審之爭議），應本於法理，以「類推適用」之方式彌補之，法院亦不得以法律存有漏洞而拒絕審判，固非無見。然法院固可於基本權利保障前提下，為維護刑事訴訟程序當事人之利益，類推適用相關之法律規定以填補漏洞，而本件撤銷緩刑宣告之確定裁定，於其有違背法令之情形時，應可依非常上訴相關之程序救濟，以填補法律規定之缺漏，基於權力分立之精神，法院實無由進一步選擇以其他方式為法律之續造，否則恐有侵害立法權之虞，故抗告人執相關法律實務見解而認確定刑事裁定得聲請再審，因而直指原審駁回本件再審之聲請不當，自不足採。是以，聲請人執民事訴訟法第50
7 條規定就確定民事裁定得聲請再審為由，而作為確定刑事裁定亦應予類推適用，即非有據。
㈤綜上，本件抗告意旨誤解聲請再審之要件（對象），徒憑己
意，漫指原裁定違法，尚難認為有理由，應予駁回。至抗告人抗告意旨並請求駁回檢察官所提撤銷抗告人違反破產法案件之緩刑宣告聲請部分，查本件抗告人聲請再審既經駁回，則抗告人請求駁回檢察官撤銷緩刑之聲請，即無所依附，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 21 日
刑事第一庭 審判長法 官 董武全
法 官 張瑛宗法 官 陳弘能以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 易慧玲中 華 民 國 105 年 6 月 21 日