臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 105年度聲再字第91號聲 請 人 盧雅玲選任辯護人 林石猛律師
陳明賢律師上列聲請人因詐欺等案件，對於本院104年度上易字第120號確定判決（原審案號：臺灣臺南地方法院100年度易字第1440號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：
（一）聲請人即被告盧雅玲於原確定判決受有罪判決之理由，為麥得企業管理顧問社（負責人為盧雅玲）所販售之課程內容及其廣告招生內容，與臨床心理師或諮商心理師所從事之心理衡鑑業務具有相似性，乃遭有罪之認定，此有鈞院104年度上易字第120號判決可考。
（二）然而，揆諸行政院衛生署99年4月30日衛署訴字第0000000000號訴願決定書略謂：「…另據學者專家或相關協會就心理諮商之定義略為『諮商是一個受過專業訓練者與一個求助者有目的性的談話過程』、『諮商代表『受過訓練的諮商員』與『案主』之間的專業關係』。這樣的關係通常是個人對個人，有時也超過2個人。它是設計來幫助案主瞭解與釐清他們對於自己之生活空間的看法，並且幫助他們學習透過有意義、充份暸解的選擇，以及透過情緒與人際問題的解決，來達成他們自己所擬定的目標」，而心理治療則是『心理治療師對於求助者的心理與行為問題進行矯治的過程。』，爰此，所謂心理治療或心理諮商廣告，應以其內容涉及招徠心理治療或心理諮商為目的，合先敘明。…次查本件訴願人所經營為管理顧問、翻譯、文教樂器育樂用品批發、精密儀器批發等業務，並無從事心理治療或心理諮商業務，其負責之麥得機構網頁，刊登『台南【麥得國際心智研究機構】免費講座、夏令營、暑期活動、憂鬱症、過動兒、專業暑期過程，讓您的孩子成長的暑假…所有費用，皆以來電洽詢為主…』等文詞，固有憂鬱症、過動兒等字句，惟該廣告主要內容有父母轉型系列講座（如何教出文武雙全的孩子、學習如何樂在其中）、我的孩子考上第一志願、為什麼孩子總是、別低估孩子的潛能、相看兩不厭－談親子關係等課程，並佐以專業暑期課程，讓您的孩子成長的暑假等文詞，就其整體表現以觀，是否即足認定該廣告係以招徠心理治療或心理諮商為目的，而屬心理治療或心理諮商廣告，有待商榷，況系爭廣告客觀上亦不足以另人信其以心理治療或心理諮商為業務，故系爭網站刊載之內容雖有廣告之實，惟是否即構成心理治療或心理諮商廣告之要件，非無疑義，原處分機關逕以系爭廣告內容有『憂鬱症、過動兒』等文字，即斷定系爭廣告屬心理治療或心理諮商廣告，稍嫌速斷，訴願人所訴讓憂鬱患者參加開朗的活動或讓過動兒學習聆聽音樂，接受藝術薰陶等暑期夏令營，對憂鬱症患者及過動兒有所幫助，其所刊登廣告非以招徠病患前來接受心理治療或心理諮商為目的，而係提供參加者激發潛能之課程等語，非無理由。爰將原處分撤銷，以昭公允。」等情，業已認定聲請人透過麥得企業管理顧問社或麥得國際心智研究機構所販售之課程內容及其廣告招生內容，性質上並非臨床心理師或諮商心理師業務之行使。
（三）基上說明，前揭行政院衛生署99年4月30日衛署訴字第0000000000號訴願決定書業已認定本件公訴意旨所指聲請人之犯罪行為，實質上並非臨床心理師或諮商心理師業務之行使，從而消費者出於改善親子關係、個人潛能開發或舒緩壓力等動機，而買受、參加聲請人所提供之課程服務，應難謂成立詐欺取財罪，故聲請人顯應受無罪判決。參行政訴訟法第12條之規範意旨，前揭訴願決定是專業主管機關之決定，對刑事法院具有實質拘束力，原確定判決未及斟酌漏未審酌，致聲請人受有罪判決，聲請人不服，自得以該訴願決定作為新證據，並依刑事訴訟法第420條第1項第6款及第421條之規定聲請再審，以謀救濟。以上懇請鈞院鑒核，並賜准聲請再審，改諭知被告盧雅玲無罪之判決，實感法便。
二、有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；又上開新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，修正後刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項定有明文。此之新證據，以該證據是否具有「未判斷資料性」而定其新規性，應先於證據確實性（重在「證據證明力」)，優先審查；如係已提出之證據，經原法院審酌捨棄不採者，即不具備新規性；倘提出所主張之新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，亦無准予再審之餘地。又此之新事實或新證據，包括：原判決所憑之鑑定，其鑑定方法、鑑定儀器、所依據之特別知識或科學理論有錯誤或不可信之情形者，或以判決確定前未存在之鑑定方法或技術，就原有之證據為鑑定結果，合理相信足使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，均屬之。另不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第421條亦有明定。
三、經查：
（一）本院104年度上易字第120號（原確定判決）係以：按心理學為研究人類行為及心智歷程的科學，故不論是行為重建、心智發展或心智重塑等皆屬於心理學研究的領域，從事該相關服務工作者係指具僅應用心理學研究結果之受過專業心理學訓練者，其至少應修習過各類基礎心理學(如:發展心理學、人格心理學、認知心理學等）、心理評估及衡鑑以及心理諮商或心理治療之訓練者，且獲得博碩士學位者。又NLP(Neuro-Lingustic-Programming神經語言程式學)，乃包含傳統神經學、生理學、心理學及語言學與人腦控制學，被告二人隱匿其等最高學歷分別為○○○校○○系及○○女中○○○○科畢業，且均不具有任何心理學相關學歷或臨床經歷，亦未依心理師法相關規定取得心理師資格等事實，共同以上開佯稱、稱呼、介紹、詢問、打聽等欺矇、暗示、誤導之方式，暨擅自執行心理師之心理衡鑑業務(被告以個案諮商名義進行)，以無評鑑資格之附表三所示心理問卷結果，以父母或子女有憂鬱或悲觀結果、須上課調整，致使告訴人等陷於錯誤，誤信被告二人具有上開心理學方面專業背景，而參與與心理諮商有關之NLP課程、心理諮商課程（包含問卷心理衡鑑、及其他收費均為每小時三千元之個案諮商），自屬不法詐術取財之行為；又一般家長、學員參加教育、講習、心智研習等課程，均將講師相關專業之學、經歷等背景、資格列為重要且必要之締約要素；告訴人等因被告二人上開詐術，為參加課程而繳交附表二所列NLP課程每月36000元、個案諮商每小時3000元等費用，該施用詐術與告訴人等陷於錯誤並進而交付財物間，具有相當因果關係等理由而認定聲請人犯有修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪及違反心理師法第42條第1項前段之未取得心理師資格擅自執行心理師業務罪。是原確定判決，係以李寧及聲請人共同基於意圖為自己不法之所有之詐欺取財犯意、違反心理師法執行心理師業務之犯意聯絡，隱匿其等最高學歷分別為○○○校○○系及○○女中○○○○科畢業，且均不具有任何心理學相關學歷或臨床經歷、亦均未依心理師法相關規定取得臨床心理師或諮商心理師資格，依法不得執行臨床心理師或諮商心理師始得執行之心理衡鑑業務，竟藉由向家長或學員佯稱李寧具有心理學博士、與盧雅玲均為心理學專家、心理治療師等不實學經歷，或知悉被害人經由介紹及其他人員向該等家長、學員或他人詢問、打聽等傳播方式，亦可能因暗示、誤導造成其他人員誤認其2人具有上開心理學博士等方面不實學經歷專業背景，而不加以澄清，且以心理問卷供人填寫後，由李寧對之執行一般心理衡鑑之個案心理諮商，以分析有悲觀或憂鬱傾向、需上課調整或個案心理諮商等詐欺手法，對外招生收費，而認定聲請人犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪及違反心理師法第42條第1項前段之未取得心理師資格擅自執行心理師業務罪。
（二）行政院衛生署99年4月30日衛署訴字第0000000000號訴願決定書，係臺南市政府於98年12月31日以南市府衛醫字第0000000000號行政處分，認聲請人所經營之「麥得企業管理顧問社」所刊登之廣告屬違規，而處分新臺幣5萬元，聲請人不服向行政院衛生署提起訴願之決定書。該決定書係認定「是否該廣告係以招徠心理治療或心理諮商為目的，而屬心理治療或心理諮商廣告，有待商榷，況系爭廣告客觀上亦不足以另人信其以心理治療或心理諮商為業務，故系爭網站刊載之內容雖有廣告之實，惟是否即構成心理治療或心理諮商廣告之要件，非無疑議，原處分機關逕以系爭廣告內容有『憂鬱症、過動兒』等文字，即斷定系爭廣告屬心理治療或心理諮商廣告，稍嫌速斷」等語，而將原處分撤銷，有該訴願決定書在卷可稽。是該決定書係對「麥得企業管理顧問社」所刊登之廣告是否屬心理治療或心理諮商廣告之要件，即是否屬「違規廣告」而為認定，而非認定「聲請人透過麥得企業管理顧問社或麥得國際心智研究機構所販售之課程內容及其廣告招生內容，性質上並非臨床心理師或諮商心理師業務之行使，而無心理師法第42條第1項之適用。」，聲請意旨所述，顯屬無稽。
（三）行政訴訟法第12條第1項、第2項規定：「民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之。前項行政爭訟程序已經開始者，於其程序確定前，民事或刑事法院應停止其審判程序。」，其立法目的係為防止對於同一基礎事實所衍生之民、刑事訴訟及行政訴訟，由於不同法院對事實認定歧異，致生裁判結果互相牴觸之情形而設，並非因此剝奪人民之民事或刑事訴訟權。若行政爭訟程序之法律關係是否成立及行政處分是否無效或違法，並非刑事訴訟之先決問題，則刑事法院即毋庸停止訴訟程序，而應自行調查審認。查，原確定判決係以前揭理由認定聲請人犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪及違反心理師法第42條第1項前段之未取得心理師資格擅自執行心理師業務罪，其認定聲請人犯前揭之罪，並未以聲請人上開廣告之行政處分是否違法為據，有原確定判決在卷可按。是該廣告是否違法之行政處分即非原確定判決訴訟中之先決問題，兩者之認定並無關連，原確定判決自不受前揭訴願決定之拘束。另聲請人所犯之違反心理師法第42條第1項前段之未取得心理師資格擅自執行心理師業務罪，與所犯之修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，僅論以詐欺取財罪，是聲請人縱令此部分受有無罪之判決，仍應論以詐欺取財罪，附此敘明。
四、綜上所述，可知本件聲請再審理由，聲請人並未發現該確定判決所憑之證據有錯誤或不可信之情形者，或以該判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及提出判決確定後始存在或成立之事實、證據，而與原先存在之證據綜合判斷，合理相信足使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決。故聲請人所舉聲請再審理由，均與刑事訴訟法第420條第1項第6款及421條之規定不符，本件再審之聲請，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 楊清安法 官 吳勇輝以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 陳嘉琍中 華 民 國 105 年 11 月 30 日