臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度金上更（一）字第16號上 訴 人即 被 告 馬文輝選任辯護人 熊家興律師
李國禎律師上列被告因違反銀行法案件，不服臺灣臺南地方法院102 年度金訴字第9 號中華民國103 年12月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署101 年度偵字第4545號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於馬文輝部分撤銷。
馬文輝無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：㈠被告馬文輝明知非銀行不得辦理國內外匯兌業務，然其因見
臺商或個人有新臺幣與人民幣間之匯兌需求，如透過第三地轉匯，須承受匯差損失，竟無視銀行業務法律規範，未經主管機關許可，與大陸地區姓名年籍不詳成年人，共同基於違法辦理臺灣地區與大陸地區間新臺幣與人民幣匯兌業務之犯意聯絡，在大陸地區接受不詳委託人委託，先由該名人士提供附表之帳號予委託人，委託人通知其債務人（如附表一編號1 所示「匯款人」欄所示廖晨星），將應給付予委託人之款項，以新臺幣匯款至附表一編號1 所示被告馬文輝帳戶內；另由被告馬文輝與上開大陸地區姓名年籍不詳成年人，以不詳方式，將新臺幣依一定匯率折合後之等值人民幣交付予不詳委託人（匯款人、匯款日期、匯入戶名帳號、匯款金額，均如附表一編號1 所示），以此方式經營將新臺幣轉匯至大陸地區之匯兌業務為新臺幣（以下未標明幣別，均同）49萬600 元。
㈡被告馬文輝又基於非銀行而違法辦理臺灣與大陸地區間匯兌
業務之犯意，於97年10月、11月間，提供其如附表所示之帳戶，供如附表一編號2 「匯款人」欄所示之鄭雅心，依在大陸地區經營業務而與鄭雅心配偶穆建男有合作關係之張育新之指示，在附表一編號2 「匯款日期」欄所示之日，先後將如附表一編號2 「匯款金額」欄所示之新臺幣款項匯入附表一編號2 所示被告馬文輝帳戶內，再由被告馬文輝循不詳管道透過大陸地區不詳姓名、年籍之成年人士以略低於金融機構牌告匯率之自訂匯率進行換算，在大陸地區分別兌付人民幣與廖晨星在大陸地區應付款之對象及張育新，以此方式解決上開客戶支付大陸地區商家貨款或將新臺幣轉匯至大陸地區付款使用之需求，而以此方式實際經營臺灣與大陸地區間之匯兌業務，合計其經手之匯兌金額為95萬2000元，因認被告馬文輝涉犯銀行法第125 條第1 項前段之非法經營銀行業務罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號判例意旨參照）。
三、經查：㈠就附表一編號1 部分
公訴人認被告馬文輝涉有此部分犯行，無非以被告馬文輝供述、證人廖晨星證述（見偵卷第181 頁反面、原審卷一第
172 至176 頁）、同案被告陳榮彬、張英桃就附表二編號1所示匯款原因之證詞（見原審卷一第93頁），及大眾商業銀行○○分行100 年9 月20永豐銀五股分行（100 ）字第16號函所附馬文輝開戶基本資料及97年1 月1 日起迄今交易明細等為據（見調查卷第129 頁）；訊據被告馬文輝堅決否認犯行，辯稱：伊在大陸地區係經營廢五金之買賣，其與買受人未直接接觸，只須貨款繳足就會出貨，故附表一編號1 所示廖晨星匯入之款項應係其出售廢五金之貨款云云。經查：
⒈匯款人廖晨星將如附表一編號1 「匯款金額」欄所示款項匯
入附表一編號1 所示被告馬文輝帳戶內之事，固據證人廖晨星證稱：伊係○○實業有限公司（下稱○○公司）負責人，伊不認識馬文輝，一般都是收貨後，廠商給帳號資料，大陸地區會計會告知臺灣會計匯款資料，臺灣會計就會依此匯款，隔天再告知大陸地區會計，大陸地區會計會銷帳並通知廠商已給付貨款；伊有在97年8 月7 日，以○○公司名義匯了490,600 元至馬文輝帳戶等語在卷（見偵卷第181 頁- 反面、原審卷一第172 至176 頁），惟證人廖晨星已於偵查中證述：○○公司與大陸廠商之來往資料，因公司搬遷之故，有可能不見了等語（見偵卷第182 頁），及於原審證稱：沒有資料留存，大陸資料都留三個月，貨來以後驗收完，廠商付完貨款，帳就清掉了等語明確（見原審卷一第172 頁反面）。則其於偵查及原審有關○○公司匯至被告帳戶之款項，是依一家大陸地區絨毛工廠指示而為之證言（見上揭偵查卷第
181 頁背面，原審卷一第174 頁），顯係其個人事後推測之詞，自不得持為不利被告論罪之依據。
⒉證人即○○公司實際負責人廖勝東於本院復明確證稱：○○
公司所有款項支出，都是伊指揮臺灣兒子（廖晨星）、會計，因係伊買貨，負責操作。97年間買廢五金轉賣較少，有買賣過，大概半年時間，在臺灣買廢五金就報新臺幣價格，向臺商買時，在臺灣就付新臺幣，貨到驗貨，驗貨完就付款。在大陸買貨，如果向臺商買，會報新臺幣價格，貨款要匯臺灣人帳戶。至於匯款時未必與交易對象相同，對方也可給臺灣另一人帳號，談定買賣價錢、匯率多少，驗貨完就匯款，匯率係以奇摩揭示之人民幣與新臺幣間匯率之中間價，不需再付手續費，至附表一編號1 所示之金額，應該是貨款，不然不可能有零頭，買賣交易資料最多存5 年，無法提供6 、
7 年前的資料，臺灣公司就匯款資料，在當年度年底時就銷毀等語在卷（見本院卷第168 至177 頁）。依證人廖勝東證言顯示，其係○○公司營運之實際負責人，在97、98年間以○○公司名義在大陸向大陸商或臺商購買含廢五金在內之物轉賣全世界，如向臺商購買，均報新臺幣價格，並於驗貨完畢後，按照與交易對象約定之人民幣與新臺幣匯率之中間價計算，直接匯款至交易對象指定之臺灣帳戶（交易對象自身或第三人帳戶）支付貨款，其間並無手續費問題，附表一編號1 所示帳戶之款項有零頭應係買賣之貨款甚明，而被告於97年間確有在大陸經營廢五金生意（詳下所述），是被告辯稱附表一編號1 所示款項係其出售廢五金予大陸廠商，對方所支付貨款，即有所據。
⒊又證人郭素芬於本院審理時證稱：伊先生葉木樹在大陸經營
廢五金買賣，從90年間開始做，做幾年就沒做，在大陸一開始係與被告合夥做，卷附伊之筆記，係伊先生與被告在大陸合夥做廢五金生意時記帳用，其內記載「入文輝50A 」「文輝100A買貨」是代表入50萬、拿錢100 萬買貨之意等語（見本院卷第248 至251 頁）。另證人葉木樹亦證稱：伊經營廢五金生意到100 年左右，期間在臺南灣裡及大陸廣州南海區有場地，兩岸通匯未曾透過被告匯兌，至於帳冊內有與被告金錢往來紀錄，係之前二人合夥作廢五金生意，拿錢讓被告向他人買貨，貨賣掉後再結算之紀錄，至在大陸做生意所賺之錢，朋友會先借走，回到臺灣再用新臺幣結算，伊不識廖勝東等語（見本院卷第253 至256 頁），相互勾稽，足認被告在90年至100 年間確有在大陸與證人葉木樹合夥經營廢五金生意，而卷附2010、2011年郭素芬筆記簿（見本院卷第
279 頁），係被告與證人葉木樹在大陸合夥做廢五金生意記帳之用，足認被告所辯在大陸經區經營廢五金生意，尚非無稽。此外，該筆記封面之時間為2010、2011年，既為2010、2011年被告與葉木樹合夥經營廢五金之記載，與本件系爭匯兌時間為97年間無涉，尚難以之為本件公訴人所指97年間有附表一所示地下匯兌證明之用。
⒋至證人廖晨星曾匯款至附表二編號1 所示證人謝郁津（陳榮
彬之媳）、陳怡芳（陳榮彬之女）及同案被告陳榮彬、張英桃（陳榮彬之妻）之帳戶，藉此方式進行臺灣與大陸地區間之匯兌，以便支付伊公司對大陸地區廠商應付之人民幣貨款等節，固據原審同案被告陳榮彬、張英桃坦承在卷（見原審卷一第93頁），惟然依陳榮彬、張英桃及選任辯護人於原審之陳述，其等原係希望檢察官同意認罪協商，但在檢察官明確拒絕之後，乃改以認罪而冀求法院為緩刑之宣告（見原審卷一第94頁），則其等之認罪，能否謂係對犯罪事實為真實之自白，並非無疑，原審以之推論廖晨星所匯至系爭附表一編號1 所示款項，亦係支付廖晨星應付之人民幣貨款，尚有未洽。
⒌綜上，被告於97年間確有在大陸經營廢五金生意，而○○公
司於該年約有半年期間向臺商買賣廢五金生意，則○○公司將貨款匯入賣方指定如附表一編號1 之帳戶，係做為清償貨款之用，與地下匯兌有異；此外，公訴人復未舉證證明被告係接受何人委託為地下匯兌、匯兌手續費為何等構成要件事實，僅以匯款人與收款人互不認識為由，逕認附表一編號1所示款項係屬地下匯兌之用，難認有據。
㈡就附表一編號2部分
公訴人認被告馬文輝涉有此部分開犯行，無非以被告馬文輝供述、證人穆建男證述，及永豐商業銀行五股分行100 年9月20永豐銀五股分行（100 ）字第16號函所附馬文輝開戶基本資料及97年1 月1 日起迄今交易明細（見調查卷第101 至
104 頁）為據；訊據被告馬文輝堅決否認犯行，辯稱：伊堂弟馬男榮與張育新一同在大陸地區工作，馬男榮曾向伊借款，應係馬男榮要求張育新匯款至其帳戶內以便清償馬男榮對伊所負之債務，且伊亦曾託馬男榮賣貨，其不清楚附表一編號2 所示之匯款實際上是貨款或返還借款等語。經查：
⒈匯款人鄭雅心【依張育新指示】，將如附表一編號2 「匯款
金額」欄所示款項匯入編號2 所示被告馬文輝申辦使用之帳戶內等情，業據證人張育新先證述：伊在臺灣有○○工程有限公司跟同○○保股份有限公司，一間是登記穆建男，一間是登記伊名下，伊與穆建男係合夥、鄭雅心係公司財務等情（見原審卷一第163 、164 頁），詳述其與鄭雅心、穆建男之業務關係；並再證稱：「（這兩筆不是你叫穆建男匯款的，是你叫鄭雅心匯的？）對，鄭雅心是我們公司的財務．．．」等語在卷（見原審卷一第164 頁），核與證人穆建男於原審證稱：「．．．錢是我太太去匯的，不是我去匯的．
．．」、證人鄭雅心證述：「（97年10月21日有匯款662,
200 元到大眾○○分行帳戶，是否你本人匯款？）對．．．」、「（97年11月17日匯了289,800 元到大眾○○分行相同帳戶，是否你本人匯的？）對。」、「（這兩筆款項是何人叫你匯款的？）張育新」（見原審卷一第245 、246 頁）等語相符，亦與附表「匯款證據及出處」欄所示帳戶交易明細（其上註記鄭雅心）等情互核相符（見市調處卷第130 頁），均堪認定。是穆建男雖曾於偵查中證稱曾以其妻鄭雅心名義、於97年10月21日匯款至被告馬文輝帳戶云云（見偵卷第
181 頁反面），自無可採。⒉此二筆匯款目的，係張育新【依馬男榮指示】清償貨款（貨
源為馬文輝）而請鄭雅心匯款予被告乙情，業經證人張育新證稱：「（這兩筆匯款是馬男榮叫你匯的？）印象中是馬男榮叫我匯的，叫我用臺幣匯給馬文輝」、「印象中我跟馬男榮有購買貨品．．．這兩筆應該是有貨款．．．用臺幣應該是買賣為主．．．」、「馬男榮會跟我說這個貨是馬文輝的，叫我直接轉給馬文輝就好，不用透過他」、「因為馬文輝要的是臺幣，我在臺灣有帳戶，就用臺幣直接轉給馬文輝」等語（見原審卷一第164 頁）；與證人馬男榮（馬文輝堂弟）證稱：「（你有無跟馬文輝買過或賣過貨？）有幫他賣過，因為他一些貨沒有賣完，他回來臺灣會找我幫他處理，他會交代我幫他賣一些貨底」（見原審卷一第157 頁）、「穆建男在97年10月21日跟97年11月17日以他太太鄭雅心名義匯兩筆款項，一筆662,200 元，一筆是289,800 元，匯到馬文輝的帳戶內，這部分是否你叫穆建男匯的？）不是，應該是張育新叫穆建男匯的，因為我跟張育新人都在大陸，我賣到貨，大家都會週轉錢」等情相符（見原審卷一第157 頁反面），相互勾稽，馬男榮對被告負有貨款債務、而對張育新有貨款債權，於此三角給付關係，乃指示張育新直接匯款予被告，以縮短給付模式，互核相符。
⒊雖證人馬男榮經詰問證稱：「我有賣張育新貨，張育新也有
跟我借錢，我不太確定是借錢或賣貨給他的錢。」、「（．．．匯款是因為張育新欠你錢，你欠馬文輝錢，還是貨款？）這麼多年我忘記了．．．」（見原審卷一第157 、158頁），縱無從確切記憶為張育新匯款，究係積欠貨款或借款；然馬男榮積欠被告債務約一百萬元、亦曾代被告出售貨物（見原審卷一第157 頁）；則馬男榮對被告負有債務、而對張育新有債權之三角給付關係，其間債權、債務關係，究係借款或貨款，縱有不明，仍無礙其三角給付關係成立，自不能以張育新匯款真正原因不明、或與馬男榮所述不符，即逕認張育新指示他人匯款予被告，係毫無給付原因，公訴人據此謂張育新指示鄭雅心匯予被告，乃不經現金之直接輸送將臺灣資金轉匯至大陸地區，使張育新得在大陸地區支用人民幣之匯兌行為云云，自乏憑據。
四、綜上所述，公訴人所提證據，尚不能證明被告確有公訴人所指非法匯兌業務犯行。此外，又查無其他積極證據足資證明上開罪嫌，而使法院不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，其犯罪自屬不能證明。原審為不利被告馬文輝認定，率認有非法匯兌行為，而認定其犯前開之罪，顯有違誤。被告提起上訴，指摘原判決科刑判決為不當，為有理由，則原判決即屬無以維持，應由本院將原判決此部分撤銷，另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官何景東到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 20 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 蔡川富法 官 陳學德以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
書記官 黃玉秀中 華 民 國 105 年 10 月 20 日附表一：被告馬文輝帳戶交易明細┌──┬─────┬──────┬────┬──────┬─────┬─────────────┐│編號│匯款人 │匯款日期 │匯入戶名│匯入銀行帳號│匯款金額 │匯款證據及出處 ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼─────┼──────┼────┼──────┼─────┼─────────────┤│ 1 │廖晨星（以│97年8月7日 │馬文輝 │大眾商業銀行│490,600元 │馬文輝左列帳戶交易明細（調││ │○○實業有│ │ │○○分行帳號│ │查卷第129頁）。 ││ │限公司名義│ │ │000000000000│ │ ││ │匯款） │ │ │號帳戶 │ │ │├──┼─────┼──────┼────┼──────┼─────┼─────────────┤│ 2 │鄭雅心 │⑴97年10月21│馬文輝 │同上 │662,200元 │馬文輝左列帳戶交易明細（調││ │ │日 │ │ │ │查卷第130頁）。 ││ │ ├──────┼────┼──────┼─────┼─────────────┤│ │ │⑵97年11月17│馬文輝 │同上 │289,800元 │馬文輝左列帳戶交易明細（調││ │ │日 │ │ │ │查卷第130頁）。 │└──┴─────┴──────┴────┴──────┴─────┴─────────────┘附表二：同案被告陳榮彬、張英桃違法辦理匯兌業務部分┌──┬─────┬──────┬────┬──────┬─────┬─────────────┐│編號│匯款人 │匯款日期 │匯入戶名│匯入銀行帳號│匯款金額 │匯款證據及出處 │├──┼─────┼──────┼────┼──────┼─────┼─────────────┤│ 1 │廖晨星（以│97年7月2日 │謝郁津 │⑴京城商業銀│1,241,800 │京城商業銀行總行營業部100 ││ │○○實業有│ │ │行總行營業部│元 │年9月15日（100）京城總營字││ │限公司名義│ │ │帳號00000000│ │第393號函暨謝郁津之開戶基 ││ │匯款） │ │ │0000號帳戶 │ │本資料及交易明細（調查卷第││ │ │ │ │ │ │79頁、第89至90頁）。 ││ ├─────┼──────┼────┼──────┼─────┼─────────────┤│ │廖晨星（以│97年2月19日 │張英桃 │⑵京城商業銀│886,000元 │京城商業銀行總行營業部100 ││ │陳勝南名義│ │ │行總行營業部│ │年9月15日（100）京城總營字││ │匯款） │ │ │帳號00000000│ │第393號函暨張英桃之開戶基 ││ │ │ │ │0000號帳戶 │ │本資料及交易明細（調查卷第││ │ │ │ │ │ │79頁、第85至86頁）。 ││ ├─────┼──────┼────┼──────┼─────┼─────────────┤│ │廖晨星（以│97年2月29日 │張英桃 │⑶同上 │762,000元 │京城商業銀行總行營業部100 ││ │○○實業有│ │ │ │ │年9月15日（100）京城總營字││ │限公司名義│ │ │ │ │第393號函暨張英桃之開戶基 ││ │匯款） │ │ │ │ │本資料及交易明細（調查卷第││ │ │ │ │ │ │79頁、第85至86頁）。 ││ ├─────┼──────┼────┼──────┼─────┼─────────────┤│ │廖晨星（以│97年5月14日 │陳榮彬 │⑷京城商業銀│l,768,000 │京城商業銀行總行營業部100 ││ │○○實業有│ │ │行總行營業部│元 │年9月15日（100）京城總營字││ │限公司名義│ │ │帳號00000000│ │第393號函暨陳榮彬之開戶基 ││ │匯款） │ │ │0000號帳戶 │ │本資料及交易明細（調查卷第││ │ │ │ │ │ │79頁正面至第81頁反面）。 ││ │ ├──────┼────┼──────┼─────┼─────────────┤│ │ │97年6月18日 │陳榮彬 │⑸同上 │741,050元 │京城商業銀行總行營業部100 ││ │ │ │ │ │ │年9月15日（100）京城總營字││ │ │ │ │ │ │第393號函暨陳榮彬之開戶基 ││ │ │ │ │ │ │本資料及交易明細（調查卷第││ │ │ │ │ │ │79至82頁）。 ││ │ ├──────┼────┼──────┼─────┼─────────────┤│ │ │97年7月3日 │陳怡芳 │⑹大眾商業銀│901,010元 │陳怡芳左列帳戶之交易明細（││ │ │ │ │行○○分行帳│ │調查卷第113頁）。 ││ │ │ │ │號0000000000│ │ ││ │ │ │ │00號帳戶 │ │ ││ │ ├──────┼────┼──────┼─────┼─────────────┤│ │ │97年12月4日 │張英桃 │⑺大眾商業銀│337,450元 │張英桃左列帳戶交易明細（調││ │ │ │ │行○○分行帳│ │查卷第120頁反面）。 ││ │ │ │ │號0000000000│ │ ││ │ │ │ │00號帳戶 │ │ ││ ├─────┼──────┼────┼──────┼─────┼─────────────┤│ │廖晨星 │97年5月14日 │張英桃 │⑻京城商業銀│1,723,800 │京城商業銀行總行營業部100 ││ │ │ │ │行總行營業部│元 │年9月15日（100）京城總營字││ │ │ │ │帳號00000000│ │第393號函暨張英桃之開戶基 ││ │ │ │ │0000號帳戶 │ │本資料及交易明細（調查卷第││ │ │ │ │ │ │79頁、第85頁正面至第86頁反││ │ │ │ │ │ │面）。 │└──┴─────┴──────┴────┴──────┴─────┴─────────────┘