臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度金上訴字第845號
105年度金上訴字第579號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 顧學豐上 訴 人即 被 告 劉學龍選任辯護人 孫志鴻律師
方浩鍵律師被 告 陳炳榮選任辯護人 洪銘憲律師（法律扶助）被 告 蔡文原指定辯護人 謝育錚律師上列上訴人因被告等4 人違反證券交易法等案件，不服臺灣臺南地方法院104 年度金訴字第7 號中華民國105 年5 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103 年度偵字第8748號），105 年度金訴字第4 號中華民國105 年8 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105 年度偵緝字第345號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決關於顧學豐部分（即犯罪事實一），劉學龍部分（即犯罪事實一、二），蔡文原詐欺取財（即犯罪事實二）及定執行刑部分，暨陳炳榮詐欺取財部分（即犯罪事實二）均撤銷。
二、顧學豐共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，併科罰金新臺幣參拾萬元，如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣拾參萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、①陳炳榮共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之犯罪所得新臺幣拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。②又共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之犯罪所得新臺幣參萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。③應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之犯罪所得共計新臺幣拾捌萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、①蔡文原共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。②又共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
五、①劉學龍共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，併科罰金新臺幣參拾萬元，如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日；未扣案之犯罪所得新臺幣拾捌萬玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。②又共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；併科罰金新臺幣玖萬元，如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日；未扣案之犯罪所得新臺幣參萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。③應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；併科罰金新臺幣參拾參萬元，如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日；犯罪所得合計新臺幣貳拾貳萬肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、顧學豐受朋友江為騰（已歿）之邀，參與址設臺南市○○區○○路○○○ 號00樓之0 之「○○國際諮商有限公司」（登記負責人為江為騰之朋友李偉行，下稱○○公司）之經營；劉學龍係○○公司副總經理，陳炳榮係○○公司經理，轄下由蔡文原擔任○○公司副理，粘家明擔任○○公司主任。江為騰、顧學豐、劉學龍、陳炳榮、蔡文原及粘家明等6 人均明知非證券商不得經營證券業務，且均明知○○公司未經主管機關金融監督管理委員會核准經營證券業務，竟共同基於非法經營證券業務之犯意聯絡，自民國95年12月間起，由顧學豐以低價向郭芳江等不特定人士取得○○電信股份有限公司（下稱○○公司）及○○人壽保險事業股份有限公司（下稱○○公司）未上市、櫃股票，劉學龍負責教育訓練員工對外銷售事宜，蔡文原、粘家明則透過網路聊天室或友人介紹，對外招攬不特定客戶購買上開股票，如有問題則向陳炳榮回報，如將客戶帶回○○公司的話，即與陳炳榮搭檔推銷，嗣其等陸續販賣○○、○○公司未上市、櫃股票予張辰帛、陳佳靜、林柏舟、李梓健等4 人（購買時間、數量、金額均如附表所示，僅陳佳靜係由粘家明招攬，其餘均由蔡文原招攬），張辰帛等買受人即將投資股款交給蔡文原，或匯入蔡文原設於中華郵政股份有限公司臺南○○郵局00000000000000號帳戶（下稱臺南○○郵局帳戶），蔡文原再將款項交予陳炳榮上繳給劉學龍、顧學豐，顧學豐即負責將股票過戶給各該買受人（陳炳榮、蔡文原、粘家明3 人此部分犯行，業經原審分別判決免訴、有期徒刑3 月、2 月確定）。
二、㈠○○公司結束營業後，劉學龍、江為騰（已歿）即另行成立
○○公司，並邀請陳炳榮、蔡文原加入，其等明知○○公司並未經主管機關核准經營證券業務，竟另共同基於非法經營證券業務之犯意聯絡，改以○○公司名義推銷○○精密股份有限公司（下稱○○公司）未上市股票，乃由江為騰、劉學龍提供○○公司股票予陳炳榮、蔡文原，再由陳炳榮、蔡文原透過網路聊天室方式對外招攬客戶，並預定以新臺幣（下同）36元之價格販售予不特定人。嗣蔡文原於97年10月間在網路聊天室得知網友林煥昌有意投資未上市股票，乃向林煥昌推銷上開股票，並引薦陳炳榮加入遊說，陳炳榮、蔡文原向林煥昌推銷稱：陳炳榮在金融業服務，有門路可以買到比較便宜的未上市股票，每年可以參加配息，將來上市後很快可以賺回來等語，並自行提高價格至80元販售，林煥昌因而於97年10月17日以每股80元之價格，向陳炳榮、蔡文原購買上開○○公司股票5 張共計40萬元。
㈡嗣陳炳榮、蔡文原明知自己並無能力再取得股票販賣予林煥
昌，即自始無履行契約之真意，竟仍基於意圖為自己不法所有之普通詐欺犯意聯絡，先由蔡文原向林煥昌誆稱：○○公司股票將於97年11月底配發股息云云，並於97年11月19日與陳炳榮相偕前往高雄火車站附近之第一商業銀行，於存款單上填載「京( 配) 」之註記後，以無摺存款方式，匯款5500元（每筆1100元，共5 筆）至林煥昌設於第一商業銀行○○分行帳號00000000000 號帳戶內，營造林煥昌所購買之上開
5 張○○公司股票每股配息1100元之假象，林煥昌因而誤信於此，而陷於錯誤，乃交付3 萬8000元予蔡文原欲購買股票，惟蔡文原、陳炳榮嗣後即避不見面，林煥昌始知受騙。
三、案經法務部調查局臺南市調查處移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、上訴範圍：㈠本案檢察官僅就被告顧學豐於犯罪事實一犯行（被告顧學豐
亦提起上訴），及就被告陳炳榮、蔡文原於犯罪事實二犯行，提起上訴，有檢察官上訴理由書在卷可參，並經檢察官當庭陳明在卷（金上訴579 號卷第258 頁），因此被告陳炳榮、蔡文原就犯罪事實一之非法經營證券業務犯行，分別經原審判決免訴、有期徒刑3 月部分，均已確定，而不在本院審理範圍，合先敘明。
㈡按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴
，刑事訴訟法第348 條第2 項定有明文。本案被告劉學龍雖僅就原審諭知其先後在○○公司、○○公司違反證券交易法第175 條第1 項而非法經營證券業務二罪上訴，而未就其在○○公司被訴違反證券交易法第171 條第1 項第1 款詐偽販賣股票經諭知無罪部分上訴，然檢察官認為被告劉學龍在○○公司所涉詐偽販賣股票罪與上開非法經營證券業務二罪，乃有想像競合之裁判上一罪關係，則詐偽販賣股票部分即屬有關係部分，本院應併予審理。
二、證據能力部分：本案以下認定被告4 人有罪之積極證據中，部分雖屬被告4人以外之人於審判外之陳述，而屬傳聞證據，惟檢察官、被告3 人及辯護人均同意有證據能力（金上訴579 號卷第119頁、第181 頁，金上訴845 號卷第81頁以下，被告劉學龍否認部分證人警詢、偵查中陳述之證據能力，本院並未引用作為認定被告劉學龍有罪之證據），本院審酌該等證據作成時之情況及證據取得過程，並無違法不當情事，堪認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，乃有證據能力。
貳、有罪部分：
一、被告顧學豐犯罪事實一犯行部分：上開犯罪事實一部分，業據被告顧學豐於原審坦承：我承認有去辦理股票過戶，○○公司、○○公司的股票是伊向第三人買來再賣給這些人，江為騰拿客戶的證件及款項給伊過戶（金訴7 號卷第69頁、第238 頁），並於本院準備程序、審理程序坦承犯罪（本院卷第119 頁），且有下列證據可資佐證，因此被告顧學豐此部分犯行事證明確，堪予認定：
㈠證人蔡文原於105 年4 月18日原審證稱：顧學豐、劉學龍是
○○公司的主導經營人，陳炳榮是伊的直屬主管，顧學豐沒有參與銷售，但伊等販售股票後會把錢交給陳炳榮、劉學龍，再轉交給顧學豐，伊都稱呼顧學豐「顧董」等情（金訴7號卷第188 頁以下）。
㈡證人陳炳榮於105 年4 月18日原審證稱：顧學豐經常前來○
○公司，有聽過江為騰和劉學龍詢問顧學豐有關股票的事情等情（金訴7 號卷第187 頁反、第188 頁）。
㈢證人粘家明於105 年4 月18日、105 年7 月12日於原審證稱
：○○公司實質負責人是顧學豐（金訴7 號卷第204 頁）、○○公司的實際負責人是顧學豐，那時候先去應徵、面試，後來正式上班，原本以為副總劉學龍最大，一開始以為劉學龍是負責人，後來顧學豐來公司，公司的人都聽他的，叫他顧董，伊才知道公司的負責人是顧學豐（金訴4 號卷第105頁）。
㈣證人郭芳江於警詢證述：買受人陳佳靜取得的未上市股票是
由伊賣給顧姓男子的，該顧姓男子約30、40歲等語（調查卷第26頁，按：顧學豐嗣於原審審理中坦承該顧姓男子為其本人，見金訴7 號卷第238 頁）。
㈤證人即○○公司名義負責人李偉行於警詢證稱：伊朋友江為
騰請伊幫忙當○○公司負責人，伊沒有參與公司營運，知道○○公司還有顧學豐，有無任職不清楚（調查卷第24頁）。
㈥附表編號1 張辰帛（原名張貿嘉）經由蔡文原介紹，而購買
○○公司未上市股票，並匯款至蔡文原郵局帳戶之事實，業據證人張辰帛於調查站、原審證述明確（調查卷第43頁、金訴7 號卷第170 頁），並有中華郵政臺南郵局97年10月30日函檢送被告蔡文原之存摺明細在卷可參（調查卷第100 頁）。
㈦附表編號2 陳佳靜經由粘家明介紹、陳炳榮講解推銷而購買
各該未上市股票，其中部分款項匯款至蔡文原郵局帳戶，部分款項係將存摺交由粘家明代為提領現金等事實，業據其於調查站、原審證述明確（調查卷第57 頁、金訴7 號卷第162頁），並有陳佳靜提出之○○公司股票、○○公司股票影本、郵政國內匯款執據影本（調查卷第60頁以下）、大華證券股份有限公司97年11月13日函附陳佳靜受讓○○公司股票一覽表（調查卷第93頁），○○○證券股份有限公司97年10月29日函檢送陳佳靜受讓○○公司股票證券交易稅扣繳憑證在卷可參（調查卷第95頁）。
㈧附表編號3 林柏舟經由蔡文原介紹，及經由蔡文原稱呼「小
叔」應即係陳炳榮推銷，而購買未上市股票，並匯款至蔡文原上開郵局帳戶之事實，業據證人林柏舟於調查站（調查卷第39頁）、原審證述明確（調查卷第39頁、金訴7號卷第159頁），並有林柏舟匯款至蔡文原郵局帳戶之執據影本（調查卷第38頁），中華郵政臺南郵局97年10月30日函暨被告蔡文原存摺明細在卷可參（調查卷第102頁）。
㈨附表編號4 李梓健經由蔡文原介紹，及經蔡文原稱呼「小叔
」之人推銷，而購買○○公司未上市公司股票，並匯款至蔡文原郵局帳戶等情，業據證人李梓健於警詢、偵查及原審證述明確（調查卷第39頁、偵查卷第76頁、金訴7號卷第155頁以下），並有李梓健於96年3月23日之匯款執據附卷可參（調查卷第42頁）。
㈩○○公司登記資料查詢資料（調查卷第84頁）、行政院金融
監督管理委員會證券期貨局97年10月27日函（調查卷第86頁）：證明○○公司確未經主管機關許可得經營有價證券買賣業務。
二、被告蔡文原、陳炳榮於犯罪事實二犯行部分：此部分犯罪事實，迭據被告蔡文原於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（調查卷第7頁反面、偵查卷第60 頁、金訴7號卷第239頁反、本院卷第180頁、第285頁），被告陳炳榮於原審審理程序、本院準備程序、審理程序坦承犯罪（金訴7號卷第239頁、本院卷第180頁、第285頁），核與證人林煥昌於警詢、偵查及原審證稱：伊在網路上認識蔡文原，蔡文原推薦伊購買○○公司未上市公司股票，伊付了40萬元，蔡文原就拿了40萬元股票給伊。後來蔡文原要伊再投資，說○○公司就要配息，於97年11月19日匯款5500元股息給伊，伊誤信是○○公司配息，又拿現金3萬8000元給蔡文原，蔡文原就沒有再跟伊聯絡了（調查卷第80頁）；伊向蔡文原、及蔡文原稱呼「小叔」的被告陳炳榮購買5張○○公司股票，並於97年11月收到配息等語（偵查卷第74頁），及於原審證稱：伊透過網路認識蔡文原而購買股票，蔡文原有提到他的小叔在金融界服務可以買到股票，蔡文原稱呼的小叔會比較有印象是陳炳榮，當時他是西裝油頭，現在印象比較模糊，伊將股款匯給蔡文原（金訴7號卷第166頁）；伊拿38000元給蔡文原的時候，蔡文原也都沒有提到股票的股價是多少，伊都不知道等語相符（金訴7 號卷第39頁），並有○○公司登記資料（金訴7號卷第39頁、第50頁）、林煥昌97年10月17日匯款執據（調查卷第81頁）、林煥昌所有第一商業銀行○○分行帳戶存摺內頁（調查卷第82頁）、第一商業銀行○○分行102 年12月18日函暨林煥昌帳戶匯入款交易傳票在卷可參（調查卷第108 頁），因此被告陳炳榮、蔡文原於犯罪事實二之犯行，亦事證明確，堪予認定。
三、被告劉學龍犯罪事實一、犯罪事實二㈠犯行部分㈠訊據被告劉學龍矢口否認於○○公司、○○公司非法經營證
券業務犯行，辯稱：伊在○○公司任職時間為95年5 月4 日至95年11月2 日，起訴書所指時間伊已離開○○公司，伊未參與顧學豐等人販賣未上市股票犯行。另○○公司係江為騰先生邀請伊一起成立，該公司本來從事項目是○○○○平台，嗣因發現江為騰他們私下從事未上市公司股票販售，又加上發現陳炳榮有暴力傾向，所以伊在98年年初過完年離開，伊於任職期間均係從事公司本業的銷售面膜工作，並未從事販賣未上市公司股票云云。
㈡經查：被告劉學龍上開犯行，有下列證據可資證明：
⒈證人蔡文原於105 年7 月12日原審證稱：「我應該是96年間
進入○○公司，應該是97年左右從○○公司離職，當時我在○○公司直接的主管是陳炳榮，我進○○公司的時候，劉學龍也任職在○○公司，我進公司的時候，劉學龍是○○公司的副總，我認為顧學豐是實際負責人，粘家明比我晚進來，跟我不同組，也是歸陳炳榮管」（金訴4 號卷第86頁反）、「顧學豐不會天天來公司，○○公司的業務工作實際上由劉學龍主導，○○公司一開始是從事債務協商的業務，後來從事未上市股票買賣，是我的直接主管陳炳榮告訴我要從事未上市股票買賣，股票從哪裡來我不清楚，基本的教育訓練，例如什麼是股票，劉學龍會幫我們上課，粘家明也有一起上，○○公司主管階級就是顧學豐、江為騰、劉學龍、陳炳榮（第87至88頁）；他們主管開會之後，劉學龍會就上課部分跟我們轉知相關開會內容，未上市股票的銷售模式劉學龍只會跟我們說大原則，比較細項的部分還是在陳炳榮，客戶如果決定要買，證件會上繳給陳炳榮，陳炳榮再轉交給劉學龍，錢的部分例如我今天去跟客戶收來的錢，我會直接交給陳炳榮，陳炳榮再往上繳給劉學龍，陳炳榮往上繳給劉學龍部分，我有親眼看過，李梓健、林柏舟或陳佳靜這些都有，陳炳榮在公司會把這些錢拿到劉學龍的辦公室，附表買受人林柏舟的部分，劉學龍有一次上課後直接跟我們說價格調整到42元（第88頁反至第89頁）；後來在97年劉學龍、江為騰和陳炳榮去成立○○公司，有找我一起去，○○公司主要負責人應該是他們三個在弄，一開始做日常用品通路買賣，後來○○公司也有銷售未上市股票，就是銷售○○公司的未上市股票，當初成立這公司，應該是用日常用品的通路來吸引新進員工，等新進員工穩定之後再跟他們說有買賣未上市公司股票，看員工願不願意賣（第90頁正反面）；我們的角色就是找客戶、帶客戶、開發客戶，然後交給陳炳榮幫我談，劉學龍不會幫我談，主要是我直屬主管陳炳榮，在○○公司時期，劉學龍確實於開會場合跟我們提到說可以銷售未上市股票（第91頁反面至第92頁）；林煥昌購買○○股票5 張的40萬元匯入我的戶頭，我全數領出來交給陳炳榮，我有親眼看到陳炳榮整個拿給劉學龍，在○○公司裡面（第92頁反面、第94頁）；○○公司所銷售的未上市股票來源，應該是劉學龍和江為騰取得，當時陳炳榮常常有一進沒一進，所以應該是他們去討論到底應該從哪裡取得，最常在○○公司的主管階級是劉學龍和江為騰（第93頁反面）；粘家明後來和我和陳炳榮同組，他在○○公司對外銷售未上市股票的模式跟我一樣，也有上過劉學龍所謂如何推廣的課，粘家明經手客戶的買賣股票款項也是和我一樣上繳給陳炳榮，再繳給劉學龍，劉學龍在○○公司上課的內容就是股票是甚麼，如何引導客戶有投資概念（第95頁）；在○○公司，劉學龍對我們上課的內容，一開始沒有說到股票，但後來會說到，一開始主管先讓員工上所謂通路、通路商是什麼，如果日常用品銷售要如何銷售，等這些員工穩定之後，可能由各組主管提到我們也可以賣未上市股票等語明確（第96頁反面）。
⒉證人粘家明於105 年7 月12日原審證稱：「（你在○○公司
任職期間認識劉學龍嗎？）認識，他當時於○○公司擔任副總。（你在○○公司有賣當時未上市的○○公司股票、○○公司股票給陳佳靜？）有。」（金訴4 號卷第103 頁）、「（你在○○公司的時候，今天在場的劉學龍有幫你上課過嗎？）有。（有無提到公司要賣○○公司、○○公司這兩檔股票？）有。（上課有無提到這兩檔股票前景很好、獲利很好？）對。（都是上課的時候提到的？）嗯！。（劉學龍有無提供什麼資料給你，你如何相信這兩支股票值得推銷？）類似這些公司幕後的這些股東，類似這些資料。」（第103 頁反面）、「那時候先去公司應徵、面試、後來正式上班，都想說副總劉學龍最大…後來才知道公司的負責人是顧學豐，劉學龍每天都會進公司，顧學豐不會，○○公司的主管階級有顧學豐、劉學龍、江為騰、陳炳榮，他們都知道○○公司後來有買賣未上市股票，並且叫我們去推廣，劉學龍有幫我們上課。」（第105 頁正反面）、「（你在另案說…另一次是陳佳靜把存摺交給你，你親自去領錢交給劉學龍？）對。（那筆錢多少錢是否有印象？）不記得。（你確定親手拿給他？）是。（劉學龍之後有無再轉交給其他人？）不知道。（當時陳佳靜辦過戶的相關證件你也是交給劉學龍？）第二次這次沒錯」（第106 頁）、「（是誰告訴你錢要繳給劉學龍？）錢要繳給劉學龍，是我的直屬主管會把錢繳給劉學龍。劉學龍會向我們上課，上課時沒有提到錢收回來如何上繳的流程，大概是教股票的專業問題，甚麼是股票，剛開始上課都教這些，還有稍微提到看客戶有無理財觀念，有無投資理財意願，有的話就會跟他提到股票這東西，上課的時候有提到未上市股票，講的時候就是說○○股票」（第106 頁反面）、「我所認知的上課是早會內容，早會內容有包括座右銘、小故事，電影分享、時事論壇，劉學龍也有介紹○○公司及○○公司的前景和股東，有上過這種東西。」等語明確（第107 頁）。
⒊證人陳炳榮於顧學豐違反證券交易法案件中，在105 年4 月
18日原審證稱：（你們銷售股票的行為是○○公司主導要你們去做的業務，還是你們私底下個人的行為？）是公司的同事劉學龍及江為騰，因為他們有在投資買賣股票，然後有跟我及其他同事說，如果有朋友要介紹投資的話，可以幫忙介紹。（平常你們在○○公司，你們上班是由何人負責主導公司所有一切大大小小的事物？）劉學龍。（你是否知道○○公司實際擔任、幕後的負責人是誰？）我只知道全部大大小小的事情都是由劉學龍負責的…（是否實際在主導整間公司的就是劉學龍及江為騰兩位？）也可以這麼說（金訴7 號卷第183 頁）；（你是否曉得你們銷售給被害人的股票是誰提供的？）劉學龍、江為騰（第186 頁）；（你與蔡文原跟客戶的接觸究竟是如何介紹他們買這個股票？你們到底如何推銷這個股票，使人家願意買這個股票？）劉學龍跟江為騰在一個時間裡面，跟我還有公司的同事說如果有要介紹投資股票，可以介紹給朋友，然後蔡文原就找他很多朋友來…（能否具體說明蔡文原請你怎麼講？）…所以我就去小會議室裡面，然後跟蔡文原朋友分析、介紹，而我會知道○○公司的股票訊息是因為劉學龍及江為騰有跟我們講過等語在卷（第
186 頁反面）。⒋證人陳炳榮於劉學龍違反證券交易法案件中，在105 年7 月
12日原審證稱：「（96年1 月到4 月份的時候，就是你買賣股票給李梓健、林柏舟、陳佳靜等人的這個時間點，你確實還在○○公司嗎？）是。…當初○○公司成立，是江為騰和劉學龍來找我的，江為騰找到劉學龍和我一起要去公司幫忙。（你後來進入○○公司，劉學龍是擔任副總？）是」（金訴4 號卷第71頁反面）、「○○公司主要的業務是做無線寬頻，後來改做債務協商，江為騰有一天找我和劉學龍去他辦公室，說他有認識接洽到一個股票，叫我們有興趣的話，找公司同事、朋友去做接洽的業務，蔡文原、粘家明們就是朋友有興趣，我們幫忙講解。（江為騰和劉學龍叫你們推廣未上市股票銷售的時候，你和蔡文原、粘家明都有進行推廣，就是找客戶來買？）對。（當時這些股票劉學龍、江為騰哪裡找來的？）好像是劉學龍和江為騰去找的（第72頁正反面）」、「劉學龍是副總，每天都會進公司，我在那家公司的時候，劉學龍還在公司，公司的主管有江為騰、劉學龍還有我，我們三個在公司開的會是主管的會，如果江為騰不在公司去跑業務，我們會把銷售未上市股票的錢交給劉學龍，劉學龍再轉交給江為騰，最後江為騰要負責把股票過戶好給客戶，再把股票交給我或蔡文原轉交給客戶，這些股票交付流程劉學龍都知情」（第73頁以下）、「（到96年4 月為止，你都還有在○○公司，劉學龍和江為騰也是？）對」（第74頁反面）、「後來劉學龍有找我和蔡文原再出去成立○○公司，在97年間的時候」（第75頁）、「（劉學龍也知道○○公司有在銷售○○公司的未上市股票？）應該知道吧。（關於○○公司要如何對外推廣銷售○○未上市股票，是否模式也是和在○○公司一樣？就是說你從江為騰那邊拿到股票，主要你和蔡文原找客戶推廣，客戶拿到錢也是上繳給你，然後再繳交給劉學龍和江為騰？）對」（第76頁）、「我認為○○公司的實質負責人是江為騰，蔡文原認知的實質負責人是劉學龍，兩人認知不同，但可以確認一點，不管在○○公司或○○公司，我和劉學龍、江為騰都是主管階級，主要負責主要事務的決定，蔡文原是比我們在下一個階級的（第77頁反面）；「（剛剛你說就是江為騰有天跟你說要介紹未上市股票推銷，當時他是和你說，還有和劉學龍說，當時劉學龍他的反應是怎樣？他有說他要去推銷嗎？還是他自己就和江為騰買了未上市股票？）江為騰找我和劉學龍一起來，說我去找一支股票，看你們要不要去找人或公司同事大家一起投資股票，劉學龍就和我一樣在旁邊聽…」（第78頁）。⒌證人陳炳榮於前開同次庭訊中，就被告劉學龍於○○公司的
犯行雖曾證稱：劉學龍在○○公司係掛名副總，但實際負責人還有江為騰，劉學龍雖然教導行銷的部分，但係行銷無線寬頻，並不是關於股票方面的云云（金訴4 號卷第71頁反面、第73頁）；另就被告劉學龍於○○公司犯行雖亦曾證稱：
劉學龍知道伊等在買賣未上市公司股票，但沒有參與，○○公司的股票是江為騰提供給伊去銷售的，每股銷售金額也是江為騰告知，收到的股款伊等請劉學龍轉交給江為騰，但劉學龍可能不知道什麼錢，劉學龍或許認為這是○○公司客戶的，伊等也沒有告訴劉學龍，劉學龍應該不知道伊等在買賣未上市股票云云（金訴4 號卷第79頁反面、第80頁）。然查：證人陳炳榮在105 年4 月18日另案顧學豐違反證券交易法案件作證時，業已明確證稱：○○公司實質負責人是劉學龍，江為騰僅係協助劉學龍管理公司，○○公司大小事務都是劉學龍在負責等情（金訴7 號卷第183 頁），於本案105 年
7 月12日原審作證時，初雖仍證稱被告劉學龍有參與其等在○○公司從事未上市公司股票買賣，然證述過程業已提高江為騰在○○公司之角色，降低劉學龍在○○公司的地位，而有迴護劉學龍之嫌，經原審發覺其有反覆不一之情形，最後乃再追問證人陳炳榮：在105 年4 月18日證稱○○公司實質負責人係劉學龍，劉學龍亦有提供股票等節是否實在，證人陳炳榮均答稱：實在」（金訴4 號卷第81頁正反面），繼而再追問陳炳榮「（○○公司究竟是誰成立的？）」，陳炳榮即坦白回答係劉學龍」（金訴4 號卷第82頁），再參以：證人蔡文原、粘家明係○○公司或○○公司基層之推銷販售員工，與劉學龍並無任何恩怨仇隙，亦無誣指陷害劉學龍之動機，其等均一致證稱劉學龍有參與○○公司與○○公司未上市股票之買賣，則陳炳榮首開有利於被告劉學龍之證詞，應係迴護被告劉學龍，而不足為被告劉學龍有利之認定。
⒍至於被告劉學龍雖辯稱：伊於95年11月2 日即離開○○公司
，起訴書所指○○公司非法經營證券業務之期間，伊並未在該○○公司任職，並提出勞工保險投保資料為憑（金訴4 號卷第37頁）。經查：依被告劉學龍提出之勞保投保資記載，固然記載其確於95年11月2 日即從○○公司退保，然退出勞保與是否在公司任職係屬兩事，蓋退出勞保後仍在原公司繼續工作者，或自始未以公司名義加入勞保者，社會上所在多有，此即如證人粘家明於原審亦證稱：其任職○○公司期間，並未曾以公司名義辦理勞健保（金訴4 號卷第103 頁），況且，買賣未上市公司股票並非限於任職在○○公司方能從事，縱使離開○○公司亦能以私人名義與陳炳榮、蔡文原共同從事，因此被告劉學龍所提出之勞保投保資料，亦無法為其有利之認定。
⒎而○○公司未經主管機關許可經營證券投資信託事業或證券
投資顧問事業業務，有行政院金融監督管理委員會證券期貨局97年10月27日函及○○公司資料查詢表在卷可按（調查卷第84頁- 第86頁），○○公司亦未經主管機關核可經營證券業務，有其公司資料查詢表、公司變更登記表在卷可按（金訴4 號卷第39頁、第50頁）；此外復有被告劉學龍在本案期間持有未上市○○公司股票之之轉讓過戶申請書、證券交易稅稅額繳款書3 份（調查卷第89頁至第91頁），及附表各買受人林柏舟、李梓健、陳佳靜等人向○○公司購買未上市公司股票，另林煥昌向○○公司購買未上市○○股票，將股款匯至蔡文原帳戶之匯款資料等證據在卷可佐。
⒏綜上所述，被告劉學龍先後於○○公司、○○公司非法經營證券業務業等犯行，均事證明確，堪予認定。
⒐至於被告劉學龍於本院審理期日聲請傳喚證人即○○公司同
事王思蘋，證明其僅經營債務協商業務，並無參與○○公司未上市股票賣賣（本院卷第310 頁），然證人陳炳榮、蔡文原已經證述被告劉學龍上開犯行明確，且其等亦證稱並非每個員工都有參與，因此被告劉學龍非法經營證券業務犯罪，非必每個員工都知情，本案即無傳訊證人王思蘋之必要，併此敘明。
四、論罪科刑：㈠按證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；
非證券商不得經營證券業務，證券交易法第44條第1 項定有明文。而有價證券之自行買賣、行紀、居間，即係所謂之證券業務，同法第15條規定甚明。本案被告等4 人明知證券商須經主管機關金管會證期局之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理等證券業務，竟仍共同基於非法經營證券業務之犯意聯絡，對外招攬、銷售○○公司、○○公司、○○公司等未上市櫃公司股票，乃違反證券交易法第44條第1 項非證券商不得經營證券業務之規定，是核被告顧學豐、劉學龍於犯罪事實一販賣股票予附表各買受人之行為，被告劉學龍、蔡文原、陳炳榮於犯罪事實二㈠販賣○○公司股票予林煥昌等行為，均係犯證券交易法第175 條第1 項之非法經營證券業務罪。
㈡次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第
2 條第1 項定有明文。查被告陳炳榮、蔡文原於犯罪事實二㈡行為時，刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」，而被告陳炳榮、蔡文原行為後，刑法詐欺取財罪章已於103 年
6 月18日修正公布，並自公布日施行，刑法第339 條第1 項修正後規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」，經為新舊法比較結果，被告行為後之新法並未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用被告行為時即修正前刑法第339 條第1 項規定論處。故核被告陳炳榮、蔡文原於犯罪事實二㈡對林煥昌施詐術騙取38000 元之行為，係犯修正前刑法第339 條第
1 項詐欺取財罪。㈢檢察官雖認被告蔡文原、陳炳榮假借○○公司配息名義匯款
5500元予林煥昌，致使林煥昌又再交付38000 元之行為，係觸犯證券交易法第20條第1 項、第171 條第1 項第1 款詐偽販賣股票罪。然查：
⒈證券市場之公平性與正直性係健全資本市場及投資人信心之
所繫，為維護證券市場交易秩序，防範詐欺行為，保護投資人權益，證券交易法第20條參考美國主要反詐欺條款Rule10b-5 之精神，於第1 項明定：「有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為」，違反者應依同法第171 條第1 項第1 款規定論處，係因證券詐欺通常發生在證券市場，投資人無從自「證券紙張」本身判斷證券之價值，而須以公司之財務、業務狀況及其他有關因素為衡酌，如有藉虛偽不實之資訊募集或買賣證券者，極易遂行其詐財之目的，被害人動輒萬千，妨礙證券市場健全發展，為維護公益並促進市場發展，乃設重刑以嚇止不法，杜絕投機取巧、操縱壟斷，使證券市場納入正軌（最高法院99年度台上字第7323號判決意旨參照）；又上開所稱「虛偽」、「詐欺」，則分指「陳述之內容與客觀之事實不符」、「行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以欺罔之方法騙取他人財物」，並已實際為有價證券之募集、發行或買賣之行為，始成立犯罪（最高法院99年度台上字第7035號判決意旨參照）；因此，若要成立證券交易法第第20條第1 項、第171 條第1 項第1 款詐偽販賣股票罪，應行為人「實際」有為有價證券之買賣，且係就某特定公司之股票為有關該公司不實資訊之推銷。
⒉本案被告陳炳榮、蔡文原假意以○○公司配息名義匯款5500
元予林煥昌，致使林煥昌又再交付38000 元之行為，客觀上固屬對林煥昌施用詐術，使林煥昌陷於錯誤交付錢財，然被告陳炳榮、蔡文原匯款予林煥昌的目的，並非真要與林煥昌交易股票，此觀諸：證人林煥昌於警詢證稱：伊拿38000 元給蔡文原後，蔡文原就沒有再與伊聯絡（調查卷第80頁），於原審證稱：我錢給蔡文原的時候，蔡文原都沒有提到股票的股價多少，我都不知道等語（金訴7 號卷第39頁），及38
000 元並非鉅額款項，可購買之股票張數或股數甚為有限，且林煥昌當時並不限於買得何種股票，被告陳炳榮、蔡文原若真有販賣股票予林煥昌之真意，衡情於取款後儘速交付股票應非難事，然其等竟然於取款後即避不與林煥昌見面，顯然主觀上並無販賣股票之真意，目的僅係要騙取林煥昌現金38000 元，足可認定。被告陳炳榮、蔡文原既然並非為銷售某特定公司股票，而就該特定公司的基本資料、經營目標或財務狀況為虛偽、詐欺或其他使人誤信之行為，此部分自應僅構成普通詐欺罪。
⒊檢察官認為被告陳炳榮、蔡文原此部分係觸犯證券交易法第
20條第1 項、第171 條第1 項第1 款詐偽販賣股票罪，乃有誤會，然其社會基本事實同一，且經本院為相關權利告知，本院自得予以變更法條逕行審判。
㈣另檢察官雖認被告蔡文原、陳炳榮販賣林煥昌○○公司股票
5 張40萬元部分，即同時違反證券交易法第20條第1 項、第
171 條第1 項第1 款詐偽買賣股票罪嫌。惟查：證券交易法詐偽販賣股票罪或刑法詐欺罪中所謂「詐術」，必須被詐欺人因行為人之詐術而陷於錯誤，若行為人所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，則不得遽以該罪相繩（最高法院46年台上字第260 號判例意旨參照）。又任何商品交易市場出賣人為吸引他人購買，本即有可能摻雜些許誇大推銷廣告之詞，該部分如在一般買受人能本於常識自行判斷真偽範圍內者，尚無法逕認已經實施詐術；買賣未上市公司股票之交易當事人，出賣人無非係要藉以賺取差價，買受人無非亦係要賺取日後公司營運良好或上市後帶來之漲價效益，相較於資訊強制揭露之上市公司股票部分，未上市公司股票資訊較為不對稱，又非在集中市場公開交易，交易風險自然較高，交易價格亦較為不透明，此應為買受人事先知悉，如仍願意購買即應承擔相關合理之交易風險，因此出賣人若單純僅就某未上市櫃公司股票未來之發展抽象吹捧預測，或單純以高價賣出原本低價購入之股票，此均屬買受人於購買前所應自行判斷及自願承受之交易風險。本案檢察官認為被告蔡文原、陳炳榮所施用之詐術係：「○○公司原預定以36元之價格販售○○公司股票…蔡文原向林煥昌稱：陳炳榮在金融業服務，有門路可以買到比較便宜的未上市股票，每年可以配息2 次，將來上市後很快可以賺回來等語，陳炳榮則一旁幫腔，鼓勵林煥昌買受未上市股票，致林煥昌因此陷於錯誤，而於97年10月17日以每股80元之價格，向陳炳榮、蔡文原購買上開○○股票5 張，共計40萬元」等語（起訴書參照），然被告蔡文原、陳炳榮於犯罪事實一向附表等買受人販賣股票時，所為推銷之詞及銷售手法均大致如此（附表各買受人歷次證述參照），檢察官並未因此認為被告蔡文原、陳炳榮於犯罪事實一所為構成「詐欺」，二者標準已有不一！實則，被告蔡文原、陳炳榮對林煥昌上開推銷之詞，亦僅在強調自己推銷販售之股票較為便宜，該股票日後乃有賺錢之前景等等而已，客觀上乃屬社會上一般推銷商品合理可以接受之手法，難認係實施詐術；至於○○公司原定對外販賣○○公司股票價格係36元，被告陳炳榮、蔡文原對外逕自提高到80元販賣，此亦屬商品交易市場買賣雙方之自由議價範圍，難認以較高價錢對外販賣即屬施用詐術；況且，未上市公司股票交易價格當時仍得自證券經銷公司或網路上查詢得到，業據犯罪事實一之買受人林柏舟、陳佳靜於調查站證述：其等事後如何得知上開股票當時之交易價格等語綦詳（調查卷第37頁、第58頁）。因此此部分被告陳炳榮、蔡文原應不構成以詐偽方法販賣股票。
㈤按證券交易法第175 條第1 項違反同法第44條第1 項規定「
證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務」之所謂業務，乃立法者針對該刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括成立一罪。故被告顧學豐、劉學龍於犯罪事實一多次非法販賣股票予附表買家之行為，乃屬集合犯，應僅論以一罪。
㈥被告顧學豐、劉學龍與陳炳榮、蔡文原、粘家明、江為騰等
人於犯罪事實一中違法經營證券業務犯行，被告劉學龍、陳炳榮、蔡文原與江為騰等人於犯罪事實二㈠中違法經營證券業務犯行，被告陳炳榮、蔡文原於犯罪事實二㈡中詐欺取財犯行，分別均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈦被告劉學龍在○○公司非法經營證券業務，固然應論以集合
犯之一罪，然被告劉學龍於○○公司結束營業後，另行起意成立○○公司非法經營證券業務，顯然係另行起意再為另次犯行，前後2 次非法經營證券業務罪應分論併罰。同理，被告陳炳榮亦然，因此其於○○公司非法販賣股票予案外人張曉琪之犯行，雖曾經臺灣臺南地方法院以98年度簡字第2435號判決有罪確定，並於98年11月26日確定，有該案判決書在卷可參，然被告陳炳榮於○○公司非法販售股票犯行，乃另行起意所為，即非前案既判力所及，仍應論罪處罰。又被告陳炳榮、蔡文原於○○公司時期，先非法經營證券業務販賣○○公司股票5 張予林煥昌，嗣後再施用上開詐術騙取林煥昌3 萬8000元時，已非係在經營證券銷售業務，而係另行起意觸犯普通詐欺罪，因此所犯犯罪事實二㈠、㈡二罪亦應分論併罰。
㈧被告顧學豐前於93年間因違反證券交易法，經臺灣臺北地方
法院以93年度簡字第2320號判決判處有期徒刑6 月，併科罰金50萬元確定，有期徒刑部分於94年1 月11日執行完畢，有其前案紀錄表在卷可按，其於五年之內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
五、被告劉學龍應不另為無罪諭知部分（即被訴於犯罪事實二同時觸犯證券交易法第171 條第1 項第1 款詐偽販賣股票部分）：
㈠公訴意旨另以：劉學龍成立○○公司後，與陳炳榮、蔡文原
基於非法經營證券業務之犯意聯絡，商議以每股36元之價格對外銷售○○公司股票，嗣其等除非法販賣○○公司股票予林煥昌外，於向林煥昌推銷○○股票之過程中，被告劉學龍與陳炳榮、蔡文原2 人均知悉有價證券之買賣，應出以誠信，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，竟仍同時基於詐偽販賣股票之犯意聯絡，由陳炳榮、蔡文原向林煥昌佯稱：陳炳榮在金融業服務，有門路可以買到比較便宜的未上市股票，每年可以配息2 次，將來上市後很快可以賺回來云云，致林煥昌因此陷於錯誤，而於97年10月17日以每股80元之價格，向陳炳榮、蔡文原購買○○公司股票5 張，共計40萬元。嗣陳炳榮、蔡文原再接續向林煥昌佯稱：○○公司股票將於97年11月底配發股息云云，向林煥昌推銷加買○○公司股票，且其等2 人為取信林煥昌，復於97年11月19日相偕前往高雄火車站附近之第一商業銀行，假藉○○公司配息名義匯款5500元至林煥昌上開設於第○商業銀行○○分行帳戶內，致林煥昌因此誤信陳炳榮、蔡文原所稱配息之事屬實，遂再交付3 萬8000元股款予蔡文原，詎陳炳榮、蔡文原得手後，即避不見面，林煥昌至此始知受騙，因認被告劉學龍與陳炳榮、蔡文原同時違反證券交易法第20條第1 項規定，應另論以同法第171 條第1 項第1 款證券詐欺罪嫌。
㈡惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號及30年上字第816 號判例意旨參照）。
㈢被告劉學龍提供○○股票予陳炳榮、蔡文原，對外販賣○○
股票予林煥昌，而違反證券交易法第44條第1 項非證券商不得經營證券業務等規定，應依同法第171 條第1 項第1 款規定處罰，雖經本院認定說明如上，然被告陳炳榮、蔡文原以上開話術對林煥昌銷售○○公司股票5 張部分，客觀上並不能認為係施用詐術，已如前述。縱使認為陳炳榮、蔡文原擅自提高價錢販售予林煥昌所為有議，亦屬被告陳炳榮、蔡文原個人行為，被告劉學龍事先並不知情，嗣後被告陳炳榮、蔡文原假借○○公司名義匯入股息予林煥昌，使林煥昌陷於錯誤交付3 萬8000元部分，被告劉學龍更未參與，業經證人陳炳榮在原審證稱：「（蔡文原推銷未上市股票的技巧是自己鑽研，還是公司有人教他？）我也會跟他講。（你這些技巧誰跟你說的？）江為騰。（和劉學龍沒有關係？）他沒有和我說過。（你剛剛回答檢察官說林煥昌的部分，從36元調高到80元的差價是你們自己做主意，是誰做的主意？）我和蔡文原。（差價部分就完全歸你們嗎？）我和蔡文原均分。（○○公司是否知情？）不知情。（和林煥昌推銷○○公司股票，你有無參與？）有。（劉學龍有無參與？）沒有」、「（和林煥昌推銷這檔○○股票，你們○○公司有誰參與？）我和蔡文原」（金訴4 號卷第82頁以下）。證人蔡文原於原審亦證述：「（劉學龍是否知道你和陳炳榮要先匯款一筆錢製造○○股票配息很好的假象事情？）就我個人的認知應該是不知道。（陳炳榮剛剛有說，○○股票銷售未上市股票，是你和陳炳榮兩人決定價格調到80元，事實上你們沒有上繳這麼多錢到○○公司，等於兩人平分二十幾萬，但公司不知情？）是他決定，公司不知情。」、「（公司定出的價格是誰和你說的？）劉學龍先告訴我，陳炳榮再和我確認，至於後來的賣價是陳炳榮定的，陳炳榮直接和林煥昌開這個價格。…（陳炳榮有無分11萬給你？）22萬其中的一半11萬元我有拿到。（所以是你和陳炳榮對分？）是」等語明確（金訴4 號卷第94頁、第97頁、100 頁反面）。
㈣被告陳炳榮、蔡文原販賣○○公司股票5 張予林煥昌之過程
，既未施用詐術或使林煥昌有誤信之行為，且被告劉學龍僅係提供○○公司股票供陳炳榮、蔡文原對外販售，對於陳炳榮、蔡文原招攬、銷售林煥昌購買○○公司股票之過程並未參與，對於陳炳榮、蔡文原嗣後假借○○公司名義匯入股息予林煥昌，使林煥昌陷於錯誤交付3 萬8000元部分，事先更毫無知悉，自與證券詐欺犯行無涉，其此部分犯罪即屬無法證明，惟被告劉學龍此部分如果構成犯罪，檢察官認為被告劉學龍此部分涉犯證券交易法第171 條第1 項第1 款證券詐欺罪，與上開違反證券交易法第175 條第1 項之罪有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院爰不另為無罪之諭知。
六、撤銷原審判決關於被告顧學豐罪刑之理由：㈠原審審理後，認為被告顧學豐上開犯行事證明確，而予以論罪科刑，固非無見，然查：
⒈刑事訴訟法第308 條規定有罪之判決書應記載犯罪事實，此
所稱之犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實而言；其中「犯罪時間」，更涉及追訴權時效、新舊法比較、減刑與否、得否與其他犯行區隔、既判力範圍等適用法律問題，為重要之構成要件要素。本案被告顧學豐等人於犯罪事實一販賣未上市股票予附表買受人之時間，應如附表本院更正後所示，檢察官起訴之時間記載有誤，原審未善盡認定之責，而逕予抄錄，乃有違誤（按：如依原審判決附表之記載，即有可能令人誤會被告顧學豐有中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用）。
⒉罰金係主刑之一種，刑法第33條第5 款定有明文，其直接侵
害人民之財產權甚為明顯，如無法繳納罰金而選擇易服勞役，更係侵害人民之行動自由，因此於併科罰金及諭知易服勞役之折算標準時，即應考慮罪刑相當之比例原則，如科處被告為數不低之罰金，更應敘明具體理由，使人民信服，否則亦有理由不備之瑕疵。本案被告顧學豐所犯證券交易法第17
5 條第1 項非法經營證券業務罪，其法定刑係「二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣180 萬元以下罰金」，被告顧學豐於原審否認犯罪，固值非難，然本案其參與販賣未上市股票之對象僅有4 位，各該買受人購買之金額約3 萬元至63萬元不等，被告顧學豐所販賣者均係社會著名正派經營之公司股票，且均有依約過戶交付股票，並未涉及詐欺，又各買受人購買之金額並非全歸被告顧學豐所有（尚須扣除其他銷售人員獎金、公司營運成本，詳下述），且刑法沒收新制於105 年7 月1 日實施後，被告顧學豐之犯罪所得亦需宣告沒收，因此原審判處被告顧學豐有期徒刑6 月、併科罰金新台幣80萬元，其中就有期徒刑6 月部分尚屬適當之刑，然原審諭知有期徒刑6 月於上開法定刑中屬於中低度之刑，併科罰金新台幣80萬元部分則卻躍至中度之刑，況如依原審諭知之易服勞役標準，易服勞役日數亦高達1 年（按：實則原審諭知易服勞役之折算標準有誤，詳下述），已與比例原則相違，而有不當，且原審復未敘明併科高額罰金之理由，於理由構成上亦有瑕疵。
⒊罰金無力完納者，易服勞役；易服勞役以新台幣一千元、二
千元或三千元折算一日，但勞役期限不得逾一年；罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算。刑法第42條第1 項、第3 項、第5 項前段定有明文。再刑法第42條第5 項係規定罰金總額縱以最高金額三千元折算易服勞役一日，其期限仍逾一年，不能依同條第三項定折算標準時之辦法，倘所處罰金總額如易服勞役以二千元或三千元折算一日，尚可不逾一年，即無依上開第五項之比例方法折算罰金總額之必要（最高法院28年上字第1767號判例意旨參照）。本案原審判處被告顧學豐有期徒刑6 月，併科「罰金新台幣80萬元」，該罰金如以新台幣3000元折算1 日，尚可不逾1 年，即無依照刑法第42條第5 項之比例方法折算罰金總額之必要，原審竟逕行諭知「罰金如易服勞役，以罰金總額與一年之日數比例折算」，其適用法則亦有不當。
⒋又刑法沒收相關規定業於104 年12月30日修正公布，並自10
5 年7 月1 日施行生效，其中增訂第38條之1 規定：「①犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。…③前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。④第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。⑤犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」，同時刑法施行法第10條之3 第2 項亦規定：「105 年7月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」。被告顧學豐從事非法上市櫃股票買賣犯行，乃有犯罪所得（詳下述），原審判決時未及適用上開修正後之刑法沒收規定，而未對被告顧學豐之犯罪所得諭知沒收，適用法則亦有違誤。
⒌綜上，檢察官認為原審判決量刑過輕，提起上訴，並無理由
，被告顧學豐認為原審併科罰金數額過高，提起上訴，乃有理由（如上開第2 點說明），且原審判決並有上開第1 、3、4 點可議之處，即屬無法維持，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告顧學豐前已有違反證券交易法之犯行，經執行完
畢後，猶不知悔改，仍與他人共同參與○○公司未上市股票買賣業務，其販賣未上市股票販賣對象大約4 人，販賣金額少則3 萬元，多則達63萬元，總計多達116 萬有餘，被告顧學豐於原審否認犯罪，經原審判決罪刑後於本院方才承認，犯後態度仍稍值肯定，及被告顧學豐自陳高中畢業、已婚育有兩名子女、目前從事擺攤販賣男裝生意等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並就所處有期徒刑部分諭知易科罰金之折算標準，就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準（本院斟酌被告顧學豐本案犯罪情節非鉅，均採取最有利於被告顧學豐最有利之折算標準）。
㈢犯罪所得之沒收：
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；所謂犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息（修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項及第4 項參照）。而在計算、確定應沒收不法利得範圍及數額時，依本條立法理由固然稱：「為犯罪所支出之必要成本不應扣除：依刑法第38條之1 之立法理由，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收，亦即在計算不法利得及應沒收範圍時，行為人為實行犯罪所支出之必要成本，亦應沒收而不予扣除。」。
⒉然不法利得之計算應正確反映該罪所欲制裁之不法內涵：不
法利得之計算固不應扣除成本，但仍應先確認行為人為獲取不法利得所實施之行為，是否包攝於該罪名所欲制裁之不法內涵中。亦即，應先審視該罪所欲制裁之行為其不法內涵為何，據此確定行為人何部分所得係合致於該不法內涵而應予沒收，何部分則否。以非法買賣股票等有價證券之非法經營證券業務罪而言，私人間交易股票本不在法律禁止之列，法律所禁止者，乃未經主管機關許可經營證券業務，因此真正能確實反映本罪不法內涵之犯罪所得，即對被告不法所得之宣告沒收，應僅限於行為人出售股票之獲利即可，即被告犯罪所得之計算，應以出售股票之收入扣除其相關成本後之餘額為範圍。
⒊本案被告顧學豐當庭業已陳明：伊幫忙去取得股票，蔡文原
他們第一線販售股票，其他共犯也要分獎金，還有其他公司經營成本，伊販售1 張股票獲利大概賺5 千元（本院卷第31
1 頁），本院參諸蔡文原證承其於○○公司賣出每張股票可得獎金6000元，不清楚其他人分多少（調查卷第4 頁反面、金訴4 號卷第89頁反面），粘家明證稱其販賣每張股票可得獎金7000元（金訴4 號卷第107 頁反面），認為被告顧學豐階層雖然比蔡文原等人高，然扣除相關經營成本後，販售每張股票獲利非必較蔡文原高，惟應相距不遠，而認其所述大致可採，乃以此為基準，計算其本次犯行之犯罪所得總計13.5萬元應予沒收（0.5 萬元乘以附表所示共賣出27張股票），於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
七、撤銷原審判決關於陳炳榮、蔡文原犯罪事實二罪刑之理由（即陳炳榮經諭知有期徒刑8 月部分，蔡文原經諭知有期徒刑
6 月及應執行刑8 月部分）：㈠原審審理後，認為被告陳炳榮、蔡文原上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查：
⒈檢察官起訴被告陳炳榮、蔡文原販賣林煥昌○○公司股票5
張40萬元，及假藉○○公司匯入股息行為使林煥昌再交付38
000 元等行為，係接續同時觸犯證券交易法第171 條第1 項詐偽販賣股票罪、第175 條第1 項非法經營證券業務罪，應從一重論以非法經營證券業務罪（起訴書犯罪事實欄第二段、論罪求刑欄首5 行參照），原審審理後，於犯罪事實欄亦記載：「被告陳炳榮、蔡文原共同基於自行買賣未上市股票之犯意聯絡，對外推銷○○公司未上市股票，嗣乃出於為自己不法所有之共同意圖，向林煥昌佯稱…使林煥昌陷於錯誤購買○○公司股票5 張40萬元，嗣又接續假藉○○公司名義匯入股息，使林煥昌再交付38000 元」，然理由欄卻僅論及被告陳炳榮、蔡文原此部分行為構成犯修正前刑法第339 條第1 項普通詐欺取財罪，而漏未論及此部分行為亦應觸犯證券交易法第175 條第1 項非法經營證券業務罪，已有理由不備之瑕疵。
⒉原審認為被告陳炳榮、蔡文原販賣○○公司股票5 張共40萬
元予林煥昌，及假藉○○公司匯入股息行為使林煥昌再交付38000 元等行為，係接續觸犯修正前刑法第339 條第1 項普通詐欺取財罪。然被告陳炳榮、蔡文原販賣○○公司股票5張40萬元之行為，僅違反證券交易法第175 條第1 項違法經營證券業務罪，並不構成證券交易法第171 條第1 項詐偽販賣股票罪或刑法第339 條第1 項普通詐欺罪，嗣被告陳炳榮、蔡文原假藉○○公司匯入股息使林煥昌陷於錯誤而交付38000 元之行為，方另行構成普通詐欺罪，且被告陳炳榮、蔡文原對林煥昌所犯上開二罪應屬數罪併罰，已如上述，原審此部分認事用法均有違誤。
⒊刑法沒收相關規定業於104 年12月30日修正公布，並自105
年7 月1 日施行生效，本案被告蔡文原、陳炳榮於本次犯行均有犯罪所得，原審未及適用新法宣告沒收，亦有未恰。
⒋檢察官提起上訴，認為被告陳炳榮、蔡文原於犯罪事實二對
林煥昌所為，係觸犯證券交易法第171 條第1 項詐偽販賣股票罪，雖無理由，然原審判決既有上開可議之處，亦屬無法維持，應由本院予以撤銷改判；又被告蔡文原犯罪事實二之罪刑既經本院撤銷，原審為其訂定之執行刑亦無所附麗，應一併撤銷。
㈡爰審酌被告陳炳榮、蔡文原明知自己非經許可不得經營證券
業務，猶擅自對外販售○○公司未上市股票，使林煥昌蒙受所購買股票營運資訊不夠公開之交易風險，乃有不該，又明知自己已無股票販賣，竟以上開詐術詐欺林煥昌3 萬8000元，惡性非輕，惟念被告陳炳榮、蔡文原於法院審理期間均坦承犯罪，態度良好，尤其被告蔡文原自調查站迄本院審理中即坦承全部犯行，且不斷提出金額欲賠償林煥昌（其於原審業已提出25萬8000元扣案，見金訴7 號卷第250-2 頁原審法院收據），於本院表明若有不足仍欲再提出等語（本院卷第
316 頁），態度尤佳，林煥昌於本院並稱：蔡文原私下跟我道歉很多次，也願意歸還相關款項，希望給蔡文原自新的機會（本院卷第316 頁），另斟酌其等本次販賣未上市股票販賣對象僅林煥昌1 人，販賣金額為40萬元，詐欺林煥昌錢財則為3 萬8000元，及被告陳炳榮、蔡文原自陳之學歷、家庭狀況、職業等一切情狀，分別量處如主文第3 、4 項之刑，並就所處之刑諭知易刑處分之折算標準。
㈢又本案檢察官僅對被告蔡文原犯罪事實二犯行提起上訴，原
審判決被告蔡文原犯罪事實一犯行有期徒刑3 月部分已經確定，被告即屬曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，依法本院即無法就犯罪事實二犯行宣告緩刑，併此敘明。
㈣犯罪所得之沒收：
⒈被告蔡文原證稱：○○公司原訂係以36元對外販售○○公司
股票，其和陳炳榮則以80元販售，向林煥昌收了40萬元上繳18萬元給劉學龍後，所餘之22萬元伊和陳炳榮各分11萬元，加上其於○○公司賣出每張股票可獲得獎金8000元，即賣出○○公司股票5 張，劉學龍還給伊4 萬元獎金，伊共獲利15萬元（調查卷第8 頁、金訴7 號卷第239 頁反面），被告陳炳榮亦坦承：提高價錢的部分是由其和蔡文原均分，記得好像一個人分10幾萬元（金訴4 號卷第76頁反面、第83頁），核與蔡文原所述相符；至於被告陳炳榮陳稱其無論客戶買多少股票，伊僅收一個客戶面談費用1500元（本院卷第312 頁），然其層級比蔡文原高，焉有可能僅分得獎金1500元，因此本院認為被告陳炳榮販賣股票的抽成獎金，至少應以蔡文原的每張股票8000元計算。綜上，被告蔡文原、陳炳榮此部分非法經營證券業務犯行之不法所得應分別為15萬元。
⒉按犯罪所得已實際發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑
法第38條之1 第5 項定有明文。被告蔡文原上開犯行之犯罪所得雖有15萬元，然其為賠償林煥昌，於原審業已繳納25萬8000元供法院扣案（金訴7 號卷第250-2 頁原審法院收據參照，原審判決將被告蔡文原應請檢察官將該金額發還被害人林煥昌，列為原審宣告緩刑期內應履行之義務），參酌上開條文規定意旨意在優先保護被害人因犯罪所生之求償權，及國家不能優先於被害人反受不當得利，本院認被告蔡文原此部分犯罪所得15萬元既已繳納法院扣案，日後執行檢察官可代為發還給林煥昌，此部分即毋庸再予宣告沒收。另被告陳炳榮之犯罪所得15萬元則應予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊末被告蔡文原詐欺林煥昌之3 萬8000元，蔡文原堅稱後來有
拿給陳炳榮，陳炳榮說要退還林煥昌，但始終沒有退還（金訴4 號卷第93頁反面、金訴7 號卷第169 頁反面、第233 頁反面），陳炳榮則均否認有經手該3 萬8000元（金訴7 號卷第233 頁反面、本院卷第313 頁），本院斟酌被告蔡文原案發後自警詢迄本院審理中均坦承犯罪，尤其對於自己不利之情節均全盤托出，相較於被告陳炳榮於原審審理最後方才坦承犯罪，且對於自己之抽成獎金避重就輕，因此本院認為此部分蔡文原之陳述較為可信，該3 萬8000元既係由被告陳炳榮實際取得，即應於被告陳炳榮此部分詐欺犯行項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
八、撤銷原審判決關於被告劉學龍罪刑部分：㈠原審審理後，認為被告劉學龍上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查：
⒈「犯罪時間」涉及追訴權時效、新舊法比較、減刑與否、得
否與其他犯行區隔、既判力範圍等適用法律問題，為重要之構成要件要素，本案被告劉學龍於○○公司時期共同販賣未上市股票予附表買受人之時間，應如附表本院更正後所示，檢察官起訴之時間記載有誤，原審未善盡認定之責，而逕予抄錄，乃有違誤（按：如依原審判決附表之記載，即有可能令人誤會被告劉學龍有中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用）。
⒉其次，被告劉學龍於○○公司的犯行，檢察官係認其同時觸
犯證券交易法第175 條第1 項非法經營證券業務罪，及同法第171 條第1 項詐偽販賣股票罪，且所涉上開2 罪屬想像競合犯，應從一重論以非法經營證券業務罪（起訴書論罪求刑欄參照），因此法院審理後如果認為被告劉學龍僅成立非法經營證券業務罪，被訴詐偽販賣股票罪嫌部分無法成立的話，僅需於理由欄敘明不另為無罪之諭知即可，尚無於主文獨立諭知無罪之必要。原審仍於主文第2 項諭知「被告劉學龍違反證券交易法第171 條第1 項第1 款詐欺買賣有價證券罪部分無罪」，即有違誤。
⒊原審認為被告劉學龍於○○公司時期販售一張股票犯罪所得
為7000元（計算基準詳下述），而○○公司販賣○○公司股票予林煥昌共計5 張，被告劉學龍此部分之犯罪所得即應為
3 萬5000元，原審竟然認係7000元，乃有違誤。⒋被告劉學龍提起上訴，仍否認全部犯罪，請求本院為無罪諭
知，雖無理由，然原審判決既有上開可議之處，即應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告劉學龍明知自己非經許可不得經營證券業務，猶
擅自對外販售未上市股票，使附表之買受人及林煥昌均蒙受所購買股票營運資訊不夠公開之交易風險，又本案事證明確，被告劉學龍仍否認犯罪，未見勇於面對司法改過之心，乃值非難，然斟酌被告劉學龍於○○公司、○○公司販賣未上市股票對象分別僅為附表所列4 人、林煥昌1 人，所販賣股票及金額情節非重（張數、金額均如上述），被告劉學龍所販售之股票均有依約過戶予買家，並無涉及詐欺，及被告劉學龍自陳專科畢業、目前從事車貸業務，已婚育有1 名子女，須負擔家庭開銷等一切情狀，分別量處如主文第5 項所示之刑及定其應執行刑，並均諭知易刑處分之折算標準（本院斟酌被告劉學龍犯罪情節非鉅，均採取最有利於被告劉學龍之折算標準）。
㈢被告劉學龍於○○、○○公司非法經營證券業務應分得之利
潤（即犯罪所得），因其否認犯行，並未供明，惟依蔡文原供稱：其於○○公司販售一張股票可分得6000元，於○○公司販售一張股票可分得8000元，另粘家明證稱其於○○公司販售一張股票可分得7000元，已如前述，本院認為依被告劉學龍在○○、○○公司職務之層級雖較蔡文原、粘家明高，然劉學龍另需支付公司營運成本，販賣每張股票賺得款項未必比蔡文原、粘家明高，惟與蔡文原、粘家明獲利應不至於相差太多等情，認被告劉學龍販售股票1 張可取得7000元之犯罪所得，應為適當可採，總計其於○○公司所得獲利共計18萬9000元，於○○公司所得獲利共計3 萬5000元，應予沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，證券交易法第175 條第1 項，刑法第2 條第1 項、第11條前段、第28條、修正前刑法第339 條第
1 項、刑法第47條第1 項、第41條第1 項前段、第42條第3 項、第51條第5 款、第7 款、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官林志峯到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 8 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 翁世容法 官 蔡川富以上正本證明與原本無異。
被告顧學豐及被告劉學龍（即本院判決犯罪事實一）所犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪部分檢察官及被告均不得上訴。
檢察官就其餘部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇玟心中 華 民 國 106 年 3 月 8 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
證券交易法第44條第1 項證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券交易法第175 條第1 項違反第44條第1 項至第3 項之規定者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180 萬元以下罰金。
附表：被告等人於○○公司銷售未上市股票一覽表┌────┬──────┬─────┬──────┬────┐│投資者 │購買日期 │投資金額 │購買未上市股│每股交易││姓 名 │ │（新臺幣）│票種類、張數│價格 │├────┼──────┼─────┼──────┼────┤│張辰帛 │96年4 月14日│3萬元 │○○股票1張 │30元 ││ │（原審誤載為│ │ │ ││ │95年12月15日│ │ │ ││ │） │ │ │ ││ │ │ │ │ │├────┼──────┼─────┼──────┼────┤│陳佳靜 │96年1 月2 日│63萬元 │○○股票10張│45元 ││ │至96年7 月2 │ │○○人壽4張 │ ││ │日 │ │ │ ││ │（原審誤載為│ │ │ ││ │96年1 月2 日│ │ │ ││ │） │ │ │ │├────┼──────┼─────┼──────┼────┤│林柏舟 │96年1 月19日│29萬4000元│○○股票7張 │42元 ││ │至96年2 月6 │ │ │ ││ │日 │ │ │ ││ │（原審誤載為│ │ │ ││ │96年1 月19日│ │ │ ││ │） │ │ │ │├────┼──────┼─────┼──────┼────┤│李梓健 │96年3 月23日│20萬7000元│○○股票5張 │41.4元 ││ │ │ │ │ │└────┴──────┴─────┴──────┴────┘