臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度侵上訴字第1197號上 訴 人即 被 告 黃華山上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣雲林地方法院106 年度侵訴字第15號中華民國106 年11月8 日第一審判決（起訴案號：
臺灣雲林地方法院檢察署106 年度偵緝字第8 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
黃華山犯乘機猥褻罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、黃華山於民國105 年7 月14日上午9 時30分許，在雲林縣○○市○○路○○○ 號統一超商內，見代號0000-000000 號女子（真實姓名、年籍詳卷，當時00歲，為中度智能障礙，下稱
A 女）獨自一人坐在店內，而前往攀談，在聊天過程中發覺
A 女講話及反應能力顯然比一般人差，是心智有缺陷之人，便邀約A 女前往嘉義縣○○鄉遊玩。A 女應允，黃華山隨騎乘車號000-000 號機車搭載A 女到○○公園。在該公園內某涼亭，黃華山見四下無人，利用A 女有心智缺陷而不能抗拒，基於乘機猥褻之犯意，將手伸入A 女之內衣裡撫摸A 女胸部。嗣因路人經過，黃華山才停止其行為。後來，黃華山搭載A 女離開○○公園，於購買午餐外帶後，又搭載A 女前往雲林縣○○鎮○○○路○○號○○○汽車旅館（於當日中午12時27分許駛入），進入000 號房間內用餐後，黃華山接續上開乘機猥褻犯意，將手伸入A 女之內褲裡撫摸A 女之生殖器（手指未插入陰道內）得逞。A 女因黃華山的舉動感到畏懼而想要逃離，但因房間的車庫鐵門關著，A 女不知如何開啟，只能蹲在樓梯旁等候。俟黃華山前來開門，方搭載A 女離開○○○汽車旅館（於當日下午1 時24分許駛離），前往雲林縣○○鎮○○客運站搭車，黃華山隨即離去。當晚A 女告知其上班地點的同事，再輾轉通知A 女父親，由A 女父親偕同A 女於翌（15）日16時45分許前往警局報案，警方調閱上開統一超商及○○○汽車旅館之監視錄影畫面後，始查悉上情。
二、案經A 女告訴暨雲林縣警察局○○分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2 項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。本件判決書為避免被害人之身分遭揭露，關於被害人姓名、年籍等資料，因有揭露足以識別被害人身分資訊之虞，爰依前揭規定，僅記載代號，A 女之真實姓名、年籍詳卷內資料。
二、證據能力部分：本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於傳聞供述證據，當事人於審判程序中均同意作為證據使用（本院卷第77頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信或證明力過低情事，均可認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力；非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承在上開時地騎乘機車搭載A 女前往○○公園及○○○汽車旅館乙節，惟矢口否認有何乘機猥褻犯行，辯稱：伊不論在○○公園或○○○汽車旅館內，連A 女的手都沒摸過，更不用說有撫摸A 女胸部或生殖器，也不知道A 女有心智缺陷云云。經查：
㈠被告於105年7月14日上午9時30分許，見A女獨自一人在超商
內而與之攀談並邀約出遊。經A女同意，隨先後搭載A女到○○公園及○○○汽車旅館。嗣載送A 女至雲林縣○○鎮○○客運站搭車後離去等情，業據被告於偵訊、原審及本院審理時供述在案（偵緝卷第15至17頁、原審卷第54至56頁），核與A 女於偵訊及原審審理時證述內容相符（他字卷第3 至4頁、原審第115 至125 頁），並有車號000-000 號車輛詳細資料報表1 紙、住房登記影本1 紙（記載進房時間12時27分，退房時間13時24分，但將車牌誤載為000-000 號）、該統一超商內照片2 張、監視器翻拍照片19張（警卷第4 至15頁、第18至19頁）、雲林縣警察局○○分局106 年5 月22日雲警南刑字第1060006450號函暨所附監視錄影擷取照片10張（見原審卷第39至50頁）附卷可稽，此部分事實堪予認定。
㈡A 女對於其在○○公園某涼亭遭被告以手伸入內衣裡撫摸胸
部及在○○○汽車旅館房間內遭被告以手伸入內褲裡撫摸生殖器等情指證歷歷：
1.細繹A 女歷次證述內容，於偵訊時證述：我進去7甲11時，那個阿伯（即被告）已經在那邊。我坐下來吃早餐時，阿伯就過來跟我聊天，他問我為什麼沒有去上班，我說因為公車走了，阿伯說天氣這麼熱跑出來會曬黑，他叫我要擦防曬油，並要我在7甲11等他，他要回去騎機車。後來阿伯就騎機車過來，說他要載我去○○走一走，我就上機車跟他去。他載到○○的三角亭，我們走到一個涼亭可以休息，就在那邊聊天。阿伯跟我說要不要玩看看、捏一捏，就是指摸胸部的意思，後來阿伯的手就伸進去我的內衣裡面摸我的胸部，然後我叫他不要摸我胸部，但是他沒有停止，他摸了很久，我沒有呼叫，當時那邊沒有別人，後來有人來了，他才停止。我又跟他去附近可以吃東西的地方，他買了水果給我吃，吃完水果後，我們就一起走回放機車的地方，他又騎機車載我去買午餐（包了牛肉麵），我們各買一碗，後來他就騎機車載我到○○的○○○汽車旅館，我們進去○○○汽車旅館後吃麵，他叫我去洗澡，我不要洗，我坐在沙發上，就站起來，他用手伸進去我褲子裡面摸我的尿尿的地方，但是他只有在外面摸，手指沒有伸進去陰道內。他摸我的時候，有說不行，但是他沒有停止，後來他自己停止。我想要出去，但是○○○汽車旅館的房間鐵門沒有打開，我就站在樓梯等，後來他就把門打開，並騎車載我到○○的○○客運，他人就走了等語（他字卷第3 至4 頁）。復於原審審理時證述：一開始在○○7-11便利商店遇到，當時我在等公車，但沒有坐到公車，陌生人（即被告）跟我聊起來，他問我為什麼上班，我說用走的，我說坐車過去要錢，不想搭火車因為公車不用錢，陌生人叫我等他，他說回家騎摩托車帶我去○○走一走，走那邊沒有人。我就跟他去了。在○○的涼亭他有摸我的胸口。他忽然就摸了。我覺得這是性侵害。我沒有推開，因為上面有人走來走去，他就停止了。我不同意他摸我，但我不敢說。後來去買午餐，他載我去○○○汽車旅館。他說去那邊吹冷氣。在○○○裡面他有摸我的性器官。他手有伸進內褲。我只有撥開他的手。之後我就走下樓梯，走到旁邊那個門那邊。我蹲在樓梯那邊，因為門打不開。後來被告下來，才載我去○○客運等語（原審卷第115 至124 頁）。其在偵查及原審審理時所為指述前後大致相符，並無瑕疵可指。
2.A女與被告素無恩怨，渠二人在案發當天初次見面，A女尤無理由虛構情節去誣陷被告。況A 女所陳：伊搭乘被告所騎乘機車前往○○公園，曾停留吃東西。復於返往○○途中購置牛肉麵後，進入○○○汽車旅館。在房間內曾拒絕被告先行沖洗之建議。用餐畢，A 女下樓並於旅館房間內樓梯旁等候離去等案發歷程，俱經被告肯認在卷，顯見證人A 女指訴情節尚非子虛烏有。再由A 女於偵查中指證被告猥褻情節：他（被告）用手伸進去我褲子裡面摸我尿尿的地方，但是只有在外面摸，手指沒有伸進去陰道內…（他卷第4 頁），由A女明確指稱：被告對之性侵害，但「只有在外面摸，手並沒有伸進陰道」之指訴，益見證人A 女並無漫行指控而誇大被告犯行，當可排除A 女惡意誣陷被告之可能。
㈢A女前開指訴，復有下列事證足以補強、擔保其真實性：
1.被告於偵訊時供稱：在○○○汽車旅館用餐完畢，伊整理桌子丟垃圾，要洗澡時，A 女就已經走到樓下鐵門旁邊。我問她為何跑到樓下，她就說她要回家等語（偵緝卷第16頁），確實與證人A 女於偵審時證述伊想要出去，但是○○○汽車旅館的房間鐵門沒有打開，就蹲在樓梯等候之情節一致（他卷第4 頁、原審卷第122 、123 頁），尚見A 女不想與被告共處一室而急於離開現場之舉措。倘如被告所稱其好意準備午餐，又自掏腰包在有冷氣房的汽車旅館與A 女共進午餐。
在此融洽氣氛下，A 女何以匆匆下樓企圖開啟房間鐵門不遂，竟蹲在樓梯旁等候？縷析A 女為何想要離開現場之原因，偵查中證述：他用手伸進去我褲子裡面摸我尿尿的地方…他摸我的時候，我有說不行，但是他沒有停止，後來他自己停止。我想要出去…（他字卷第4 頁）；審判中亦證稱：他要洗（澡），我就趕快跑下去（原審卷第142 頁），在在顯示若非被告對A 女上下其手，A 女驚覺危險，慌張失措下，方有急欲逃離○○○汽車旅館之反應。是由被告供述A 女急於離去現場之事後反應，確可佐證A 女指控被告猥褻情節，確有其事。
2.究之本案報案經過，A 女於偵訊時證稱：我當天晚上有跟男朋友說，後來再跟上班那邊的姐姐說，後來姐姐打電話給父親，父親就報警等語（他字卷第4 頁），A 女父親於原審審理時亦證述：（請問被害人父親當時如何知道被害人被性侵害這件事情？）那天我要去工作，他們工作地點的老闆娘打電話給我，說被害人發生事情，才和他們去報警（原審卷第
148 頁）。而本案報案時間為105 年7 月15日下午4 時45分許，亦有雲林縣警察局○○分局偵處性侵害案件經評估進行減述作業報告書在卷可考（他字卷第1 頁）。可見A 女甫於案發當晚即將遭被告侵犯之事告知其男友，再跟上班地點的同事講，輾轉通知A 女父親，A 女父親隨偕同A 女於案發翌日下午4 時45分許前往警局報案。由A 女感覺被侵犯，即時向親友轉知上情，亦與其驚恐危險急於逃離○○○汽車旅館的態度一貫，均足補強A 女指述內容之憑信性。
㈣A 女為中度智能障礙之人，有中華民國身心障礙證明正反面
影本1 紙附卷可證（附於偵緝卷證物袋內），另由A 女於原審接受交互詰問之過程，可見A 女無法如一般人流利背誦生日、身分證字號及住址等年籍資料，且時見A 女無法理解題目意思卻答非所問。需提問者反覆陳述問題。A 女回答問題的反應不僅較常人稍慢、簡短（原審卷第157 頁），也時常出現語意不清的情況（原審卷第115 、117 、120 、122 、
126 、130 、136 、138 頁）。是以，一般人應該都可以透過與A 女的對話而察覺A 女講話及反應能力顯然比正常人差，而知悉A 女是心智缺陷之人。被告自承於案發當天在上開統一超商內已與A 女攀談，應可知悉A 女反應不如常人。再由A 女未拒絕陌生人即被告的邀約，任由被告騎乘機車搭載從○○前往○○公園，接著又載往汽車旅館開房間，A 女毫無防備陌生人任由他人擺佈之舉措，確實低於同齡常人之心智成熟度，均足佐證被告確可查知A 女為心智有缺陷之人。
至被告辯稱A 女於進入汽車旅館時，猶能拒絕其提出洗澡之建議，顯然A 女並非因心智缺陷不能抗拒之人云云。然心智缺陷者並非無法查知周遭危險情事，由A 女遭被告觸摸身體隱私部位，復聽聞被告要求伊先行入浴，隨即下樓擬打開鐵門逃離之舉措，洽可印證A 女覺知被告有不良企圖對之造成危險所為之反應。
倘A女有能力拒絕被告並達到遏止被告犯行之目的，A女豈有逃離現場，復因無法順利打開房門而蹲坐門邊之驚恐反應？顯然A 女陳稱伊先前遭被告撫摸身體「不敢說不要」，乃導因於其心智缺陷，縱使其內心不願意與被告親密肢體接觸，惟欠缺完整表達意思能力，而無法明白表示拒絕之結果，是被告此部分所辯尚不足為其有利之認定。
㈤雖然A 女一度於偵訊時表示其遭被告撫摸時有說「不要」、
「我說不行」等語，但A 女在原審審理時則稱「我不敢講」、「沒有推開」（原審卷第119 頁）或稱「有推但推不開」等語（原審卷第142頁），A女就此部分的描述模糊不一，依罪疑惟輕之證據法則，應為對被告有利認定，即認A 女在遭受被告撫摸時，因難以表達其不願意而無明確抗拒被告之舉動外觀致被告難以獲知，而本件亦乏證據佐證被告對A 女施以強暴脅迫手段，即難認被告涉有刑法第224 條之1 對心智缺陷之人犯強制猥褻罪嫌。
㈥按刑法上之猥褻罪，係指性交以外足以興奮或滿足性慾之一
切色情行為而言，凡在客觀上足以誘起他人性慾，主觀上足以滿足自己性慾者，均屬之。又按刑法第225條第1項乘機性交罪，係對於有精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類情形之男女，因其身心狀態有缺陷，就是否「合意」性交，欠缺完整之意思能力所設之特別保護規定。倘行為人利用對方「性自主決定」之意思不健全，形式似為同意，但實質上係乘其不能或不知抗拒，而為性交者，仍屬乘機性交行為（最高法院101 年度台上字第3142號判決意旨參照）。所謂「不能或不知抗拒」，係指被害人因上開精神障礙等情形，達於無法或難以表達其意願之程度，而處於無可抗拒之狀態而言，且參考德國刑法實務與學說對於乘機性交罪「不知抗拒或不能抗拒」之普遍見解，是指「對於行為人之性需求，無法形成足夠的抵抗意志，或表達自己的抗拒意志，或貫徹自己的抗拒意志」，從而，行為人利用被害人因精神、身體障礙或心智缺陷或其他類似情形，致其意識之辨別能力顯著減低而無同意猥褻之理解，或其行動能力受限無抗拒猥褻之能力，已處於一種無可抗拒之狀態，即足以構成乘機猥褻犯行，不以被害人已完全喪失抗拒能力為限。查被告撫摸A 女胸部、下體，甚至A 女想要推開，惟未能推開（原審卷第142 頁），顯然被告有相當時間之撫摸行為，依此客觀情狀並斟酌我國社會民情及風俗習慣判斷，被告所為顯係基於興奮或滿足自己性慾之主觀犯意，且客觀上亦屬足以誘起他人性慾之色情行為，當屬刑法之猥褻行為無訛。復觀諸A 女於原審審理時證稱：不同意讓被告摸但不敢講、會害怕（原審卷第119、122 頁）。衡以A 女為有中度智能障礙之人，業如前述，是其遭遇被告對之猥褻時，確實無法如一般人表現強烈抵抗或表達抗拒之意。況被告與A 女素昧平生，顯非情投意合之男女朋友。其明知A 女反應異於常人，顯然有智能障礙，猶貿然撫摸A 女胸部及性器官，顯係見A 女心智缺陷，欲利用
A 女不能表達抗拒之機會對A 女為猥褻行為，應認被告主觀上有乘機猥褻之意圖無疑。
㈦綜上所述，A 女指述遭被告撫摸胸部、性器官等節並無瑕疵
可指，復有被告供述A 女事後反應及A 女父親證述A 女於事發後隨即反應遭侵害並即時報案之歷程，均足擔保A 女前揭指證內容為真實可採。被告前開所辯顯係臨訟卸責之詞，並不足採。本案事證已臻明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告利用A 女心智缺陷不能抗拒而為如事實欄所載猥褻行
為，係犯刑法第225 條第2 項乘機猥褻罪。又數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，屬接續犯。且所謂「數行為在密切接近之時、地」之認定，需依所犯之罪質，受侵害之法益，行為之態樣，及一般社會健全之觀念，予以盱衡斷定，並無必須在同一時間、同一地點所為為限（最高法院99年度台上字第6596號判決意旨參照）。被告先在○○公園撫摸A 女胸部，又在○○○汽車旅館內撫摸A 女性器官，兩次犯行時間、地點緊接，侵害法益同一，應認屬接續犯，而僅以一罪論。
㈡原審以被告乘機猥褻犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。
惟被告事後與A 女及其法定代理人成立調解，並給付償金，告訴人表示不追究被告責任，有臺灣雲林地方法院調解筆錄、收據及本院電話紀錄在卷可考。此為原審未及斟酌之量刑有利事項，可考慮不須藉由重刑儆其勿敢再犯，非不得於應報範圍內權衡特別預防之低度需求而酌量減輕其刑，原審不及考量被告上述情狀依法酌減，容有未洽。被告上訴意旨猶執前詞，否認對A 女為猥褻行為而指摘原審判決不當云云，並非可採，其上訴無理由。惟原審判決既有前開未當之處，自應由本院予以撤銷改判。
㈢爰以被告之責任為基礎，除審酌前揭酌減之犯罪手段、危害
性外，併考量被告在66年間有妨害風化案件，在91年間有傷害案件（宣告緩刑）等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告較A女年長且諳世事，竟利用A女心智缺陷不能抗拒，乃滿足自身性慾而對甲女猥褻之犯罪動機與目的，應予非難，惟念其事後與A女及其法定代理人達成和解，A女及其家屬表示不予追究，復衡其自陳初中畢業之學歷與智識，目前與哥哥、大嫂同住，已離婚，小孩都已經成年，擔任臨時工之家庭暨生活狀況，且衡以相關量刑意見等一切情狀，處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第225條第2項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳宜君提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 13 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊清安
法 官 林福來法 官 王慧娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林峪至中 華 民 國 107 年 3 月 13 日論罪科刑法條刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。