臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度侵上訴字第1231號
上 訴 人即 被 告 黃家勇選任辯護人 賴鴻鳴 律師
黃俊達 律師鄭淵基 律師上列上訴人因強盜強制性交等案件，不服臺灣雲林地方法院一０六年度侵重訴字第一號中華民國一０六年十一月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署一０六年度偵字第四八八九號及第四九七一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於恐嚇部分撤銷。
丙○○被訴恐嚇部分免訴。
其他上訴駁回。
事 實
一、丙○○於民國八十九年七月十二日下午二時四十分許，因從事水電工作而駕駛車輛行經雲林縣林內鄉某住宅區，詎其見該住宅區為新建之樓房，竟基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，攜帶其所有之或刀鋒銳利，或一端尖銳之客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅之具有危險性，而足以資為兇器使用之水果刀一把及螺絲起子一支，並以其所有之灰色工作帽將臉孔矇住，而後進入緊鄰甲○（民國00年生，真實姓名年齡均詳卷，以下簡稱為甲○）位於雲林縣林內鄉上開住宅區住處（住址詳卷）旁之空屋樓房，再自該樓房頂樓攀越圍牆至甲○住處四樓頂樓後，以螺絲起子撬開頂樓落地窗（未達毀損或不堪用之程度），而後侵入甲○之住處搜尋財物至二樓時，適甲○與其未滿一歲之幼子正在二樓嬰兒房睡覺，丙○○進入嬰兒房見到有人之後，遂將原先之竊盜犯意提高為強盜之犯意，先以手摀住甲○之嘴巴不讓甲○出聲，並持其攜帶之水果刀指向甲○之幼子，作勢向甲○恫稱「如不配合，就要讓嬰兒死」等語，而以此強暴、脅迫之方式要求甲○拿出金飾與現金，至使甲○不能抗拒，因而交付現款新臺幣（以下同）五千二百元及金飾予丙○○（甲○於慌亂中掉落其中二百元於地上，丙○○因而未拿取）。詎丙○○得手後，復基於強制性交之犯意，在該處二樓主臥室內，要求甲○脫去身上衣物，經甲○苦苦哀求後，丙○○遂自行脫下內外褲，向甲○恫稱「你用嘴巴幫我用總可以吧！我不相信你沒幫你先生用過，看你是要小孩子還是要幫我用」等語，而以此方式脅迫甲○，因而違背甲○之意願，將其性器即陰莖插入甲○之口腔內，使甲○對其為口交之性交行為，直至射精為止，過程約三十秒，其精液並滴落在該主臥室地板上。丙○○對甲○為強制性交之行為得逞後，因聽聞甲○家境不好，乃主動返還金飾及現款二千元予甲○，而後即往甲○住處頂樓逃逸，並於頂樓陽臺上留下沾有其擦拭精液之衛生紙後，再沿原路離開。嗣員警據報抵達現場，乃以棉棒採集嫌犯在上開主臥室地板上所遺留之精液，連同在上開住處陽臺上所查扣之沾有精液之衛生紙一併送往內政部警政署刑事警察局鑑驗，因而驗出嫌犯之精子細胞之DNA－STR型別，並予以建檔。嗣彰化縣警察局於民國一０六年四月間採集丙○○之唾液送驗後，將檢出之DNA－STR型別輸入內政部刑事警察局所建立之去氧核醣核酸資料庫比對結果，發現該型別與上開嫌犯之精子細胞DNA－STR型別相符之後，始查獲丙○○上開犯行，至於犯罪所得三千元則未扣案。
二、案經雲林縣警察局斗六分局移送台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。經查：證人即被害人甲○之夫即乙○及警員曾其生二人於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，因檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，此外被告及辯護人亦未主張並釋明該等陳述有何顯有不可信之情況，足見證人乙○及曾其生二人於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，應無顯有不可信之情況，揆諸前開規定，其二人於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，自得為證據。又被告及辯護人於本院審理時業已表示同意捨棄傳喚證人乙○及曾其生二人到庭詰問（見本院卷第109頁筆錄），併予敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項亦定有明文。另刑事訴訟法第一百五十九條之五之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提（最高法院一０四年度第三次刑事庭會議決議、九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年度台非字第五號判決意旨參照）。經查：被告、辯護人及檢察官於本院審理時對於甲○及乙○二人於歷次訊問中所為之陳述，均表示同意作為證據（見本院卷第 109頁筆錄），是本院審酌甲○及乙○二人於警詢中所為之陳述，均係經其等同意接受詢問之情形下所為，並於筆錄製作完成交其等親閱內容，經其等確認無訛後始於筆錄上簽名，足見其等於警詢中之陳述應已受合法可信之適當性保障，且係出於其等自由意思而為等作成時之一切情況，認為適當，爰將上開陳述均列為證據。又本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳述，亦經被告、辯護人及檢察官於本院審理時表示同意作為證據（見本院卷第109頁至第111頁筆錄），是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為證據。
乙、科刑部分：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告丙○○於偵訊中及原審與本院審理時坦承不諱（見他卷第91頁至第92頁、偵卷第19頁至第20頁、聲羈卷第16頁至第19頁、原審卷第37頁至第40頁、第164頁至第167頁、第211頁、本院卷第74頁、第108頁至第109頁、第111頁至第112頁、第188頁及第198頁至第200頁等筆錄），核與被害人甲○於警詢中指訴上開被害之情節及證人乙○於警偵訊時證稱「案發當天下午三時三十分許，甲○打電話告知伊遭一陌生男子性侵之後，伊就直接趕回家，回到家之後伊看見甲○在哭泣。歹徒在現場主臥室有留下一滴精液，現場有採到歹徒遺留之精液」等語之情節暨證人曾其生於偵訊中證稱「案發後伊第一個到現場，在四樓的陽台門邊，發現一張使用過的衛生紙，被害人夫妻說可能是歹徒留下的，所以伊就採證」等語之情節相符（甲○部分見警卷第15頁至第19頁筆錄；乙○部分見警卷第11頁、他卷第35頁至第36頁及第65頁筆錄；曾其生部分見他卷第64頁至第65頁筆錄），此外並有現場照片二十八張、建物內部配置圖一張與檢察官勘驗案發現場之勘驗筆錄二份等在卷（附於警卷第24頁至第38頁及他卷第40頁、第60頁）及沾有精液之棉棒一支與衛生紙一張等扣案可稽，另上開沾有精液之棉棒及衛生紙，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認其上精子細胞之DNA－STR型別應來自同一男性，嗣彰化縣警察局於民國一０六年四月間採集被告丙○○之唾液，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗後，將檢出之DNA－STR型別輸入內政部刑事警察局所建立之去氧核醣核酸資料庫比對結果，發現被告丙○○之DNA－STR型別與上開嫌犯之精子細胞DNA－STR型別相符，因而發現被告丙○○涉犯上開犯行等情，亦有雲林縣警察局中華民國106年5月17日雲警鑑字第1060019461號函、內政部警政署刑事警察局中華民國89年08月31日(八九)刑醫字第100448號鑑驗書及內政部警政署刑事警察局中華民國106年5月11日刑生字第1060900512號鑑定書各一紙在卷足憑（附於警卷第20頁至第23頁），足證被告丙○○上開自白，應無瑕疵，且與事實相符，並有相關之證據足以佐證，其上開自白自足資為其論罪科刑之依據。是綜上所述，被告罪證已明確，其上開犯行洵堪認定。
二、查被告行為後懲治盜匪條例已於民國九十一年一月三十日經總統公布廢止，另刑法第三百三十二條條文亦經立法院於同日三讀通過修正並公布，考其立法目的，係以修正後刑法取代懲治盜匪條例，該條例原係刑法之特別法，雖曰廢止，實乃廢止前後均有刑罰規定之屬於刑法第二條第一項之行為後法律有變更之情形，自應就法律變更前後之條文為輕重之比較，而後適用其中最有利於行為人之法律。亦即應就被告所犯本件強盜而強制性交之行為，就廢止前懲治盜匪條例第二條第一項第八款之條文與新修正刑法第三百三十二條第二項第二款之條文為輕重之比較，而後依刑法第二條第一項之規定，適用其中最有利於被告之法律。茲按廢止前懲治盜匪條例第二條第一項第八款規定「強劫而強制性交者，處死刑」，而新修正刑法第三百三十二條第二項第二款則規定「犯強盜罪而有強制性交者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑」，足見比較結果，自以修正後刑法第三百三十二條第二項第二款之規定較有利於被告，是依刑法第二條第一項但書之規定，本件自應適用裁判時法即修正後刑法第三百三十二條第二項第二款之規定，合先敘明。
三、按強盜與竊盜，僅係取得財物之手段不同，就意圖為自己或他人不法所有，以非法方法取得他人之財物而言，兩者並無差異。原判決認定上訴人侵入住宅之初，意在行竊，且已著手，惟尚未得財之際，即被事主發覺，乃變更竊盜之犯意為強盜，進而施強暴手段致使不能抗拒，著手劫財，則其圖為不法所有取得他人財物之犯意，始終一貫，僅於中途變更其竊取手段為強取而已，其先前之竊盜行為，即為強盜行為之一部，應僅成立一個強盜罪，不能以其前段之行為，論以竊盜未遂，後段之行為，論以強盜既遂，而分論併罰（最高法院八十七年度台上字第四００八號判決意旨參照）。又按強盜而強制性交罪，乃係將強盜與強制性交之獨立犯罪行為，依法律規定結合而成立一罪之結合犯，其中強盜行為為基本犯罪，舉凡利用基本犯罪之時機，而起意為其他犯罪，二者間具有意思之聯絡，即可成立結合犯，至犯他罪之意思，不論起於實行基本行為之初，即為預定之計畫或具有概括之犯意，抑或出於實行基本行為之際，而新生之犯意，亦不問其動機如何，只須二行為間具有密切之關連，而有犯意之聯絡、事實之認識，即可認與結合犯之意義相當，其成罪並不以二者均出於預定之計畫為必要，僅須行為之發生在時間上有銜接性、地點上具有關連性即可，不問是先強制性交後強盜，或先強盜後強制性交，均構成之（最高法院七十年台上字第九五九號判例意旨、一０一年度台上字第六五六六號判決意旨、一０一年度台上字第二四０五號判決意旨及九十九年度台上字第三八二五號判決意旨參照）。本件被告於侵入被害人甲○住宅之初，原本意在行竊，嗣因發覺有人之後乃變更竊盜之犯意為強盜之犯意，而以強暴及脅迫之方式令被害人甲○交出財物，得手後，並以脅迫之方式，令被害人甲○對其為口交之性交行為，直至射精為止，足見被告對被害人甲○所為之強盜行為與強制性交行為，於時間上有銜接性，地點上亦有關連性，揆諸前開說明，自應論以強盜而強制性交罪之結合犯。是核被告所為係犯修正後刑法第三百三十二條第二項第二款之強盜而強制性交罪。
四、原審以被告罪證已明確，因而適用刑法第二條第一項但書、修正後刑法第三百三十二條第二項第二款、第二條第二項、第三十八條之一第一項前段、第三項之規定，於審酌被告先前曾有竊盜、毀損等前案紀錄（不構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表一紙在卷可稽，足見其平日素行不佳，復持水果刀以將對被害人甲○之幼兒不利之方式脅迫被害人甲○，至使被害人甲○在極度恐懼下交付財物予被告，並在被告脅迫之下，對被告為口交之性交行為，堪認被告犯罪之情節、手段令人髮指，且被害人甲○當時正值二十歲之芳齡，與配偶乙○育有一未滿週歲之小孩，正處人生黃金時期，前景無限之年華，卻因被告缺錢又逞一時獸慾而遭逢此劫，佐以證人乙○於警詢中陳稱「我當天回家看到甲○在哭泣，案發後多次燒炭自殺，仍然走不出陰影，我擔心甲○出庭會勾起回憶再次輕生」等語（見警卷第11頁至第12頁筆錄），繼於偵查中復證稱「案發後她說那間房子不敢住了，要求我搬離開那裡，我跟甲○討論此事，她整個人都不對了，會一個人默默的，像是沒有靈魂，問她什麼也不回答，從警察打電話告訴她（指檢體比對結果）那一天起，她整個情緒都不對，晚上一個人都不睡覺，在房間裡走來走去，我來做筆錄不敢跟她講」等語（見他卷第36頁至第37頁筆錄），嗣於原審審理時又陳稱「案發後我太太不敢住在案發地，我們搬到南投山區，房子就被法院拍賣了，我太太吞藥、燒炭、割腕自殺，我三天兩頭就要跑醫院的急診室」等語（見原審卷第170頁至第171頁筆錄），足見被害人甲○身心受創程度甚鉅，其遭被告折磨甚深，所受痛苦難以形容，與配偶乙○及幼子之家庭生活更全然傾覆、變樣，而被告卻無法賠償被害人甲○及其家人所受之損害，其所為實難以輕縱，惟念及被告犯罪後終能坦承犯行，免除被害人甲○可能再次出庭作證所造成之傷害，並節省大量司法資源，且於犯罪過程中返還二千元及金飾予被害人甲○，足見其良知尚未全然泯滅，另被告自承其羈押前從事水電工作，每月收入約二至三萬元不等，經濟狀況非佳，與配偶、子女已經分居，兼衡本案告訴代理人請求從重量刑，並參酌司法院建置之「妨害性自主罪量刑資訊系統」之檢索內容（見原審卷第193頁至第197頁），其中就相似案件所量處之刑度及其他一切情狀後，量處被告有期徒刑十三年。並敘明本件犯罪所得三千元，雖未扣案，仍應依新修正刑法第二條第二項、第三十八條之一第一項前段、第三項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。復敘明未扣案之被告持以作案所用之工作帽、螺絲起子與水果刀及扣案之棉棒一支與衛生紙一張，均無沒收之必要，爰未宣告沒收。經核認事用法並無不合，另所為刑之宣告亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第五十七條各款所列事項與其他一切情狀後而為，且宣告之刑亦未逾法定刑範圍，或有何過輕或過重，或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，此外本院審酌被告之教育程度為國中肄業，育有小孩二人，均已成年，父母已過世，除罹患胰臟炎、心臟病外，其餘身體狀況正常，被告犯罪後迄今仍未與被害人達成和解，取得被害人之諒解，被告於原審審理時表示民事賠償部分不主張時效抗辯，於本院審理時亦表示願意將其土地與未辦保存登記之房屋全部贈與被害人或其指定之人，以賠償被害人之損失，另被告平日經常小額捐款予公益機構，有其提出之捐款收據十三紙在卷可稽（附於本院卷第207頁至第231頁），其於本院審理時仍坦承全部犯行，並當庭向被害人之配偶道歉及交付悔過書一紙予被害人之配偶等犯罪後態度等情之後，亦認仍應量處上開宣告刑，足見原審所為刑之宣告亦稱允當。是被告上訴意旨請求從輕量刑，因而指摘原判決此部分不當，非有理由，其上訴應予駁回。
丙、免訴部分：
一、按法院審判之對象係指起訴書所記載之被告之「犯罪事實」，而非以起訴書所援引之觸犯法條為標準，若起訴書犯罪事實欄內，對被告之行為已為記載，即為法院應予審判之對象；亦即法院審判之範圍，應以經起訴之被告犯罪事實為界限，如起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪之構成要件具體記載，即為法院應予審判之對象（最高法院六十四年台非字第一四二號判例、九十七年度台上字第三五六六號刑事判決及九十六年度台上字第五二二四號刑事判決等參照）。經查：本件起訴書「證據並所犯法條」欄內雖未論及被告丙○○另涉犯刑法第三百零五條之恐嚇罪嫌，惟起訴書「犯罪事實」欄則已詳載「被告丙○○對被害人甲○為強盜及強制性交等犯行之後，因聽聞被害人甲○家境不好，除主動返還金飾及現金二千元外，並向被害人甲○陳稱『先借我三千元（按指上開強盜所得中之三千元），三天後我會把錢寄回來還你，這件事絕對不可以告訴別人，我相信你也不敢講，沒有一個男人能接受自己老婆做那種事，如果你敢講出去，我就讓你的家庭到此為止』等語，而後逃逸」等意旨，堪認被告丙○○所涉犯之恐嚇犯行業經起訴，法院自應予以審理，合先敘明。
二、次按時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第二款定有明文；又於中華民國九十四年一月七日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定，刑法施行法第八條之一亦定有明文。足見依該條文反面之解釋，於中華民國九十四年一月七日刑法修正施行前即民國九十五年七月一日前，其追訴權或行刑權時效如已進行完成者，即應逕行適用修正前刑法第八十條或第八十四條有關追訴權期間及行刑權期間之規定，而無庸比較新舊法，併予敘明。
三、經查：本件警察機關係於民國一０六年四月間採集被告丙○○之唾液，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗後，將檢出之DNA－STR型別輸入內政部刑事警察局所建立之去氧核醣核酸資料庫比對結果，始發現被告丙○○之DNA－STR型別與強盜而強制性交被害人甲○之嫌犯之精子細胞DNA－STR型別相符，因而發現被告丙○○涉犯上開恐嚇犯行乙節，有雲林縣警察局中華民國106年5月17日雲警鑑字第1060019461號函、內政部警政署刑事警察局中華民國89年08月31日(八九)刑醫字第100448號鑑驗書及內政部警政署刑事警察局中華民國106年5月11日刑生字第1060900512號鑑定書各一紙在卷可稽（附於警卷第20頁至第23頁）。另被告丙○○被訴刑法第三百零五條之恐嚇罪，其法定刑最高度刑為有期徒刑二年，而依修正前刑法第八十條第一項第三款之規定，其追訴權之期間為五年，且該期間自犯罪成立之日起算，於五年內因不行使而消滅。本件被告被訴上開恐嚇罪，其犯罪成立之日為民國八十九年七月十二日，其追訴權之期間依其行為時法即修正前刑法第八十條第一項第三款之規定，迄至民國九十四年七月十一日即已屆滿，亦即於中華民國九十四年一月七日刑法修正施行前即民國九十五年七月一日前，其追訴權時效即已進行完成。足見本件偵查機關係於追訴權已於民國九十五年七月一日前即已進行完成後之民國一０六年四月間始發現被告丙○○涉犯上開恐嚇罪，因而開始偵辦被告此部分犯行之事實，應堪認定，則揆諸前開說明，本件自應逕行依修正前刑法第八十條第一項第三款之規定，認其時效已完成，而為免訴之諭知。次查：被告丙○○於犯強盜而強制性交之罪得逞後，臨走前，另以加害生命、身體之事，恐嚇被害人甲○不得報警，其顯係於犯強盜而強制性交罪之後，另行起意而觸犯恐嚇罪至明，是其所犯強盜而強制性交罪與恐嚇罪，二罪自應分論併罰（參照最高法院七十八年度台上字第二四九０號刑事判決意旨）。辯護意旨或認上開二罪有修正前刑法牽連犯之適用，或認被告所犯恐嚇罪應屬於不罰之後行為，或認被告所犯恐嚇犯行應為之前所犯強盜而強制性交罪所包含，而不另成立犯罪等語，應屬無據，應不足採。
四、是依上所述，被告被訴恐嚇犯行，其時效已完成，原審疏未詳查，因而予以論罪科刑，容有未洽。是被告上訴意旨以其所犯恐嚇罪之追訴權已罹於時效而消滅為由，因而指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以撤銷，另為免訴之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零二條第二款，判決如主文。
本案經檢察官陳祥薇提起公訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 2 月 13 日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法 官 陳珍如
法 官 何秀燕法 官 吳志誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王全龍中 華 民 國 107 年 2 月 13 日參考條文：
修正後刑法第三百三十二條第二項。
犯強盜罪而有下列行為之一者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑：
一、放火者。
二、強制性交者。
三、擄人勒贖者。
四、使人受重傷者。