臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度侵上訴字第418號上 訴 人即 被 告 戴啓祥選任辯護人 張育瑋律師（法律扶助）上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣嘉義地方法院105 年度侵訴字第17號中華民國106 年3 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104 年度偵字第4828號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○對於女子以違反意願之方法而為性交，處有期徒刑參年肆月。
被訴其餘部分無罪（即乘機性交部分）。
犯 罪 事 實
一、甲○○於民國104 年7 月5 日晚間邀約原同在嘉義市○○路「○○卡拉OK店」飲酒之Ａ女（姓名年籍詳卷）至其位在同市○○○街○○○ 巷○○○○ 號住處，疑經一次性交易之性交後，復向Ａ女為第二次性交之要求遭拒，於是日晚間11時許，基於違反意願性交犯意，在Ａ女連身裙仍在身上，猶未及穿上胸罩及內褲之情形下，違反Ａ女意願逕將之壓在床上，不顧其掙扎與推卻，對其嘴巴、胸部親吻及撫摸，且強行以陰莖插入其陰道性交得逞。
二、案經Ａ女訴由嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分（違反意願性交）
一、被告甲○○及辯護人爭執告訴人Ａ女警詢供述為傳聞證據，查告訴人於偵查及原審曾以證人身分就待證事實具結為同警詢內容之供述，檢察官未釋明告訴人之警詢供述有較可信特別情況及必要性之傳聞例外情況，故依刑事訴訟法第159 條之2 規定，其警詢供述無證據能力。除此之外，本件認定事實所援引之證據，經提示當事人及辯護人均同意有證據能力（見本院卷頁90-102），關於傳聞部分，本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事實具關連性且無證據價值過低之情形，包括卷內其餘證據之取得過程並無瑕疵，復無使用禁止之情形，皆有證據能力，得作為認定事實之判斷依據。
二、被告固坦承於前揭時地對告訴人猥褻並性交以滿足性慾之事實，惟矢口否認犯行，併其辯護意旨略稱：告訴人答應被告之邀約，自行騎機車隨被告回家性交易，被告於當日前後二次對告訴人性交，未施加任何之暴力，告訴人是心甘情願相與性交，所以並未掙扎反抗，此徵諸嘉義基督教醫院出具之疑似性侵害驗傷診斷書，載明告訴人陰部或肛門並無外傷，且其他身體部位亦無遭拉扯或壓制之痕跡即明，可證被告並未對告訴人施暴強制性交，告訴人係為脫卸竊盜被告財物之責任始誣指被告性侵害。
三、經查：
㈠、被告於前揭時地將告訴人壓在床上，不顧其掙扎與拒絕，親吻其嘴巴、胸部並撫摸胸部，且以陰莖插入其陰道性交等情，經告訴人結證綦詳（見偵卷頁42，原審卷頁305 、317 、
321 、336 ），訊據被告亦肯認對告訴人為該等猥褻及性交之事實（見原審卷頁91-92 、183 、369-370 ），核與證人Ａ母及據報到場處理員警熊廷琛之證言，均證述Ａ母告稱告訴人哭訴遭被告性侵害之情相符（見原審卷頁187 、189 、195- 196、220 、222 、232 ），復有現場照片、警方勤務表、熊廷琛所提職務報告，以及案發後在告訴人外陰部及陰道深部採證驗得被告精子細胞跡證之刑事警察局104 年9 月
8 日刑生字第1040070215號鑑定書可稽（見警卷頁15-18 ，偵卷頁8-10，原審卷頁35-39 ），堪認為真。
㈡、
⑴、妨害性自主罪章所列各罪中「其他違反意願之方法」，係為
保護性自主權法益而設，要求性交行為人必須絕對尊重相對人之意願。「違反意願性交罪」，指各該條項所列舉強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，足妨害被害人意思自由者而言，不以類似或相當於上開所列舉之強制方法為必要，係採學理上之強制手段不必要說，祇需所施方法違背他人意願，而足以壓抑其性自主決定者，罪即成立，至相對人於遭受侵害時曾否喊叫、肢體抗拒，或身體有無受傷、衣物是否遭撕毀等，均非所問（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議、103 年度台上字第720 號、10
5 年度台上字第1440號等判決參照）。
⑵、傳統出以強暴或脅迫之強姦或「（狹義）強制性交罪」，係
侵犯或危害人身安全之暴力型性侵害，以暴力威嚇為本質特徵，然隨著性侵害犯罪之改革與演進，其保護對象轉化為相對人之性自主決定法益，正名為妨害性自主罪，則暴力威嚇之強制性交，應被理解為僅僅是妨害性自主類型之一而已，「違反意願性交罪」則為另一種獨立之妨害性自主犯罪態樣。在強制性交概念下，強暴或脅迫不唯是行為手段，亦是違反相對人性自主意願之證明，施加暴力威嚇之強制性交而侵犯相對人性自主法益，除非另有傷害或恐嚇犯意，否則對人身之侵犯應為暴力威嚇之當然結果（按即仍不出性自主決定法益保護範疇）。以性自主決定為保護法益之性侵害犯罪，既不再侷限於傳統之暴力威嚇強制性交，但凡一切施加足以壓抑性自主決定之方法或手段而違反相對人意願之性交，概屬（廣義）強制性交，則傳統強制性交之強暴或脅迫手段，自不再是妨害性自主犯罪之必要條件，「違反意願性交罪」當即不以強暴或脅迫為構成要件。
⑶、「違反意願性交罪」所查究者，乃行為人對相對人性交而施
予之任何方法或手段，是否足以壓抑相對人之性自主決定，於此，行為人是否有暴力威嚇舉止，要非重點，未施暴力威嚇本無足率然否定違反意願性交罪之成立。參酌德國刑法第
177 條定有性侵犯、性強制、強姦等性犯罪，除傳統之暴力威嚇類型外（施以強暴或對生命或肢體有立即危險之脅迫），兼及「違反他人可得認知之意願，對其實施或任其實施性的行為」或「利用受害者不受保護之情況」等態樣，亦堪為「其他違反其意願之方法」規範解釋與事實涵攝之參考。
㈢、
⑴、關於對告訴人之第二次性交，被告不諱言：「告訴人說祇有
做一次，沒有在做第二次」、「我跟告訴人說要做第二次，但是告訴人說沒有在做二次的（然後我就說不然我再補妳﹙錢﹚）」、「我就想說改天可以再補，我那時候就很想跟告訴人做第二次，以後錢再補給她，大家心甘情願的」、「她說有玩就好，不要再玩那麼多次，就不要了，後來我告訴她說不要緊再玩……」、「（第二次是算錢的買賣交易？）我是沒講到錢，她說要讓我賒欠」、「（既然你沒講到錢，她為何要讓你欠？）第一次這樣，第二次也是這樣」、「（第一次你不是說你已經給她新臺幣（下同）2,000 元，第二次又沒提到錢，而且沒給錢，那第二次怎麼會也是一樣？）這是我心裡想的」、「（這是你心裡所想的，你沒說出口，那告訴人怎麼會跟你說要讓你欠？）這是我跟她講的，（改稱）這是我心裡想的，第一次2,000 元，第二次也是2,000 元，我沒有講出口」、「我心裡確實有要事後付錢給她，祇是我當場沒有說出口」、「（告訴人就沒打算要做第二次，你又沒跟她講要多少錢，她也沒答應，怎麼會說沒有違反她的意願？）她說不要再玩第二次，但第二次她沒有還手也沒有反抗」（見原審卷頁367 、369 、380 ，本院卷頁102-103）。
⑵、被告上揭不利於己之自主供述，已足印證告訴人拒絕被告性
交要求之不利指證屬實。告訴人就被告欲行第二次性交之要求既已明確拒絕，而被告所謂擬付對價或事後補給云者，始終祇是其未出口徵詢告訴人之「心裡打算」，則顯無若何之事實基礎足使被告產生告訴人同意相與性交之認知，詎其不顧告訴人之反對意願，縱不論告訴人於性交過程中是否有身體之掙扎，殊無從認定告訴人「心甘情願」同意被告性交之餘地。
⑶、被告雖以告訴人企圖掩飾竊盜始報警誣稱遭性侵害置辯。然
稽諸被告手機螢幕翻拍照片及嘉義市政府警察局勤務指揮中心暨第一分局八掌派出所110 報案紀錄單所載通聯時分，顯示告訴人離開被告住處後（已過午夜）立即於104 年7 月6日凌晨0 時9 分報警，員警熊廷琛據報旋於是日凌晨0 時15分到場，嗣被告始於稍後之凌晨0 時19分另行報警（見警卷頁14，原審卷頁37、277-279 ）。參以熊廷琛證述：伊有請被告到屋內拿身分證出來（見原審卷頁198 ），足見被告見警到場猶再報警，顯然多此一舉而別有用意，目的無非為佐其圖卸告訴人之性侵害指訴，反指告訴人疑竊其錢財之不實抵辯，委不足採。
㈣、妨害性自主罪著重個人性自主決定之保護，即令配偶亦不例外，而有經濟利益驅使下之性交易，同非豁免責任之理由。為達個人性自主決定之實質保護，相對人之同意須貫穿存在於性交起迄之整個過程，無待贅言，而性交之起始與行為數，則應依社會通念決定。於單一之性交過程中，行為人不顧相對人改變初始同意之事中拒絕猶予性交，其屬妨害相對人性自主決定而該當性侵害犯罪，此無疑義；各該獨立之複數性交行為，殊亦不容行為人執相對人前次性交之同意，無條件地濫據為往後性交之同意，於相對人已明白表達拒絕意思之情況下尤然。被告抗辯性交易是「做到好」，不計時間或次數（見原審卷頁364 ），妄稱對告訴人之第一次性交實係性交易，應包括並延續至第二次性交云云，顯悖情理及現實，無足採信，適可徵被告不顧告訴人明確之拒絕，猶悖逆其意願強行──違反告訴人意願之非強暴方法對之性交。
㈤、
⑴、由於傳統強姦或強制性交罪係以暴力威嚇為要件，故向認暴
力應當是性交行為本身以外之力量始足當之（學理稱之為外部暴力或額外暴力），出於性交過程本身單純身體接觸之力道，並非強制性交所指之暴力，亦即相對人就性交行為人單純身體接觸所為之推拒，倘綜據相關事證，雖足認定違反相對人意願而對之強行性交，然尚非論證行為人施加「強暴」而為強制性交之充足條件。
⑵、告訴人就被告違反其意願強行性交之過程證以：被告直接把
我壓在床上對我性侵，我有反抗，但他力氣比較大，他還是把他的陰莖插入我的下體；被告叫我不要走，然後又把我壓倒在床上對我性侵；（第二次性交時）我有推被告，且說不要；被告祇有壓我的手，兩隻手被壓住，雖然還可以掙扎，但沒有用，推不動，被告沒有打我或恐嚇我（見偵卷頁42，原審卷頁305 、317 、321 、336-337 ）。縷析告訴人上開證言，被告既已知告訴人早即拒絕其第二次性交之要求，告訴人於性交過程中亦無迎合之舉，被告違反告訴人明確表達之性自主意願而強行對之性交，洵無疑義。至告訴人雖提及被告將其身體及手壓住，然除此之外別無其他強暴或脅迫，此核符卷附嘉義基督教醫院疑似性侵害驗傷診斷書載明告訴人陰部或肛門無外傷，僅處女膜有陳舊性撕裂傷（按告訴人為經產婦）之客觀證據。而告訴人掙扎推不開壓在其身上之被告，應僅是被告於強行對告訴人性交過程中所通常伴隨之單純接觸力道，尚難認被告施以性交動作本身以外之額外肢體暴力，被告對告訴人所為，尚不該當「強暴」性交。關於告訴人處女膜陳舊性撕裂傷之成因是否受檢近日遭粗暴行為所致，被告暨辯護意旨聲請向嘉義基督教醫院函詢，核無必要。
㈥、綜據上述，卷查並無被告對告訴人暴力威嚇性交之積極事證，固無從認定被告對其施以強暴之（狹義）強制性交，然被告違反告訴人性自主決定意願強行對之性交，則堪認定，應依法論科。
四、核被告所為，係犯刑法第221 條違反意願性交罪。被告於密接時空下，親吻、撫摸告訴人嘴巴與胸部，兼而強行以陰莖插入告訴人陰道性交，主觀上係基於單一違反意願性交犯意，出以數個舉動接續進行以遂行犯罪，侵害告訴人同一之性自主決定法益，獨立性薄弱，應合一評價論以接續犯。被告上述猥褻滿足性慾部分，與檢察官起訴之不法性交部分為實質上一罪，為起訴效力所及，本院應併予審理。
五、原審以被告妨害性自主犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。惟綜覈前揭卷存事證之證明力，尤以並無客觀跡證可證明被告對告訴人施加除性交動作外之外部肢體暴力，無足認定被告妨害性自主係施以強暴手段，原審遽認被告對告訴人施暴不法性交而論以「強暴」強制性交罪，尚有未洽。被告上訴否認犯罪雖不可採，然原判決就此既有前揭得為上訴理由之可議（最高法院30年上字第892 號判例參照），即屬無可維持，應由本院將此部分罪刑及所定執行刑撤銷，另為適法判決。爰以被告之責任為基礎，審酌其素行欠佳，出於滿足性慾之犯罪動機與目的，未施強脅威嚇手段，然違反告訴人明確之拒絕意願猶予強行性交，侵害告訴人性自主決定法益，否認犯行，未彌饋告訴人損害或得其寬宥和解，未見悛悔表現之犯後態度，無從為有利之斟酌，考量其自陳國小肄業之學歷，父母已歿，離婚，雖有手足及成年子女，然均已失聯，獨自生活，賴打零工維生之經濟暨生活狀況，兼衡相關量刑意見等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
貳、無罪部分（乘機性交）
一、公訴意旨略以：被告於前揭時地對告訴人不法性交稍早，即同日（104 年7 月5 日晚間）邀約告訴人前至嘉義市○○路○○卡拉OK店飲酒至醉，基於乘機性交犯意，以不詳方式，將告訴人帶回其前揭住處房間，趁告訴人酒醉昏睡而不能抗拒，褪下告訴人內褲，以其性器進入告訴人性器性交得逞，因認被告涉犯刑法第225 條第1 項乘機性交罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項及第161 條第1 項分別定有明文。告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，其指訴須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為論罪之根據（最高法院32年上字第657 號、52年台上字第1300號、61年台上字第3099號等判例參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，所提直接或間接證據倘不足為有罪之積極證明，或所指證明方法無從說服法院達通常一般人均不致有所懷疑之有罪確信心證，基於無罪推定原則，更不必有何有利證據，即應為有利被告認定之無罪諭知（最高法院92年台上字第128 號、76年台上字第4986號及30年上字第816 號等判例參照）。
三、檢察官認被告涉犯乘機性交罪嫌，無非係以被告坦承與告訴人性交，復以告訴人之指證、證人Ａ母之證言，在告訴人陰部採證驗得被告精子細胞跡證之前揭刑事警察局鑑定書、嘉義基督教醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及扣案告訴人洋裝鈕扣缺損等為論據。
四、訊據被告固不否認於檢察官所指時地對告訴人性交，然堅決否認係以強制手段為之或違反告訴人意願，併其辯護意旨略稱：告訴人在○○卡拉OK上班，案發當天被告打電話叫告訴人來唱歌喝酒，算捧告訴人的場，後來告訴人答應以2,000元為代價，由被告帶出場性交易，二人便各騎機車一同到被告住處，告訴人並未酒醉至不醒人事，且到家後二人尚且再喝啤酒，並未馬上性交，被告先前應訊否認性交，係因害怕性交易是違法的，所以不敢坦承，檢察官之舉證無法證明被告對告訴人乘機性交。
五、無罪判決未有犯罪事實之認定，就起訴所併送卷證之取捨與證明力判斷，不以具有證據能力者為必要，合先敘明。
六、經查：
㈠、被告於104 年7 月5 日晚間，與告訴人同在嘉義市○○路○○卡拉OK店飲酒，之後並在其同市○○○街○○○ 巷○○○○ 號住處對告訴人性交之事實，據告訴人指訴：被告全身赤裸躺在其身邊，感覺陰道很濕，疑遭被告性交等情（見警卷頁7-9，偵卷頁42，原審卷頁334 ），被告亦予肯認（見原審卷頁90-91 ，本院卷頁88、149 ），復有案發後在告訴人陰部採證驗得被告精子細胞之刑事警察局生物跡證鑑定書可稽（見偵卷頁8-10），堪信屬實。
㈡、告訴人在○○卡拉OK店上班，前曾將聯絡電話告知被告，且於案發當日係應被告電話聯絡前至該店同被告飲酒。
⑴、關於被告略陳告訴人告稱在○○卡拉OK店上班，案發當天打
電話叫告訴人前來該店喝酒之辯詞，訊據告訴人肯認證稱：「（被告稱當天是他打電話給你，叫妳過去喝酒的？）是，之前我在檳榔攤工作時他去買檳榔，我的電話是他跟我要的」；被告打給我，我就去○○卡拉OK店；我會留手機號碼給被告，是因為他說都會去我乾爸開的○○卡拉OK店（見偵卷頁42，原審卷頁296 、298 、309 、327-328 ）。
⑵、告訴人雖否認在○○卡拉OK店上班，但卻供承：「（我於案
發當日晚間7 、8 時許）在○○卡拉OK店幫乾爹的忙，那時有陪客人喝酒，也喝了不少」、「當天我有去○○卡拉OK店幫忙，我有陪客人喝酒，被告當時有去消費，我有和被告喝酒」、「當天不祇跟被告喝，還有和其他人喝」；被告當天打電話給我，我就去店裡跟被告一起喝酒（見警卷頁7 ，偵卷頁41，原審卷頁328 ）。
⑶、參以Ａ母證稱：「（案發當天妳女兒有無在○○卡拉OK店上
班？）有」、「我知道我女兒有在那裡上班」、「（案發前告訴人在○○卡拉OK店幫忙多久？）好像做不到一個月」、「（在○○卡拉OK店做完回家）大概11、12點左右」、「（告訴人既然有在檳榔攤工作，為何當天還去○○卡拉OK店幫忙？）可能是那時候沒有小姐」、「（薪水如何計算？）可能是算坐檯費」、「（告訴人在○○卡拉OK店工作主要是賺取坐檯費？）是」；○○卡拉OK店可以點小姐坐檯唱歌喝酒，客人是否會吃小姐豆腐，應該是看個人（見原審卷頁216、228 、230 ）。
⑷、綜上足見，被告辯稱前因告訴人招徠而於案發當天去店裡消
費捧場，並非虛捏，且告訴人係應召而來，亦非無稽，告訴人否認在○○卡拉OK上班或幫忙云云（見原審卷頁308 -310），顯然不實。
㈢、告訴人雖否認主動向被告提稱欲至被告住處（見偵卷頁42，原審卷頁346-347 ），然肯認被告在○○卡拉OK店曾約詢稍後是否到其南京東街住處。告訴人就被告上開探詢既有記憶，但關於是否同意被告邀約，卻證稱「我醉了，我不知道」（見原審卷頁298 ），毋寧違常。再者，告訴人就是否復在被告住處與被告飲酒之供述閃爍模糊，證述「忘記了」、「不記得有沒有喝酒」（見原審卷頁315 ），然勾稽證人即據報前往被告住處外處理之員警熊廷琛證述：Ａ母提及告訴人和被告在被告家喝酒，且於Ａ母陳述此事時，告訴人在旁並未否認（見原審卷頁200 ），此與被告辯稱告訴人同意至其住處飲酒並性交易，若合符節，所辯情節諒非臨訟捏造，則告訴人於離去○○卡拉OK當時，是否處於意識盡失之泥醉狀態，洵非無疑。
㈣、告訴人離開○○卡拉OK店當時縱使已不無醉意，然其既疑似自行騎機車至被告住處（詳下述），之後更與被告飲酒，衡情應未酩酊至失卻意識之程度，細繹其就如何至被告住處一節，始終未能陳明，徒陳稱：已醉到不醒人事；不知道是否被告帶伊過去的；不清楚（究係自己騎車、被告騎車、開車、叫計程車﹙搭載﹚，叫朋友或攙扶走路）；（怎麼到被告家的過程都不記得？）是（見警卷頁10，原審卷頁301-302、329 、346 ）。然依原審勘驗結果，被告身高164 公分、體重75公斤；告訴人身高159 公分、體重64公斤（見原審卷頁445 ），而○○卡拉OK店距離被告住處至少約400 公尺，有網路地圖查詢資料可佐（見原審卷頁51、103 ），茲假設告訴人未自行騎機車至被告住處，但卷查並無事證顯示被告開車、招計程車搭載或得他人協助攙扶或搬運告訴人，而被告一人騎機車獨力搭載告訴人之可能性亦低，則爛醉癱軟之告訴人，究係出自被告如何之外力，始足使爛醉癱軟之告訴人移動數百公尺？檢察官並未立證說明，徒謂係「不詳方式」，顯無足憑為不利被告之認定。
㈤、告訴人於案發報請警方到被告住處外調查後，係由Ａ母騎機車搭載至警所製作筆錄，據熊廷琛證述明確（見原審卷頁
185 、190 ）。而告訴人就案發當天騎至○○卡拉OK店停放之機車，於其人離開該店前往被告住處時是否騎用？至醫院驗傷及警詢筆錄製作完畢後，又係從何處騎回上開原騎之機車等疑點，均供稱「忘記了」、「想不起來」，始終未能陳明（見原審卷頁307 ）。告訴人雖否認事後曾返至被告住處外騎回該機車（見原審卷頁307 ），然訊據Ａ母卻一度陳稱：與告訴人「好像是去被告家牽機車」（見原審卷頁224 ），此適證被告歷來辯稱告訴人自己騎機車至其住處之辯解非虛（見原審卷頁90、363 ），顯無從推認被告利用告訴人處於酒醉昏睡之不能抗拒狀態加以性侵害。
㈥、針對被告之性交易辯詞，告訴人陳稱不知何謂陪酒小姐同客人出場做全套或半套（見原審卷頁333 ），然訊據Ａ母證述：告訴人忌諱陪酒性交易，因為她所生小孩不是前夫的，她就不想再跟人家有性關係，怕再會有小孩（見原審卷頁229）。而Ａ母所陳上情，核即告訴人遭前夫以非告訴人所產子女生父為由提告詐欺之非行紀錄（不付審理），有臺灣嘉義地方法院103 年度少調字第119 號裁定可稽（見原審卷頁25
1 ），可徵告訴人避稱不知何謂「帶出場」性交易，疑係隱諱之詞，憑信性堪虞。又被告被訴利用告訴人爛醉至不能抗拒而予性交，檢察官係認被告無施暴之情，則告訴人當日所著洋裝鈕扣缺損1 顆（見偵卷頁18），其原因多端，與被告是否乘機性侵害之關連性不足。
㈦、關於成人性交易雖未入罪禁止，然依相關警察法規，始終是有相對行政管制之違法行為，即除符合各直轄市、縣（市）政府相關娼妓/ 性交易服務者管理自治條例之管理外，依社會秩序維護法第80條第1 款規定，對從事性交易之雙方均予處罰（娼、嫖皆罰），故私下之成人性交易固非犯罪，然仍屬（行政）不法。被告就初時何以連對告訴人性交亦予否認之緣由，供稱「我是怕如果講性交易的話會有事情，所以就不敢講有性交」（見原審卷頁376-377 ），核係從根本否認「性交」事實，除否認「性交易（行政不法）」外，當然亦否認「乘機性交（刑事不法）」。相較乘機性交之為刑事犯罪，性交易雖祇是行政不法，惟與性有關之具體法規內容，就自陳國小肄業、不識字，僅能書寫自己姓名之被告而言，容屬艱澀而難以思辨，被告初時否認性交，未斟酌利害供明係性交易而非性侵害，依其粗淺之法律知識與智慮，難謂非一般人畏事諉責心態下之反應。故即便是金錢買賣之性交易，被告陳稱「我怕違法被抓進去關」、「人家跟我說從事性交易會被關」、「我會怕」（見原審卷頁377-378 ），雖是被告一己之誤會，然已廢止之違警罰法確曾定有「姦宿暗娼」得處拘留之罰則，故而被告所陳上情尚非難以理解，容不得因此遽認其未於第一時間陳明係性交易之事後抗辯為脫罪飾詞。
㈧、被告初固否認對告訴人性交，亦無性交易情事，嗣改口係因與告訴人性交易而對之性交，惟其關於與告訴人第一次性交易對價為2,000 元之供述始終如一，雖有究係告訴人主動開口要求，抑或其主動提議給予之齟齬（見原審卷頁90、378-37 9 ），然綜據不能排除被告曾在店內邀約告訴人另至其住處，且告訴人係自行騎機車前往，復在性交前猶在被告住處對飲等情，上述枝節差異尚無足否定被告之性交易辯解無稽。又被告關於是否已在○○卡拉OK店給付告訴人對價2,00
0 元，以及扣除在店消費後身上所賸金錢是否足敷給付上開性交易對價之辯解，雖前後不一甚至自相矛盾，惟既然不能排除告訴人係基於與告訴人性交易之合意而相與性交，縱告訴人誤信為真而同意被告對之性交，亦僅動機錯誤之問題，尚難認告訴人之性自主意思決定被壓抑而遭性侵害。
㈨、客觀之實質舉證責任，從來僅關注檢察官之舉證（本證）暨其證明程度能否達嚴格證明之要求，而不在於有利被告事證（反證）之確立。倘本證不存在或不確實，雖無反證或反證存疑，仍不得據以採信本證並為不利被告之判斷（最高法院21年上字第474 號、30年上字第482 號及30年上字第1831號等判例參照）。被告抗辯未對告訴人乘機性侵害，關於是否對告訴人性交，初雖否認，嗣始坦承，核與相關事證吻合，然被告原先不實之否認，仍不足因此增益告訴人關於「乘機」一節指訴之證明力，此對照倘被告初即肯認與告訴人性交，然以性交易置辯，則終究仍須審究告訴人不利指訴之真實性，即可窺知。
㈩、
⑴、犯罪事實之嚴格證明，不以徒有被害指訴為滿足，首須其無
瑕疵為要，更須有得資為調查與事實相符之補強證據，始克當之。「無瑕疵指訴」，係認定犯罪事實之必要條件，倘其有無法究明之不合理瑕疵者，當無足與補強證據互為利用而達使犯罪事實獲得確信之程度。
⑵、本件告訴人關於被害情節之指訴，雖稱被告利用其酒醉昏睡
不能抗拒之情況乘機性交，然就不能排除其似自行騎機車至被告住處，更在被告住處與之一同飲酒等疑點，無法為合情理之說明，上開不利指訴，實有明顯之重大瑕疵，其餘證據諸如：被告坦承與告訴人性交、刑事警察局出具之生物跡證鑑定書，無足證明告訴人於被告對其性交當時之意識狀態；而Ａ母及員警熊廷琛於法庭上作證，陳以Ａ母向員警熊廷琛轉述聽聞自告訴人所陳之被害情事，實質上仍不出告訴人指訴本身憑信性之範疇，核屬重複之累積證據。
⑶、綜覈全案事證，尚不能排除被告對告訴人性交係出於告訴人
同意性交易之合理懷疑，檢察官起訴被告乘機性交之舉證，尚不足使一般人達確信程度，基於無罪推定原則，縱使被告部分辯詞有前後不一之出入而不可採，然積極證據既不足為有罪之嚴格證明，則更不必有何有利之證據，即應為有利被告之認定。
七、檢察官起訴被告乘機性交罪嫌，難認已充分論證其理由並為說服，復未能提出適合於證明起訴犯嫌之積極證據，並指出調查途徑暨說明其關聯性予以補強，綜合卷存證據及辯論意旨，應認不能證明被告有該等犯行，原審失察，誤遽論罪科刑，容有失當。被告上訴否認犯罪，指摘原判決此部分違誤，為有理由，應由本院將之及所定執行刑撤銷，並就此部分改諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第301 條第1 項前段，刑法第221 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 15 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁
法 官 施介元法 官 蔡憲德以上正本證明與原本無異。
違反意願性交部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
乘機性交部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書，被告不得上訴。
書記官 劉素玲中 華 民 國 106 年 8 月 15 日附錄法條刑法第221 條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。