臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度侵上訴字第505號上 訴 人 台灣台南地方法院檢察署檢察官上 訴 人 Ａ男(姓名年籍詳卷)即 被 告選任辯護人 單文程律師上列上訴人因被告家暴妨害性自主等案件，不服台灣台南地方法院105 年度侵訴字第10號中華民國106 年3 月30日第一審判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署104 年度偵字第19506 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
Ａ男犯傷害罪，處拘役伍拾伍日，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日；又犯乘機性交罪，處有期徒刑壹年捌月。乘機性交罪部分緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付新台幣參拾萬元。
事 實
一、Ａ男（姓名年籍詳卷）曾係甲○（即警卷代號0000-000000女子，姓名年籍詳卷）之同居男友，二人具有家庭暴力防治法第3 條第2 款之家庭成員關係，並生育一子。
㈠Ａ男於民國104 年3 月19日凌晨2 時30分許，在台南市○○
區住家內（地址詳卷，下稱○○區住家），因感情不睦而與甲○發生爭執，竟基於傷害人身體之犯意，徒手推倒甲○，並毆打甲○臉部、掐捏甲○身體，致甲○受有臉部多處瘀青、右上眼瞼擦傷、下巴撕裂傷、左耳鼓膜出血、頸部多處抓傷及瘀傷、雙上肢多處瘀傷等傷害。
㈡Ａ男另基於乘機性交之犯意，於104 年4 月12日晚間11時許
，在上開○○區住家四樓房間內，利用甲○服用助眠藥劑後全身乏力而不能抗拒之機會，無視甲○哭泣表示不要、不願意及要求停止等言語，仍違反甲○意願，脫下甲○褲子後，將其生殖器插入甲○之陰道內而為性交行為得逞。嗣經甲○報警處理而查獲上情。
二、案經甲○訴由台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面
一、本件必須公示之判決書，依性侵害犯罪防治法第12條第2 項規定，不得揭露被害人之年籍與其他足以識別被害人身分之資訊，故就被告（Ａ男）、告訴人（甲○）及其親屬之姓名均以代號表示，渠等真實姓名年籍詳卷附對照表。
二、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。本件證人甲○之警詢筆錄，為被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人不同意作為證據（見本院卷第123 頁），本院經查又無符合刑事訴訟法所規定得為證據之例外情形，應無證據能力。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟
法第159 條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159 條之5 所明定。除前項所列證據外，本件其餘被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院卷第123 頁），審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體方面
一、傷害部分：訊之被告Ａ男對於前揭傷害甲○之犯罪事實均坦承不諱（見一審卷第36、196 頁背面、本院卷第304 頁），核與證人即告訴人甲○於偵查中證述之情節相符（見偵2 卷第62、63頁），並有郭綜合醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書、國立成功大學醫學院附設醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書暨病歷影本、傷勢照片（見偵5 卷第5-8 頁、偵2 卷第43-46 、48-58頁），及原審104 年度家護字第328 號民事通常保護令（見偵2 卷第64-66 頁）在卷可佐，足認被告此部分任意性自白與事實相符，可以採信，其傷害告訴人甲○之犯行事證明確，堪以認定。
二、乘機性交部分：訊之被告Ａ男固坦承有於上開時間，在○○區住家四樓房間內與甲○發生性交行為，惟否認有乘機性交犯行，辯稱：案發當時甲○狀況正常，並無肢體反抗，也未踢開或推開被告，沒有拒絕與被告發生性關係，當時情形就如同先前兩人發生性關係一樣，甲○之前跟被告發生性行為也常說不要、不要的，被告並未發現甲○有異樣，無法判斷甲○叫不要是拒絕的意思，實未違反甲○之意願等語。經查：
㈠被告此部分乘機性交之犯罪事實，業據證人即告訴人甲○於
偵審中結證明確（見偵2 卷第21-23 、62-63 頁、一審卷第73頁背面-87 頁），並有甲○於偵查中提出之影音檔案及台灣台南地方法院檢察署勘驗譯文（筆錄）附卷可憑（見偵5卷光碟存放袋、偵6 卷第2-4 頁）。參諸該等譯文內容，甲○於性行為過程中有持續多次表示「不要」、「你這時候抱的應該是『楊○○』才是，你抱錯人了」、「不要碰我」、「你去找別的女人」、「我就說過你不要碰我，你到底在做什麼」「我說不要，不要、不要、不要、不要，停止啦，不要，停止啦，不要」、「去找小四、小五」等言詞，其音調軟弱無力，並伴隨啜泣聲音（詳見附表所示），足見甲○於案發當時，始終表明拒絕與被告發生性交之意思，應屬灼然，核與一般同居男女間本於默契而刻意矜持、撒嬌、調情、欲迎還拒或增加情趣等半推半就之情形有間，且被告為有相當社會生活經驗之成年人，就此自難諉為不知，其對於甲○當時並無性交意願，應無誤認之可能。告訴人甲○指稱被告違反其意願而乘機為性交行為，尚難認係虛妄。
㈡有關雙方發生性行為過程，為何有本件影音檔案存在之緣由
，亦經甲○證稱：「手機有錄到聲音，是不小心錄到的」、「我手機常常會拍小孩，會放在快捷鍵，就不小心按到」（見偵2 卷第21頁背面）、「（妳有提供錄音光碟，當天妳為何會錄音？）因為我平常都跟小孩睡覺，有時睡覺前會跟小孩玩，但小孩越來越大很難拍照，所以就用錄影的，那一次很剛好我沒有關到，所以有錄到聲音。（妳的意思是指手機本來是開著的，但妳忘記關掉？）對。手機若沒有關好會一直卡在錄影晝面」（見一審卷第74頁背面-75 頁）等語明確。且依該影音檔案之存取資料，顯示「建立及修改日期」均為104 年4 月12日下午11時30分51秒，「存取日期」則為10
4 年4 月24日上午11時43分51秒，有原審法院105 年11 月1日當庭開啟列印上開影音檔案之內容資料在卷可憑（見一審卷第147-149 頁），被告對於該影音檔案譯文內容，係其與甲○為性行為時之對話，亦無爭執。且本件亦查無證據證明上開影音檔案係甲○設局陷害、偽冒變造、移花接木或剪接拼湊而成，被告及辯護人辯稱該影音檔案係屬捏造或甲○惡意構陷云云，核屬主觀臆測，並無實據。檢察官起訴書認被告此部分行為之時間係104 年4 月13日凌晨云云，經核已在前開影音檔案存檔時間之後，顯有誤會，然此僅係犯罪時間記載稍有出入，並不影響起訴事實之同一性，併此敘明。
㈢另查：
1.甲○與被告未婚育有一子，以前同住在屏東地區，嗣甲○及小孩於103 年初搬到○○區住家，然被告仍長期居住屏東地區，僅每週約1 次前來○○區住家與甲○同住一晚，翌日即離去，且被告在屏東地區另有女友即楊女（姓名年籍詳卷），被告亦每月數次邀同楊女居住屏東房舍，雙方交往密切，常年如此。甲○知悉上情，深覺被告用情不專，自己未獲被告全部感情支持，心生不滿，因而迭起口角，甲○身心痛受打擊、缺乏安全感之餘，復罹有精神疾患，時有憂鬱、焦慮及失眠等情形，漸而因愛轉恨，常有爭吵，二人相處愈見不睦，關係愈形對立，屢有衝突。被告甚至於104 年3 月19日凌晨2 時許，因感情爭執而以暴力傷害甲○（詳見前述），甲○因心有不甘，而於同日上午9 至10時許，砸毀被告保時捷汽車車身與車窗，並在車內潑灑油漆，致使被告花費百萬元修車等情，業據證人楊女、甲父、甲母（即甲○之父母，姓名年籍詳卷）在原審證述明確（見一審第92-106頁背面，詳後述）。
2.此外，復有原審法院104 年度家護字第328 號民事通常保護令（見偵2 卷第64-66 頁），及心悠活診所105 年2 月1 日心悠活10501 號函附甲○病歷摘要（見一審卷第24頁正反面）附卷可佐。上開病歷摘要明確記載：「甲○自103 年8 月間開始至心悠活診所就醫服用藥物治療，並接受深度精神分析式心理治療，定期接受多次門診；甲○為重度憂鬱症、焦慮症及失眠症，根據甲○描述係因感情因素所致，治療期間因壓力源（跟相對人的相處、官司以及與父母的互動…等等）持續存在，症狀改善有限；甲○目前仍處於憂鬱、憤怒的情緒狀態以及自我毀滅的內在心理動力；甲○從治療初期到目前因為治療效果進步有限，所以期間更換過數種藥物，目前服用藥物包含抗憂鬱劑、抗焦慮劑」。
3.另參以被告於警詢中自承：「甲○患有重度憂鬱症合併躁鬱，平常有服用憂鬱症的藥物，曾為我自殺好幾次，是社會局輔導的對象，甲○的主治醫生還曾對我做諮詢，說甲○的病因是因為甲○想要我的全部、我全部的愛，否則是無法改善的，甲○還把我的名字刺在身上；甲○於104 年3 月19日凌晨，又因我前同居人之事與我吵架，甲○並吵鬧說要自殺，我們發生拉扯，我有打她臉頰好幾下，後來甲○趁我去睡覺，把我的保時捷汽車車身、車窗全部砸壞，並在車內潑灑油漆，我花費103 萬元修復；甲○這2 年長期以來，每天都會服用身心科醫師開立用來治療躁鬱症、憂鬱症及恐慌症等藥物」等語（見警1 卷第4 頁背面、警3 卷第3 、5 頁），足證甲○因被告長期用情不專，另有親密女友，深覺缺乏安全感，兩人時常發生爭吵，並罹患精神疾病，與被告關係惡化，情感裂痕日益擴大，至104 年3 月間終於發生本案暴力傷害事件，甲○身心受創，於雙方感情問題未獲解決之前，不願再與被告發生性關係等親密行為，應屬情理之常，此亦與上開錄音內容顯示甲○明確拒絕與被告性交之言詞相符。故甲○證述案發當時並無與被告性交之意願等情，應可信為真實，被告辯稱並未違反甲○意願云云，委無可採。
㈣證人WIDIYANTI 於原審105 年11月1 日審理中證稱：「我來
台灣為被告工作差不多6 年，被告會帶我到○○區住家居住打掃，大概1 星期去1 次，最後1 次去大約是104 年5 、6月間，被告和我都是接近中午到達，隔天下午離去」、「○○區住家是甲○和她一位2 、3 歲的小孩居住，有時候甲○的父母會去看看，但很少住那邊，該處是五層樓建築，被告去的時候都和甲○睡在二樓，小孩也是睡二樓，二樓有1 個房間，三樓有2 個房間，三樓的房間是給甲○的父母到那邊
1 人1 間使用，四樓有2 個房間，我是住四樓的1 個房間，另外1 間房間沒有人住」、「我以為甲○、被告是夫妻，該處房間我都有整理過，我整理二樓房間時會更換床單，每次都會看到床單上有男生的精液，我在該處時，看到被告、甲○相處的情形都很好，他們會出去吃飯，還有一起送小孩去上課」、「我不知道被告、甲○在104 年3 月間曾發生過肢體衝突，但我知道被告的汽車在那邊的車庫裡被潑紅色油漆，可是我沒看到是誰潑的，沒有聽到被告、甲○因潑油漆這件事有吵架，因為我在四樓沒有聽到」、「被告去那裡時，甲○都很高興，可是我不知道為何後來被告不再帶我去那裡了，我在那裡的工作時間是早上7 時30分至下午6 時，晚上不用工作，我大概都晚上8 點就睡覺了，睡到早上6 時30分起床，我睡覺的時候，關上門就聽不到被告、甲○他們的聲音了，他們講什麼話或發生什麼事情，我都聽不到」等語（見一審卷第87-91 頁背面），僅係說明○○區住家及被告與甲○日常相處情形，與被告本件乘機性交之犯行並無必然關連，無法據為被告有利之認定。
㈤證人楊女證稱：「我跟被告認識約有25、26年，我們有個23
歲的兒子，在此一、兩個月之前，被告都會找我到屏東萬巒的農舍同住，一個月約有幾次，我也認識甲○，他們也是同居關係，被告跟甲○剛交往沒多久，我就看過甲○，有打過招呼，那時候甲○住在被告現在住的屏東汽車旅館那邊，我當時就知道他們同居，我一開始就是祝福他們，但後來常常聽被告講他們之間有一些問題，好像相處起來不是很愉快」、「被告可能覺得我的性格比較好，所以會跟我講一些他們相處不愉快之類的話，有時候會希望能夠再挽回曾經我們一起住的那種感覺，斷斷續續有這些事情，也就是如果他們不太好的時候，被告就會來找我，我是比較屬於傾聽者，有時被告有感情的問題會來問我，因為我跟他長期相處，大概比較知道他的個性，他也會希望我們能夠再回到曾經的那樣，我偶爾會有一點動搖，但是有時候就這樣在掙扎的過程當中；我不會對被告、甲○的關係有醋意，如果他們好好相處，我就是祝福，如果他們不好的話，結束了，我或許會考慮跟被告復合，但我自己本身想得很清楚，畢竟我已經不是小孩子了，沒有什麼好吃不吃醋的問題」、「甲○知道我與被告的關係，甲○好像也知道被告有時候會來找我，聽說甲○有眼線還是監聽、監控這類的行為。甲○曾經就我跟被告之間的關係，來找我談判、談話過，甲○跟她朋友都曾打電話給我。在甲○懷孕期間，我們的談話都還算客氣，但她生完孩子後，講話就變得很不客氣，會質問我，在他們這種吵吵鬧鬧、反反覆覆的過程中，我也被弄得不想太介入他們的事情，到後來我的口氣也會比較差，就希望他們兩人過他們的日子就好了，不要再來打擾我」、「我跟被告的互動還算良好，因為我們有小孩，也共同生活十幾年，算是可以談話的朋友。有一次甲○到我住的農舍裡面到處潑牛奶，我問被告說『這個是不是你們做的』，他就去問甲○，聽他說甲○是承認的，我就只是告訴他這件事情，我也沒有去找甲○質問為何她會這麼做。之後甲○希望我跟被告的關係能夠了斷清楚，甲○曾經給被告看一個手機頁面，說那是我的臉書，被告就因為那個頁面而來質問我跟我的男同學是否有曖昧的對話，但我看了那個頁面後就說沒有，並當場跟被告說這是捏造的，不是我的對話，我還把我同學找出來對質，這件事情也鬧得我不是很開心。在質問的過程中，我有跟我的同學當場對話，被告也有打電話給甲○，甲○跟我也有對話、對質，我質問她為何會拿這個東西污衊我，她就說『妳這麼老了』等語，其餘的話我也忘記了，就是跟我有這一段不愉快的對話，我當場有被惹毛，被告說上開捏造的頁面或對話是甲○提供給他的，因為被告本身是不懂手機的人，所以我相信是別人提供給他的」、「我覺得被告不是甲○所期待的人，而女方的控制慾太強了，我覺得他們兩個人相處的問題很大，都很痛苦，因為被告是生意人，而甲○所期待的男人是呵護她的，當然這些我是聽被告轉述的，就是甲○對他的控制慾跟我所感受到的一些事情，例如說她來影響到我的生活，或者她來侵入我的地方，我覺得有點過分了，所以我覺得他們兩人的問題都不小」、「就我所聽到的，被告所告訴我關於他跟甲○相處的問題，大概就是被告不習慣這樣被人控管、控制，因為被告的前妻跟我都不太會干涉被告，畢竟被告是一個生意人，所以他不習慣甲○的這種方式；就我所知，他們之間有蠻多言語上的衝突，一直到後來甚至有肢體的衝突，我也不意外。就我跟被告相處大約25年左右，被告不曾用暴力脅迫或其他不法方式與我發生性關係，但被告曾經抓過我一次手臂，就是很生氣的扯我的手臂，但沒有打我，那次因為被告的指甲有嵌入我的皮膚裡面，有指甲的痕跡，那一下還蠻用力的，肢體暴力就那麼一次，而且是十幾年前的事，因為他的脾氣不好，那一次事情是他不對，所以我稍微唸了他一下，他就收手了，就沒有再繼續下去；我看過被告生氣的樣子，我也感受到甲○在性格上比較強烈的部分，他們兩人的個性都蠻強烈的，在言語上都是屬比較容易激怒對方的人」、「我看過一通甲○傳給被告的簡訊，該通簡訊內容大概是『你現在馬上來舔我的下體』，我看到該通簡訊的情形是被告大部分會在中午的時候來找我，會在我那邊睡個午覺，但確實的時間我忘記了，那次是連續好幾通電話跟簡訊在響，我看被告不敢接，我就好奇拿起來看了一下，就發現有『舔下體』或『現在下面很怎麼樣』的字眼，印象中就二、三句話，但我對該簡訊的前後文是不清楚，也沒有印象」、「被告、甲○之前是住在屏東的汽車旅館，後來他們住在台南那邊，台南那邊我沒去過，我不知道台南的地點。我現在與被告間還是有金錢往來，他一直在生活上照顧我們母子，提供生活費，從我生孩子之後，被告都是定期提供，每個月大約給我7 、8 萬元，但有時不一定，因為開銷比較多時，我就會多拿」等語（見一審卷第91頁背面-96 頁背面），主要係楊女聽聞被告與甲○相處之情形，及楊女對於甲○與被告間感情問題之意見，與本件被告犯行尚無直接關係，亦無法據為被告有利之認定。
㈥證人甲父證稱：「甲○和被告育有一子，被告與甲○有住在
○○區住家，但被告大都一星期來1 、2 次，我平常住在台南市北區，被告有邀請我們夫妻住到○○區住家，並照顧小孩，我們夫妻有住過好幾個月該處住家三樓，我太太也住在三樓，三樓有2 個房間，但我們之後就沒有住在那邊，因為我們住在台南市北區也很近；甲○跟小孩住在二樓，被告去住時，小孩也是住在二樓，因為有放一個嬰兒床在地板上，被告去住時，有時候會帶幫傭」、「我大約是104 年3 月底、4 月初左右，就沒有去○○區住家住，因為被告、甲○他們有時會吵架，且甲○也不希望我住在那邊，他們相處得不太好，我就不想在那邊待。曾經我進入○○區住家，甲○報警叫我們夫妻離開，因為我勸甲○說夫妻間難免會吵架不愉快，有什麼事情好好說，不要上法院提告，她就因為這樣跟我作對。父母對子女都是無私的奉獻，是甲○叫我每天去看她的家，就是幫忙處理、照顧她，結果她叫警察來趕我們，警察問我們是什麼關係，我兒子與媳婦就跟警察說是父母，房子也是我太太登記在那邊的，但甲○就叫警察把我們趕走，她說『你不要走，警察來了』，我們兩個人就等警車來，讓他們問清楚情形。我跟女兒平常也沒有什麼不愉快，只是叫甲○不要提告而已，然後就變成這樣，我也想不通。甲○的哥哥也經甲○同意搬進○○區住家，後來甲○也把她哥哥趕走，並叫他半夜一定要搬走，所以甲○的哥哥就在網路尋找搬家公司，連夜在11、12點打包，凌晨3 、4 點打包好之後就打電話給我，我就從北區開車過去幫忙載東西」、「甲○和被告認識當初兩人也是很好，是有了小孩之後，甲○才跟我們提說認識被告及懷孕，既然如此，我們也就贊成他們在一起。本件案發之前，被告與甲○之間相處就有問題，聽說被告在屏東有兩個孩子，也還有一位孩子的媽媽在屏東那邊。甲○因為這樣不能擁有全部的愛情，就有與被告吵架，我所知道的是這樣」、「104 年3 月18日晚上，也就是104年3 月19日凌晨，那晚我忘記是否住在○○區住家，但我知道甲○和被告他們有發生砸車的事情，被告與甲○發生肢體衝突的時間是在104 年3 月19日凌晨，我沒親眼看到。又汽車被潑灑油漆的時間是在104 年3 月19日上午，等我知道的時候，已經是被告打電話跟我說他沒有車子，要我帶他去修車廠，我有帶被告到台南市○○路找了兩家修車廠，後來有談成要做汽車美容。就是等我知道的時候，甲○已經破壞車子並將車子潑油漆，所以我並不曉得事情如何發生的」、「就我所知，甲○破壞被告車子的情形有開BMW630黑色自小客車去撞過牆壁一次，另外104 年3 月19日又有一次，因為被告的愛情沒有辦法專一，甲○有時睡不著會服用安眠藥，吵架後就撞車，每次都這樣，她氣不過就會沒有理性。甲○的個性比較固執，從來就很少認錯，脾氣很倔強，我勸甲○不要上法院提告，甲○曾跟我說請被告來講，她確實有這樣講過」、「104 年3 月19日之前有一段時間，我太太住在老家，我晚上就騎摩托車過去甲○那邊住，看顧孫子，順便關照一下，104 年4 月以後，我就沒有在甲○那邊過夜了，我勸甲○不要提告，她就跟我作對，我就沒有住在那邊，因為她說恨我」、「甲○這幾年都沒有工作，經濟來源都是被告給她的，甲○大約是1 、2 年前搬入○○區住家，兩人以前的感情比較好，後來甲○晚上睡不著就會服用安眠藥，有時候就會無理取鬧，然後兩人就會吵架，但慢慢累積到104 年3月19日，情況就越不好，糾紛就是這樣累積下來的」（見一審卷第96背面-102頁）。
證人甲母證稱：「甲○提出本件告訴之前，也就是104 年4月下旬之前，我如果有照顧甲○小孩，就會住在○○區住家，但是來來去去，不是每天住。我在甲○住家是住三樓，甲○住二樓；被告大約5 天或一個星期去1 次，通常住一個晚上，若有事就住兩個晚上，被告是跟甲○一起睡，在本件提出告訴之前，被告跟甲○是這樣的同居關係」、「104 年3月19日凌晨的時候，我不住在甲○住家那邊，所以不知道那天晚上被告跟甲○有發生爭執。我所知道汽車被潑漆的時間是104 年3 月19日早上9 點多或10點，被告打電話給我們，叫我們過去幫忙一下，我跟我先生有過去，我看到被告的臉頰有抓傷，但我忘了是哪一邊的臉頰，我有問他臉頰為什麼會這樣，他就說他跟甲○發生爭執、吵架」、「104 年3 月間，被告與甲○有跟我們夫妻一起外出去曾文水庫遊玩，那時候被告與甲○的感情都一直很好，甲○當著大家面前說如果被告可以長期住在○○區住家，她要做個賢妻良母，每天在家裡學煮飯給被告吃，甲○與被告之間會有吵架，是為了感情的事情起爭執，就是被告的家裡還有另外一個太太的事情，被告與其他孩子的母親尚有聯繫、往來，甲○當然希望被告能夠只有照顧她而已」、「甲○對被告提出本件告訴後，她就不准我夫妻去○○區住家居住，因為這當中我們曾勸甲○說既然孩子都生了，就好好的照顧小孩，至於她跟被告的關係，因為他們兩人都讓我們感覺他們都很好，如果有一些爭執，是否能夠忍一忍，脾氣改一下，況且被告在照顧方面也都有做到，我們就這樣勸甲○，她就不高興，還說我們父母都為被告在講話」、「我跟我先生及我們兒子的生活費不是由甲○供應，她自己並無收入，無法供應給我們，甲○現在是請保母照顧她小孩。在本件告訴提出前，我有時候住在甲○住家那邊，如果小孩半夜哭鬧，而被告沒有過來台南，只有甲○睡在房間的時候，我也常常看她講電話，被告、甲○兩個人都一直通電話到天亮，我就問甲○為什麼要講話到天亮，被告白天也要忙，甲○也應該要休息，為什麼都不睡覺。我認為他們的感情還不錯，只是因為被告還有了另外的女人，所以會有爭執」、「甲○沒有向我反應過被告對她會有肉體上的侵害或性侵害，她沒有說被告虐待她或有暴力，甲○只是都有說『又去找什麼人了』，就是指被告去找其他孩子的媽，甲○甚至半夜2 點多，叫被告從屏東開車上來，我猜想甲○應該是怕被告去找別的女人，所以才要徹夜跟被告通電話或叫他半夜開車北上」（見一審卷第102 背面-106頁背面）各等語，亦僅係說明○○區住家之狀況及被告與甲○平日相處情形，本件案發當時，甲父及甲母均未在場，無法憑此認定被告並無乘機性交犯行。
㈦證人即被告友人李○文（姓名年籍詳卷）於原審106 年2 月
21日審理中證稱：「104 年4 月21日晚間，我有到台南市的春夏秋冬鋼琴酒店會所用餐，被告及甲○也有在場，我見過甲○1 、2 次面，被告、甲○他們自稱是夫妻，當晚被告、甲○相處的情形很不錯，甲○到場後，被告還問她喜歡吃什麼，若是她要吃辣的就要炒辣一點，之後他們還有喝交杯酒與唱歌，大約如此，當天他們沒有任何爭執或不高興。甲○說她要先離開，我就叫我的司機先載她回家，甲○說她怕被告聚餐後沒有鑰匙可開門進入，所以還把她住家的鑰匙交給我的司機轉交給被告」、「104 年4 月12日晚上，我有與被告在台南市○○區○○○路靠近○○路附近一間燒烤店吃飯，當天還有我夫妻、我弟弟李○龍夫妻、被告夫妻及一位高董，我們聚餐是要談生意合作的事情，因為高董是我的朋友，被告和高董若要見面都是由我聯絡，他們並沒有直接聯絡，所以他們要談工作都會叫我幫忙聯絡。那晚被告和甲○吃飯時的氣氛很正常，沒有什麼特別，高董和被告在談他們的工作，甲○就在旁邊吃東西。每次見面時，被告都會問甲○喜歡吃什麼，特別叫她喜歡吃的給她。被告及甲○大約在晚間10時餘許離開。我們在燒烤店就各自解散離開，後來被告及甲○他們家發生什麼事情，我人不在場，不知道發生什麼事情」（見一審卷第188-191 頁背面）。
證人即被告友人李○龍（姓名年籍詳卷）證稱：「104 年4月12日星期日晚上，我和我太太、我大哥李○文夫妻、高董、被告和大嫂，總共7 個人在燒烤店共同用餐，那晚被告和大嫂的互動情形很正常，我們有說有笑，還說吃完要去唱歌，我太太也很少和這位大嫂一起吃飯，就還會開玩笑說被告從來不夾菜的，那天怎麼會幫大嫂夾菜，大部分就是這樣。我們吃完走出來的時候，大約10點多，不超過10點半，在○○○路就各自解散了，被告有喝酒，是那位大嫂開車載的。我和我太太回到高雄大約是11點，所以那天晚上他們家發生什麼事情，我都不在場」（見一審卷第191 背面-193頁背面）各等語，均僅能證明甲○及被告在外聚會之情形，惟縱甲○於被告與友人或外人聚會之場合，與被告互動正常、行為舉止並無異狀，亦非即可認為甲○私下即願意與被告發生性交之親密關係，其二者並無必然之關係，尚無法憑此認為被告並無乘機性交行為。
㈧另依甲○持有0000******號行動電話與被告所持0000******
號行動電話（門號均詳卷）之通聯紀錄（見一審卷第40頁），雖顯示甲○於104 年9 、10及11月間，曾發話至被告上開門號共計27通，通話時間最長為1114秒、最短者為11秒；然其通話日期已在本件案發後數個月，酌以甲○及被告之關係密切、形同夫妻，二人並育有一子，自難謂毫無聯繫之必要，尚不能僅依案發後數月雙方仍有電話聯繫，即為被告有利之認定。
三、綜上所述，被告前開辯解尚非可採，其本件犯行之事證明確，堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠核被告Ａ男事實欄一㈠所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷
害罪、事實欄一㈡所為，係犯同法第225 條第1 項之乘機性交罪。再按家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為，即屬「家庭暴力」，所稱家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪者，家庭暴力防治法第2 條第1 款、第2 款定有明文。查被告與甲○間具有家庭暴力防治法第3條第2 款現有或曾有同居之家庭成員關係，已見前述，被告故意對甲○實施上開家庭暴力行為，均屬家庭暴力防治法第
2 條第2 項所規定之家庭暴力罪，應依刑法相關規定處罰。被告所犯上開2 罪間，犯意各別、時間不同、行為互異，應分別論處。檢察官起訴書雖認被告如事實欄一㈡所為，係犯刑法第221 條第1 項之強制性交罪嫌，然於原審審理時已當庭變更此部分起訴法條為刑法第225 條第1 項之乘機性交罪（見一審卷第200 頁），法院自無庸再變更起訴法條。㈡按刑法第225 條第1 項之乘機性交罪，其法定刑為3 年以上
10年以下有期徒刑；然同為本條項之犯行，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，若概以上開罪責相繩，實有造成個案量刑無法體現其侵害法益程度，而有失刑罰對個人處遇妥適性要求之虞。是若審酌個案情狀，認為處以較低之刑度，即可收矯正之效，並達到防衛社會目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性，考量其情狀是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判量刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告利用甲○服用藥物之機會，對甲○為乘機性交行為，固為法所不容，惟被告除於80年間因賭博罪經判處有期徒刑2 月、緩刑3 年外，並無其他犯罪紀錄，素行尚稱良好，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，且被告甲○之關係形同夫妻，兩人並育有一子，平日即同住同宿，關係至為密切，並非陌路，亦非僅屬單純朋友交情，本件案發後，被告與甲○仍有聯繫、溝通小孩扶養教育等事宜之必要，實無可能斷絕往來。又本件○○區住家係被告購買供甲○母子居住，甲○於警詢及原審亦自陳：「我的平時花費、育子費用都是被告負責，他固定每月給我15萬元供我生活所需」（見警1 卷第8 頁、一審卷第75頁背面）；雖被告在感情上未能專一，無法給予甲○踏實安全感，生活陪伴亦有不足，惟在社交場合仍會帶同甲○參與聚會，已如前述。另依證人甲父、甲母所述，被告對於甲○母子之生活所需，已盡力照顧提供，甲父、甲母亦多方為被告求情，規勸甲○勿須提告。再者，甲○遭受身心痛苦，亦係基於對被告有相當之感情（見警1 卷第15-24 頁Line通訊對話擷取畫面照片），被告於聚餐飲酒後，思慮難免有不周，縱因一時衝動未能自制而觸刑章，然違反甲○性自主意願之手段尚非暴戾激烈，與實務上所見一般友人或陌生人間之性侵犯罪，尚屬有間。又被告事後雖未能與甲○達成和解、獲得原諒，惟於法院審理中仍一再陳述願意彌補甲○，除於原審當庭提出新台幣（下同）200 萬元之陽信銀行本票，表示甲○可隨時向辯護人具領（見一審卷第203 頁正反面、210 頁）外，於本院審理中復當庭提出400 萬元銀行支票1 紙，希望甲○接受並和解，甲○雖表示願意接受，惟因其告訴代理人反對並提出質疑，故甲○隨又表示不願收受（見本院卷第324-325 頁）。是依被告行為之客觀侵害程度及主觀心態（即犯罪動機）等事項予以綜合觀察，本院認為縱依刑法第225 條第1 項之規定量處最輕本刑有期徒刑3 年，猶嫌過苛，並可能斷絕被告認錯悔改或彌補甲○母子之機會，顯與被告犯罪情節有失衡平，不無情輕法重之憾，客觀上容有情堪憫恕之處，爰就乘機性交罪部分依刑法第59條規定酌減其刑。
㈢撤銷改判之理由：
1.原審以被告之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：㈠被告對甲○乘機性交部分，依甲○提出之影音檔案存取資料，顯示檔案「建立及修改日期」均為104 年4 月12日下午11時30分51秒，參以該影音檔案長度約為30分鐘，可見被告為此部分犯行之時間，應係104 年4 月12日晚間11時許至11時30分之間，原審認係104 年4 月13日約凌晨零時許，已在前開影音檔案存檔時間之後，顯有未合；㈡被告於本案發生後雖未能與甲○達成和解、獲得原諒，惟於本院審理中仍一再陳述願意彌補甲○，並當庭提出400 萬元銀行支票1紙，希望甲○接受並和解，經甲○表示願意接受，惟因其告訴代理人反對並提出質疑，故甲○隨又表示不願收受（見本院卷第324-325 頁）；嗣被告復提出民事認諾書1 份（其上蓋有原審法院107 年1 月3 日收狀章，並經本院以電話向被告之民事訴訟代理人張文嘉律師確認屬實，見本院卷第389-
390 、401 頁），表示不忍甲○憂心傷神，願對甲○因本刑事案件所提出之附帶民事訴訟損害賠償請求（已由原審法院移送該院民事庭以106 年度訴字第880 號審理中，請求金額共5,270,048 元再加法定利息）全部為認諾，足認被告確有和解並補償甲○所受損害之誠意，原審未及斟酌上情，以為本案量刑之依據，亦有未洽。
2.被告提起上訴，否認乘機性交部分有違反甲○意願；檢察官依告訴人之聲請提起上訴，指摘原判決適用刑法第59條酌減被告乘機性交罪之刑責不當、量刑過輕，且被告不宜宣告緩刑云云，經核均無可取，詳如上說明及下述緩刑理由；惟被告指摘原審量刑過重部分，則屬有理由，且原判決亦有上開瑕疵，核屬無可維持，應予撤銷改判，以期妥適。茲審酌被告知悉告訴人甲○感情受創，且罹有精神疾患，竟不思耐心安撫，反因感情糾紛引發爭執，即出手毆打甲○成傷；另又利用甲○服用藥劑全身無力之機會，為滿足一己私慾，未考量甲○性自主意識，率爾衝動乘機性交，致使甲○身心受創，衡量被害人所受傷勢與損害程度，及被告雖未能與甲○達成和解，然已充分表現補償甲○所受損害之誠心，犯後態度尚非不佳，兼衡渠等間之交往關係、被告素行、犯罪動機、手段、雙方糾紛緣由，及被告自陳高中畢業智識程度、從事汽車旅館、不動產仲介及砂石行業，已離婚，與前妻及交往女友各育有子女一人之家庭生活狀況等一切情狀，爰分別量處如主文第二項所示之刑，並就傷害部分諭知易科罰金之折算標準。
㈣緩刑之宣告：
被告僅於80年間曾因賭博罪經判處有期徒刑2 月、緩刑3 年，並無其他犯罪紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，考量被告與甲○之關係密切，本案犯罪情節尚屬輕微，事後亦坦承有傷害甲○及發生性交之事實，並願意彌補甲○所受損害，且被告平日有正當工作，經此偵審科訓，應知所警惕，諒無再犯之虞。本院綜核各情，認為被告所犯乘機性交罪部分，若令入監服刑，則無異兩敗俱傷，被告失卻自由、身敗名裂，甲○亦難續得原有之照顧，雙方皆處於不利之境地，故認該部分所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第2 款規定，諭知被告緩刑5 年，期使被告仍有彌補甲○之機會，雙方重修舊好，以利彼此未來生涯；傷害罪部分則不予緩刑。又被告與甲○間具家庭暴力防治法第3條第2 款之家庭成員關係，被告所犯係屬家庭暴力罪，業如前述，且乘機性交罪亦係刑法第91條之1 所列之罪，自應依家庭暴力防治法第38條第1 項、刑法第93條第1 項第1 款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，強化被告法治教育，以觀後效；另依刑法第74條第2 項第4 款規定，命被告向公庫支付30萬元，以促其反省自新。又被告既已對甲○因本刑事案件所提出之損害賠償請求（金額共5,270,048 元再加法定利息）全部為認諾，足認甲○所受損害已可藉由民事訴訟程序獲得解決，為避免雙方民事法律關係複雜化，損及當事人在訴訟上之請求、抗辯或處分權，爰不另為被告應向被害人甲○支付相當數額損害賠償金之諭知，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，家庭暴力防治法第2 條第2 款、第38條第1項，刑法第277 條第1 項、第225 條第1 項、第41條第1 項前段、第59條、第74條第1 項第2 款、第2 項第4 款、第93條第1 項第1 款，刑法施行法第1 條之1 判決如主文。
本案經檢察官李駿逸提起公訴，檢察官周韋志提起上訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 23 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊清安
法 官 林福來法 官 王慧娟以上正本證明與原本無異。
傷害罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡双財中 華 民 國 107 年 1 月 23 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條第1項：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第277 條第1 項：
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
附表：（妨害性自主部分之錄音內容）┌──────────────────────────────┐│00:10敲門聲 ││00:18女：你去樓下睡啊！你的家在二樓。 ││00:21男：樓下哪裡啊! ││00:23女：二樓床上睡啊! ││00:25男：（聽不清楚）。 ││00:27女：（聽不清楚）。你不是最愛在二樓睡嗎？ ││00:37男：（聽不清楚）。我怎麼睡？ ││00:40女：你也是外勞啊！ ││00:41男：外勞也是人啊！ ││00:46女：那也是外勞啊！ ││00:54男：這裡的椅子哪裡去了？ ││ 女：啊哉。 ││01:05男：你在講啥?什麼叫作啊哉? ││ （沒多久有拉動椅子的聲音） ││01:48女：你小聲一點。 ││01:51男：歹勢 ││04:02女：你抱錯人了。 ││04:09女：你是不是抱錯人了。 ││04:25女：你這時候抱的應該是「楊○○」（音譯）才是，你抱錯人 ││ 了° ││06:08女：不要碰我。 ││07:06女：你是不是抱錯人了，你這時候應該是要回屏東抱「楊○○ ││ 」吧！ ││07:40女：身體很難睡，沒辦法平衡。 ││07:46男：（聽不清楚）。 ││07:47女：不要碰我。 ││07:49男：（聽不清楚）。 ││07:51女：不要碰我，（聽不清楚）。 ││08:04女：你去找別的女人。 ││08:18女：不要。 ││08:24女：你去找別的女人。 ││08:32女：你去找別的女人，不要碰我，不要碰我。 ││08:44女：不要碰我。 ││08:58女：不要啦!我說我不要，你去碰別的女人，你不是女人很多，││ 你去碰別的女人。 ││09:12女：你去碰別的女人，年輕的不是比較好嗎？你去碰別的女人 ││ ，不要碰我。 ││09:25女：不要碰我啊！ ││09:33女：我就說過你不要碰我，你到底在做什麼。 ││09:37男：沒有。 ││09:40女：什麼叫沒有，不然你這是什麼行為，你去碰那些小妹啊， ││ 我這種中古貨，就不要碰我了吧！我這種中古貨，你不要 ││ 碰我了吧！ ││10:14女：走開啦！ ││10:34女：不要 ││10:48女：不要啦 ││10:54女：不要，不要啦 ││11:03女：不要 ││11:07女：我說不要，不要、不要、不要、不要，停止啦，不要， ││ 停止啦，不要。 ││12:20女：（啜泣聲）不要、不要。 ││12:39男：好多水喔（小聲）。 ││12:52女：不要，停止啦，我不要。 ││13:28女：我不要 ││13:33男：（聽不清楚）。 ││13:42女：不要，不要啦、不要、不要、不要 ││ 自14:07開始，有疑似為性交行為過程之聲音 ││ （女重複哭著說:不要、我不要） ││14:56男：（疑似是說：好舒服）。 ││15:23女：我不要，我不要、不要、不要、不要（哭著說）… ││ （持續有疑似為性交行為之聲音） ││男性有持續在講話，但很小聲，聽不清楚在說什麼，女性則持續哭著││說：我不要。（繼續有疑似為性交行為之聲音）（女性越哭越大聲及││大聲說不要） ││21:50男：妳轉過來啦（其他則聽不清楚）。 ││自22:33開始，女持續哭著說：不要。 ││24:13女：走開啦 ││自24:26開始，女性又一直哭著說不要（繼續有疑似為性交行為之聲 ││音），男性則持續有講話，但很小聲，聽不清楚在說什麼。 ││29:52女：去找「楊○○」啊，去找小四、小五啊。 ││（以下省略） │└──────────────────────────────┘