臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度侵上訴字第626號
上 訴 人即 被 告 舒寬斌選任辯護人即法扶律師 林錦輝 律師上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣台南地方法院一０四年度侵訴字第一一八號中華民國一０六年五月十日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署一０四年度偵字第五０一二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○所犯意圖使人性交而略誘罪及於民國104年3月22日17時所犯對未滿十四歲之男子強制性交罪暨定執行刑部分均撤銷。
丙○○對未滿十四歲之男子犯強制性交罪，累犯，處有期徒刑捌年陸月。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾玖年。
事 實
一、丙○○於民國九十七年間曾因妨害家庭案件，經本院以九十七年度上訴字第一二六四號刑事判決判處有期徒刑七年確定，於民國一０四年一月三日執行完畢，詎其仍不知悔改，復分別為下列犯行，其詳如下：
㈠丙○○基於意圖使被誘人為性交，而略誘未滿二十歲之男子
脫離家庭之犯意，於民國一０四年三月二十二日十四時許，在台南市○○區○○路○○○巷○○○號旁，見一年僅八歲之男童即乙○（代號為0000000000號，民國00年00月生，真實姓名年籍及住所均詳卷，以下簡稱為乙○）獨自一人在該處徘徊，竟未經乙○之父即甲○（真實姓名年籍及住所均詳卷，以下簡稱為甲○）之同意，即上前向乙○佯稱要帶乙○回家，致乙○信以為真，因而坐上丙○○所騎之腳踏車後座，丙○○即違反乙○之意思擅自將乙○載往高雄市阿蓮區、岡山區等地，並於岡山火車站搭乘火車，前往高雄市火車站、屏東縣六塊厝火車站、屏東市火車站等地，而後夜宿於屏東市火車站。嗣於翌日即二十三日，又帶同乙○搭乘火車前往屏東縣鎮安火車站、枋寮火車站，再改搭客運巴士前往恆春、鵝鑾鼻、墾丁等地，而後夜宿於鵝鑾鼻遊樂區附近之廟宇。繼於翌日即二十四日復帶同乙○搭乘客運巴士前往恆春、枋山、枋寮及三地門鄉等地，而以此詐欺之方式，略誘未滿二十歲之乙○脫離其家庭，因而將乙○移置於其實力支配之下。其間丙○○並基於對於未滿十四歲之男子即乙○犯強制性交之犯意，於附表編號１號所示之時地，見乙○以手拉住自身褲子不讓其脫下之際，竟不顧乙○之反對，而以手掌摑乙○之臉頰，並強行將乙○之褲子脫下，再以嘴巴吸吮乙○之生殖器即陰莖，而以此強暴之方式對乙○為性交之行為。嗣因乙○之父親甲○報警處理，經新聞媒體大幅報導此事，適丙○○於同年月二十四日十七時二十分許，帶同乙○搭乘客運前往屏東縣三地門鄉遊逛時，經民眾發覺乙○與媒體報導走失之男童特徵相符，乃報警處理，警方據報前往後，在屏東縣○○○鄉○○村○○路○○○巷○○○號前發現丙○○與乙○二人，因而當場查獲丙○○，乙○始脫離丙○○之實力支配。
㈡丙○○於上開略誘乙○脫離家庭期間，另基於對於未滿十四
歲之男子即乙○犯強制性交之犯意，先後於附表編號２號至７號所載之時地，見乙○以手拉住自身褲子不讓其脫下之際，竟不顧乙○之反對，而以手掌摑乙○之臉頰，並強行將乙○之褲子脫下，再以嘴巴吸吮乙○之生殖器即陰莖，而以此強暴之方式對乙○為性交之行為，共六次，其餘詳如附表編號２號至７號所示。
二、案經甲○訴請台南市政府警察局永康分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。另刑事訴訟法第一百五十九條之五之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提（最高法院一０四年度第三次刑事庭會議決議、九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年度台非字第五號判決意旨參照）。經查：被告、辯護人及檢察官於本院審理時對於乙○及甲○二人於歷次訊問中所為之陳述，均表示同意作為證據（見本院卷 第113頁筆錄），是本院審酌乙○、甲○二人於警詢中所為之陳述及甲○於檢察官偵訊時以告訴人之身分所為之陳述，均係經其等同意接受詢問之情形下所為，並於筆錄製作完成交其等親閱內容，經其等確認無訛後始於筆錄上簽名，足見其等上開陳述應已受合法可信之適當性保障，且係出於其等自由意思而為等作成時之一切情況，認為適當，爰將上開陳述均列為證據。又本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳述，亦經被告、辯護人及檢察官於本院審理時表示同意作為證據（見本院卷第 113頁至第115頁及第165頁等筆錄），是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為證據。
二、上訴人即被告丙○○確有於民國一０四年三月二十二日十四時許，在台南市○○區○○路○○○巷○○○號旁，見一年僅八歲之男童即被害人乙○獨自一人在該處徘徊，竟未經被害人乙○之父即甲○之同意，即上前向被害人乙○佯稱要帶被害人乙○回家，致被害人乙○信以為真，因而坐上其所騎之腳踏車後座，擅自違反被害人乙○之意思而將被害人乙○載往高雄市阿蓮區、岡山區等地，並於岡山火車站搭乘火車，前往高雄市火車站、屏東縣六塊厝火車站、屏東市火車站等地，而後夜宿於屏東市火車站。嗣於翌日即二十三日，又帶同被害人乙○搭乘火車前往屏東縣鎮安火車站、枋寮火車站，再改搭客運巴士前往恆春、鵝鑾鼻、墾丁等地，而後夜宿於鵝鑾鼻遊樂區附近之廟宇。繼於翌日即二十四日復帶同被害人乙○搭乘客運巴士前往恆春、枋山、枋寮及三地門鄉等地，嗣於民國一０四年三月二十四日十七時二十分許，始於屏東縣○○○鄉○○村○○路○○○巷○○○號前為警尋獲等事實，業據被告丙○○於迭次訊問中坦承不諱（見警卷第3頁至第6頁、偵卷第27頁、第36頁、聲羈卷第5頁至第7頁、原審卷第194頁反面至第196頁反面、本院卷第82頁、第11
2 頁、第115頁至第116頁、第164頁及第176頁等筆錄），核與證人即被害人乙○於警詢中及原審審理時指稱「被告說要帶伊回家，伊即坐上被告所騎腳踏車後座，但被告帶伊坐火車、公車，前往屏東、墾丁、鵝鑾鼻、海邊玩，其中一晚住在車站，一晚住在廟裡」等語之情節相符（見警卷第07頁至第17頁及原審卷第170頁至第172頁、第174頁反面至第179頁等筆錄）。此外參酌：㈠被告未經被害人乙○家人之同意，即擅自帶走被害人乙○及被害人乙○於失蹤期間未曾與家人聯繫乙節，業據證人即被害人乙○之父甲○於警詢中供述明確（見警卷第13頁至第15頁、第18頁至第19頁及第23頁至第25頁等筆錄），並有臺南市政府警察局永康分局永信派出所陳報單、受理各類案件紀錄表、受（處）理失蹤人口案件登記表、失蹤人口系統資料報表與被害人乙○之戶口名簿各一紙、被告帶同被害人乙○出現在屏東國光客運站之監視錄影翻拍照片六張、被告於民國104年3月23日、同年月24日在統一超商吉春店（恆春鎮）、墾丁店、頭目店（三地門鄉）購物之統一發票六張、民國104年3月23日之鵝鑾鼻公園門票二張及被告帶同被害人乙○搭乘火車自屏東至鎮安、枋寮至內獅之火車票二張等在卷可稽（附於警卷第16頁至第17頁、第20頁至第22頁、第31頁至第33頁及第44頁至第45頁），足見被告確係於上開期間，未經被害人乙○家人之同意，即擅自將被害人乙○帶往高雄、屏東等地，嗣於民國104年3月24日始為警查獲之事實，應堪認定。㈡被害人乙○係民國00年00月出生，於案發時乃一年僅八歲之男童乙節，有其戶口名簿一紙在卷可稽，另被害人乙○於警詢中業已供稱「被告係告訴伊，要帶伊回家，伊始坐上被告之腳踏車後座」等語明確（見警卷第7頁至第8頁筆錄），即被告於原審審理時亦供稱「（問：你跟被害人不認識，你是用何方式讓他上你的腳踏車，讓你帶他走的？）答：我就說要帶他回去」等語（見原審卷第 195頁筆錄），乃被告竟未將被害人乙○帶回被害人乙○住處，反而將被害人乙○帶往高雄、屏東等地遊逛，足見被告顯係以詐術之不正當手段，違反年僅八歲之被害人乙○之意思，而將被害人乙○置於自己實力支配之下，致使被害人乙○脫離家庭，其行為自屬略誘行為之事實，亦堪認定。㈢被告於警偵訊中及原審審理時業已供稱伊與被害人乙○同行期間，確有對被害人乙○為口交之行為共七次等語綦詳（見警卷第4頁至第5頁、偵卷第27頁、第36頁反面、聲羈卷第6頁至第7頁及原審卷第169頁反面、第194頁反面等筆錄），另被害人乙○於警詢中及原審審理時亦指稱被告確有以嘴巴吸吮其生殖器多次等語（見警卷第10頁至第11頁及原審卷第171頁至第172頁等筆錄），茲審酌被告與被害人乙○素不相識，乃其於民國104年3月22日14時許將被害人乙○帶走約三小時之後，隨即於同日17時許，在高雄市阿蓮區○○國小教室頂樓對被害人乙○為口交之行為，嗣與被害人乙○同行期間，又於短短二日內對被害人乙○為六次口交之行為，其次數極為頻繁，足見其將被害人乙○帶離被害人乙○家庭之目的顯係意圖與被害人乙○為口交之性交行為之事實，亦堪認定。－－等情，足證被告上開事實欄一之㈠所載之意圖使被誘人為性交，而略誘未滿二十歲之男子即被害人乙○脫離家庭之犯行，洵堪認定。
三、另訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有於附表所示之時地，對未滿十四歲之男子即被害人乙○犯強制性交之犯行，辯稱：伊係經被害人乙○之同意，始於附表編號４號及７號所示之時地，以嘴巴吸吮被害人乙○之生殖器，至於附表編號１號至３號及５號至６號所示之時地，伊則並未以嘴巴吸吮被害人乙○之生殖器等語；另辯護意旨則以被害人乙○於警詢中雖證稱被告係以摑掌及強脫其褲子之後，吸吮其生殖器之方式對其性侵共七次，惟其於原審審理時對於購買杯子蛋糕及奶茶等細節則幾乎均能鉅細靡遺地敘述，另亦記得曾遭被告吸吮生殖器之事，僅忘記次數而已，乃其對摑掌一事則表示無印象，顯見被告並非七次均以摑掌之方式，於強脫被害人乙○褲子之後，以嘴巴吸吮被害人乙○之生殖器等語為被告辯護。茲查：
１、被告丙○○於警偵訊中及原審審理時業已供稱「（問：你有無對被害人從事其他不法行為？）答：有，我對被害人口交七次」、「我有問被害人的年齡，他告訴我他八歲」、「（問：你於何時？何地？對被害人進行口交？）答：
我第一次於104年3月22日17時許，在高雄市阿蓮區○○國小教室頂樓，第二次於104年3月22日21時許在屏東縣六塊厝火車站月台天橋，第三次於104年3月23日07時許在鎮安車站月台旁，第四次是104年3月23日16時許在屏東縣鵝鑾鼻一處禁止進入的沙灘，第五次是104年3月23日22時許，在鵝鑾鼻遊樂區旁的廟（嗣於原審審理時更正為屏東縣恆春鎮○○國小教室旁中央樓梯間，以下同），第六次是104年3月24日05時許，在鵝鑾鼻遊樂區對面公車站角落（嗣於原審審理時更正為屏東縣枋山鄉內獅火車站附近草叢，以下同），第七次是104年3月24日12時許，在屏東縣枋山鄉火車站旁草叢，總共以上七次。我以我的嘴巴，吸被害人的生殖器（陰莖），每次約一至二分鐘」、「在沙灘那次是我強脫的。於104年3月23日16時許，在屏東縣鵝鑾鼻一處禁止進入的沙灘，因為被害人說不要，所以我有摑掌，讓他給我口交沒錯（按即附表編號４號部分）」（以上見警卷第4頁至第5頁筆錄）、「我有對被害男童為口交，總共七次。時間、地點我有在警詢中交代的很詳細」、「警詢時坦承於104年3月23日16時在鵝鑾鼻一處沙灘，我要對他進行口交，他反抗，我有對他打巴掌並強脫他褲子進行口交，這部分屬實。當天我帶他去鵝鑾鼻沙灘玩，當時只輕打他臉頰一下，我要脫他褲子，他有掙扎，於是我強脫他褲子，在沙灘上對他進行口交，時間約一、兩分鐘」（以上見偵卷第27頁反面及第36頁反面筆錄）、「（問：
你是否有對男童的生殖器進行口交？）答：有，共七次」（見聲羈卷第06頁筆錄）、「（問：檢察官起訴你在高雄市阿蓮區○○國小教室頂樓、屏東縣六塊厝火車站月台天橋、鎮安火車站月台旁、鵝鑾鼻某處沙灘上、鵝鑾鼻遊樂區旁某一廟宇內、鵝鑾鼻遊樂區對面公車站角落及枋山火車站旁草叢等處有吸含乙○生殖器，這部分有無爭執？）答：沒有爭執。行為時間如我警詢時所述」、「（問：前述七次對乙○為性交之行為，是否都是違反乙○之意願而為之，這部分有無爭執？）答：前面六次都是有強脫褲子，在鵝鑾鼻沙灘那次有打乙○臉頰，最後一次在枋山火車站那次乙○有同意」、「（問：對檢察官起訴之犯罪事實有何答辯？）答：我以上坦承犯行，地點部分有寫錯，鵝鑾鼻遊樂區旁某一廟宇錯了，是在○○國小教室旁中央樓梯間，時間是正確的，鵝鑾鼻遊樂區對面公車站角落是在內獅火車站前面的草叢，時間沒有錯是第三天早上」、「正確的性交地點以我本日陳述為準。有帶被害人離開家，有七次跟被害人發生性行為。其中有二次的性交地點，更正為本日審理的陳述」、「除枋山火車站那一次，是因為我買磁鐵給被害人，被害人有同意跟我性交，前面幾次確實是我有打被害人，我有掌摑被害人。七次對被害人口交，地點是以今日審理中講的兩次為準。沒有像被害人所說的九次那麼多次」、「最後一次在鵝鑾鼻有買磁鐵給被害人，所以最後一次是被害人願意讓我脫褲子，讓我吸他的生殖器，其他次被害人不願意讓我脫掉他的褲子，我硬要把被害人的褲子脫下來的」（以上見原審卷第27頁反面至第28頁、第169頁反面、第194頁、第196頁反面及第198頁正面筆錄）等語綦詳，另被害人乙○於警詢中及原審審理時亦證稱「問：這幾天叔叔（按即被告，以下同）是否有對你身體上有不法之侵害？答：第一次在104年3月22日（時間不記得），叔叔拜託我讓他吸一下我上廁所的地方（生殖器官），我說不要不要，他就以徒手拍打我臉頰，然後就直接把我褲子強拉下來吸，我一直用手推他的頭，但是他一直拉住我身體，並吸我尿尿的地方（生殖器）。第二次在104年3月22日晚上（時間不記得），以同樣方式吸我尿尿的地方（生殖器），當下我都說不要，他一樣用手打我臉頰，然後他就一樣脫掉我的褲子吸我尿尿的地方（生殖器）。104年3月23日當天叔叔有在三個地點（時間地點已不清楚）以同樣的方式叫我讓他吸我尿尿的地方（生殖器），如果我說不要，他就一樣徒手打我臉頻並強脫我褲子吸我尿尿的地方（生殖器）。104年3月24日（時間地點已不清楚）叔叔有以同樣的方式叫我讓他吸我尿尿的地方（生殖器），如果我說不要，他就一樣徒手打我臉頰並強脫我褲子吸我尿尿的地方（生殖器）」、「（問：你遭叔叔誘騙這幾天身體上有無受傷？）答：臉頰有遭叔叔打，臉頰有點紅腫會痛」（以上見警卷第10頁至第11頁筆錄）、「（問：你在警察局時有提到陌生叔叔有好多次用嘴巴吸你尿尿的地方，你還記得嗎？）答：幾次我不記得了」、「（問：你願不願意讓那個陌生叔叔脫你的褲子、吸你尿尿的地方？）答：不願意」、「（問：他吸你尿尿的地方會不會讓你不太舒服？）答：有」、「（問：你剛剛講陌生叔叔有好幾次吸你尿尿的地方，只是你不記得次數，陌生叔叔對你做這件事情時，你有無很明確跟陌生叔叔講『我不要、我不喜歡』？）答：我有說」、「爸爸、媽媽以外的人，如果要脫我的褲子，我不會讓他脫，我會說不要。我會抓著我的褲子不要讓他把我的褲子脫下來」、「如果有人要吸我尿尿的地方，我不會讓他用嘴巴吸我尿尿的地方，如果有人要這樣做，我會跟他講不要，他的嘴巴要靠近我尿尿的地方，我會把他的頭推開來」、「陌生叔叔要脫我的褲子，我有說不要拉我褲子」、「（問：陌生叔叔拉你的褲子之後，是否就有用嘴巴去吸你尿尿的地方？）答：對。我有推陌生叔叔的頭」、「（問：陌生叔叔要拉你褲子時，你是否有要抓住你的褲子不要讓他拉？）答：有」、「（問：你剛才有說陌生叔叔吸你尿尿的地方不止一次，他的手要脫你褲子時，你會不會就跟他說不要脫我褲子？）答：有」、「（問：你是否每次陌生叔叔要脫你褲子時，你都有跟他講？）答：我有說」、「（問：陌生叔叔是否每次就算你都有跟他說不要，他還是會把你褲子脫下來？）答：對」、「（問：你剛才有說你也會把自己褲子抓住，不要讓陌生叔叔脫？）答：嗯」、「（問：你記得每次陌生叔叔脫你褲子時，你都有拉住不要讓他脫嗎？）答：有」、「（問：有無因為陌生叔叔買蛋糕或飲料給你，你就讓他脫褲子？）答：沒有」、「（問：
有無因為陌生叔叔買玩具給你，你就讓他脫你的褲子？）答：沒有」（以上見原審卷第179頁、第180頁反面、第18
5 頁及第188頁反面至第190頁筆錄）等語，足見依被告丙○○上開供述可知，被告丙○○對其確有於附表所示之時地，以其嘴巴吸吮被害人乙○之生殖器之方式與被害人乙○為性交之行為共七次，且其中六次即附表編號１號至６號所示之六次，係以不顧被害人乙○之反對，而以手掌摑被害人乙○之臉頰，並強行將被害人乙○之褲子脫下之強暴方式為之等事實均已坦承不諱，核與被害人乙○指訴被告每次均不顧伊之反對而以手掌摑伊臉頰及強行將伊褲子脫下之方式，以其嘴巴吸吮伊之生殖器等語之情節相符．
此外參酌：㈠被害人乙○於民國104年3月25日01時30分許，前往奇美醫療財團法人奇美醫院經由醫師對其驗傷採證，並將檢體送往內政部警政署刑事警察局檢驗結果，認「被害人長褲內側褲襠標示00000000處、陰囊及其周圍棉棒（主要型別）檢出同一男性體染色體DNA—STR型別，與涉嫌人丙○○DNA—STR型別相符」等語乙節，有內政部警政署刑事警察局中華民國104年6月02日刑生字第1040028497號鑑定書及檢送之照片二張等在卷可稽（附於偵卷第70頁至第72頁），足見被告供稱伊於附表所示之時地以嘴巴吸吮被害人乙○之生殖器等語，應非無據。㈡被害人乙○於民國104年3月25日01時30分許，前往奇美醫療財團法人奇美醫院經由醫師對其驗傷採證結果，其確受有「雙側外耳紅腫、背部一處瘀青」等傷害乙節，亦有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書一份在卷可稽（附於警卷第43頁奇美醫院信封袋內），足見被害人乙○供稱被告確有掌摑其臉頰等語，亦非無據。㈢雖被告辯稱枋山火車站那次（按即附表編號７號部分），因為伊在鵝鑾鼻那邊有買東西給被害人乙○，所以這次被害人乙○是同意與伊口交的等語，惟被害人乙○於原審審理時則供稱「（問：是否會因為陌生叔叔買蛋糕給你吃、買奶茶給你喝，你就同意他可以吸你尿尿的地方？）答：沒有」、「（問：有無因為陌生叔叔買蛋糕或飲料給你，你就讓他脫褲子？）答：沒有」、「（問：有無因為陌生叔叔買玩具給你，你就讓他脫你的褲子？）答：沒有」等語（以上見原審卷第185頁反面及第190頁筆錄），是本院審酌被害人乙○就其背部所受瘀青之傷害是如何造成乙節，於原審審理時業已供稱「瘀青是我還沒有跟陌生叔叔出門之前，在學校跑步的時候撞到的」等語明確（見原審卷第 187頁筆錄），足見被害人乙○之供述應屬公允，其應無故意誣指被告之虞，設若被害人乙○於附表編號７號所示之時地，確已同意被告以嘴巴吸吮其生殖器，衡情被害人乙○應無故意誣指被告不顧其反對，而以手掌摑其臉頰，並強行將其褲子脫下，再以嘴巴吸吮其生殖器之可能，堪認被告辯稱伊係經被害人乙○之同意，始於附表編號７號所示之時地，以嘴巴吸吮被害人乙○之生殖器等語，應屬無據，另被害人乙○指稱被告每次都不顧伊之反對而以手掌摑伊臉頰及強行將伊褲子脫下之方式，以嘴巴吸吮伊之生殖器等語，則堪採信。－－等情，足證被告確有於附表所示之時地，見被害人乙○以手拉住自身褲子不讓其脫下之際，竟不顧被害人乙○之反對，而以手掌摑被害人乙○之臉頰，並強行將被害人乙○之褲子脫下之後，再以嘴巴吸吮被害人乙○之生殖器，而以此強暴之方式對被害人乙○為性交之行為共七次等事實，應堪認定。被告辯稱伊係經被害人乙○之同意，始於附表編號４號及７號所示之時地，以嘴巴吸吮被害人乙○之生殖器，至於附表編號１號至３號及５號至６號所示之時地，伊則並未以嘴巴吸吮被害人乙○之生殖器等語及辯護意旨認被告並非七次均以摑掌之方式，於強脫被害人乙○褲子之後，再以嘴巴吸吮被害人乙○之生殖器等語，均屬無據，均不足採。
２、按證人或被害人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，被害人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院七十四年台上字第一五九九號判例參照）。經查：被害人乙○於警詢中及於原審審理時就被告究係於何時或何地對其為口交之行為，雖無法明確指訴，且與被告所為之供述亦屬不一，另其於警詢中所為之被告對其口交之次數共九次之陳述，亦與被告自白僅七次之情形有間，嗣於原審審理時則或供稱「被告有無打我巴掌我忘了」，或供稱「那位叔叔有無脫我褲子我沒有印象」，或供稱「那位叔叔沒有打我、罵我」，或供稱「褲子是誰脫的，我沒有印象了」等語，致其所為之供述有前後不符之情形，惟其就被告確有以嘴巴吸吮其生殖器等基本事實所為之陳述，則並無二致，且與被告於警偵訊中及原審審理時所述情節相符，茲審酌人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷之事實均能機械式般無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌，且常人對於過往事物之記憶，亦隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，另每一人就同一事件之觀察，亦因角度、位置、注意能力、觀察重點等不同而有差異，自難因其部分供述失真，即謂其全部供述均屬虛偽，尤以案發之時被害人乙○年僅八歲，對陌生地點之位置與名稱、時間之概念及行程之順序，更難期待其能記憶深刻及陳述詳實，此觀諸鑑定人即司法詢問員謝懿慧於原審審理時證稱「以被害人（筆錄誤載為被告）之年紀來講，雖然他無法精確的說出所謂的數量或時間，因為被害人沒有戴手錶，所以在時間上或一些精確的部分，被害人可能沒有辦法做這樣的陳述」等語即知（見原審卷第 191頁筆錄），是被害人乙○雖就上開部分之供述，有前後不符或歧異之情形，惟仍難因此即遽認其供述均不足採，併予敘明。
３、是依上所述，被告罪證已明確，所辯要屬卸責之詞，其所犯如附表所示之對未滿十四歲之男子強制性交之犯行，洵堪認定。
四、按刑法上之和誘，係指被誘人知誘拐之目的而予同意者而言，如施行詐術等不正當手段，反乎被誘人之意思，而將其置於自己實力支配之下，則為略誘，而非和誘，最高法院著有五十一年臺上字第二二七二號判例可資參照。查被害人乙○係於民國00年00月出生乙節，有其年籍資料在卷可稽，足見被害人乙○係未滿二十歲之男子之事實，應堪認定。乃被告丙○○竟基於意圖使被誘人為性交之犯意，未經被害人乙○之父即甲○之同意，即向被害人乙○佯稱要帶被害人乙○回家，致被害人乙○信以為真，因而坐上被告所騎之腳踏車後座，而後違反被害人乙○之意思，將被害人乙○帶往高雄市及屏東縣等地，將被害人乙○置於自己實力支配之下，使被害人乙○脫離家庭，而後基於對於未滿十四歲之男子即被害人乙○犯強制性交之犯意，先後於附表所示之時地，不顧被害人乙○之反對，而以手掌摑被害人乙○之臉頰，並強行將被害人乙○之褲子脫下，再以嘴巴吸吮被害人乙○之生殖器即陰莖，而以此強暴之方式對被害人乙○為性交之行為，共七次。核被告丙○○所為，其中：
㈠事實欄一之㈠即附表編號１號所示之犯行，係犯刑法第二百
四十一條第二項之意圖使被誘人性交而略誘罪及第二百二十二條第一項第二款之對未滿十四歲之男子強制性交罪。查被告係因意圖與被害人乙○為性交之行為，因而略誘被害人乙○，使其脫離家庭，而後再對被誘人即被害人乙○犯強制性交罪，足見其係為犯特定之強制性交罪而犯意圖使被誘人性交而略誘罪，並於犯上開略誘罪之後即緊密實行上開強制性交罪，雖所犯上開二罪之時、地，在自然意義上並非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪，方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合，則於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形以評價為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當，至於犯略誘罪之後，於略誘期間第二次以後所犯之強制性交罪，則為避免重覆評價略誘犯行，自僅論強制性交罪即可。是被告所犯上開二罪即意圖使被誘人性交而略誘罪與加重強制性交罪，係一行為觸犯二罪名，應依想像競合犯之例，從一重之刑法第二百二十二條第一項第二款之加重強制性交罪處斷。公訴意旨認二罪，應分論併罰，容有未洽，併予敘明。
㈡事實欄一之㈡即附表編號２號至７號所示之六次犯行，均係
犯刑法第二百二十二條第一項第二款之對未滿十四歲之男子強制性交罪。
㈢被告所犯上開七罪即刑法第二百二十二條第一項第二款之加
重強制性交罪共七罪，因各次行為之時間均非密切接近，地點亦明顯可分，且犯意個別，各行為在刑法評價上各具獨立性，皆可獨立成罪，依一般社會健全概念，顯非難以分開，自不得依接續犯之規定，論以一刑法第二百二十二條第一項第二款之加重強制性交罪，而應論以七罪，並分論併罰，較為合理，公訴意旨認應依接續犯之規定論以一罪，容有未洽，併予敘明。
㈣另兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項固規定
故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，惟該條項但書復明文規定「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」。而刑法第二百二十二條第一項第二款及同法第二百四十一條第二項之規定，分別對於未滿十四歲之男女強制性交之行為及對於未滿二十歲之男女意圖使人性交而為略誘之行為，均有以被害人之年齡做為其處罰之特殊要件，依上開兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項但書之規定，自均無再按兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段加重其刑之餘地，亦併予敘明。
五、查被告於民國九十七年間曾因妨害家庭案件，經本院以九十七年度上訴字第一二六四號刑事判決判處有期徒刑七年確定，於民國一０四年一月三日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪共七罪，均為累犯，均應依法加重其刑。
六、又被告確有輕度智能不足之情形乙節，固有高雄榮民總醫院臺南分院所出具之診斷證明書一紙在卷可稽（附於偵卷第46頁），惟其本案行為時之精神狀態，經原審囑託國立成功大學醫學院附設醫院鑑定，經該院按照被告之個人史、家族史、身體與精神疾病史、現在史、身體檢查及腦波檢查、心理師之衡鑑資料、社會工作師之功能評估、精神科醫師之檢查報告等綜合判斷結果，認「舒員，三十七歲男性。舒員學業功能不佳，曾有許多行為問題。舒員並無規則長期接受精神科治療。舒員雖一再強調僅成年女性對自己有性吸引，自覺性取向仍是女性成人，但人際互動上未曾建立穩定的兩性親密關係，也否認有主動追求或接近成年異性的實際行為，並多次未告知男童父母而擅自帶男童外出未歸，並對這些男童進行性活動（吸吮生殖器），有疑似戀童症之情形。雖有發展遲緩的問題，但魏氏成人智力測驗結果顯示其各項智能指標範圍屬邊緣至輕度不足，但是舒員於鑑定時曾由自身經驗表示性侵男童是不對的，辨識其行為違法之能力並無顯著缺損。而其戀童症之診斷並無法代表欠缺依其辨識而行為之能力」、「總結：舒員雖有發展遲緩、多種行為問題與疑似戀童症，但是其辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力並無顯著缺損」等語乙節，有該院中華民國105年9月19日成附醫精神字第1050017636號函及檢送之精神鑑定書各一份在卷可稽（附於原審卷第97頁至第 102頁），足見被告於行為時，並未因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦未因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低等事實，應堪認定，是本件並無刑法第十九條第一項或第二項之適用，併予敘明。
七、另按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院四十四年台上字第四一三號判例及五十一年台上字第八九九號判例參照）。經查：被告所犯刑法第二百二十二條第一項第二款之對未滿十四歲之男子強制性交罪，其法定最低度刑雖為有期徒刑七年，惟被告所犯上開犯行並無特殊之原因與環境，認依累犯之規定加重其刑後，即予宣告法定最低度刑有期徒刑七年一月，仍有猶嫌過重而在客觀上足以引起一般同情之情形存在，尤以被告於民國九十一年間曾因強制性交案件，經本院判處有期徒刑四年及於民國九十七年間因妨害家庭案件，經本院判處有期徒刑七年乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，乃其竟不思悔改，復犯本件犯行，衡情其所為於客觀上顯不足以引起一般同情，揆諸前開說明，其所犯上開犯行自難謂有刑法第五十九條酌量減輕其刑之適用，爰未依被告及辯護人之請求另依刑法第五十九條之規定就被告所犯上開犯行酌量減輕其刑。
八、原審以被告所犯如事實欄一之㈠即附表編號１號所示之犯行，罪證已明確，因而予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告所犯如事實欄一之㈠即附表編號１號所示之二罪即意圖使被誘人性交而略誘罪及對未滿十四歲之男子強制性交罪二罪，依前所述，應依想像競合犯之例，從一重之對未滿十四歲之男子強制性交罪處斷，原審疏未詳查致依數罪併罰之規定，予以分論併罰，容有未洽。是被告上訴意旨或請求從輕量刑，或否認涉犯對未滿十四歲之男子強制性交犯行，或請求適用刑法第五十九條之規定減輕其刑，因而指摘原判決此部分為不當，雖無理由，惟原判決此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決此部分及定執行刑部分予以撤銷改判，期臻妥適。爰審酌被告於民國八十八年間，曾因強制猥褻之妨害風化案件，經判處有期徒刑一年四月確定，又於民國九十一年間，因連續略誘男童、連續對男童為強制性交等案件，經判處有期徒刑四年十月，並令其於刑之執行前入相當處所施以治療確定，又於民國九十七年間，因意圖猥褻而略誘男童案件，經判處有期徒刑七年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見其素行不佳，屢因妨害性自主案件，經判罪處刑確定而不知悔改，復以相類似手段，針對心智不成熟、反抗及應變能力較差之年幼兒童犯罪，其犯略誘罪之動機及目的係為意圖性交，另其犯強制性交行為之手段則係以強脫被害人乙○之褲子，並掌摑被害人乙○之臉頰之強暴方式為之，犯罪結果危害社會治安與善良風俗甚鉅，且嚴重侵害被害人乙○身心健康，妨礙被害人乙○健全成長，亦使被害人乙○之親人於乙○失蹤期間，因心懸乙○之安危，而身心備受煎熬，其所為實無可取，而應予嚴厲譴責及非難；另被告之教育程度為高中肄業，從事資源回收工作，每月收入約新台幣（以下同）一萬八千元至二萬元，未婚，沒有小孩，父親已過世，與母親同住，沒有兄弟姊妹，家庭經濟狀況普通，有輕度智能不足之情形，依精神鑑定書所載，其有發展遲緩、多種行為問題與疑似戀童症等情形；另其犯罪後雖與被害人達成民事和解，同意賠償被害人損害共七十萬元，惟迄今仍未給付，且尚未取得被害人之諒解，有本院公務電話查詢紀錄表二紙在卷可稽（附於本院卷第133頁及第155頁），其於本院審理時坦承略誘犯行，惟否認有加重強制性交犯行等犯罪後態度及其他一切情狀，就其所犯如事實欄一之㈠即附表編號１號所載犯行，量處如主文第二項所示即附表編號１號「宣告刑」欄所示之刑，以示儆懲。
九、另原審以被告所犯如事實欄一之㈡即附表編號２號至７號所示之犯行，罪證已明確，因而適用刑法第二百二十二條第一項第二款、第四十七條第一項之規定，於審酌被告於民國八十八年間，曾因強制猥褻之妨害風化案件，經判處有期徒刑一年四月確定，又於民國九十一年間，因連續略誘男童、連續對男童為強制性交等案件，經判處有期徒刑四年十月，並令其於刑之執行前入相當處所施以治療確定，又於民國九十七年間，因意圖猥褻而略誘男童案件，經判處有期徒刑七年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見其素行不佳，屢因妨害性自主案件，經判罪處刑確定而不知悔改，復以相類似手段，針對心智不成熟、反抗及應變能力較差之年幼兒童犯罪，其犯強制性交行為之手段係以強脫被害人乙○之褲子，並掌摑被害人乙○之臉頰之方式為之，犯罪結果危害社會治安與善良風俗甚鉅，且嚴重侵害被害人乙○身心健康，妨礙被害人乙○健全成長，其所為實無可取，而應予嚴厲譴責及非難；另被告之教育程度為高中肄業，有發展遲緩之狀況，先前從事資源回收工作，父親已過世，無其他兄弟姊妹，與母親同住之生活狀況；於原審審理時坦承大部分犯行，否認最末次性交行為有違反被害人乙○之意願，犯罪後未能賠償被害人損害及其他一切情狀後，就其所犯如事實欄一之㈡即附表編號２號至７號所示之犯行，分別量處如附表編號２號至７號「宣告刑」欄所示之刑。經核認事用法，並無不合，另所為刑之宣告亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第五十七條各款所列事項及其他一切情狀後而為，且所量定之宣告刑亦均未逾法定刑範圍，或有何過重、過輕或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，此外本院審酌被告有輕度智能不足之情形，依精神鑑定書所載，其有發展遲緩、多種行為問題與疑似戀童症等情形；另其犯罪後雖與被害人達成民事和解，同意賠償被害人損害共七十萬元，惟迄今仍未給付，且尚未取得被害人之諒解，有本院公務電話查詢紀錄表二紙在卷可稽，其於本院審理時僅承認確有於附表編號４號與７號所示之時地，以嘴巴吸吮被害人乙○之生殖器之行為，惟否認係違反被害人乙○之意願及否認有附表編號２號至３號與５號至６號所示之犯行等犯罪後態度等情之後，亦認仍應量處上開宣告刑，足見原審所為刑之量定亦稱允當。被告上訴意旨或否認犯罪，或請求適用刑法第五十九條之規定減輕其刑，或請求從輕量刑，因而指摘原判決此部分為不當，依前所述，均無理由，其上訴應予駁回。又被告所犯如附表編號１號至７號所示之七罪，因合於數罪併罰之規定，爰於審酌被告所犯上開七罪之罪名均屬相同，另所侵害之法益亦均係同一之法益，其犯罪之次數共七次，被害人僅一人，且各次犯罪之時間相近，犯罪期間非長，所定執行刑之刑期應如何始足使被告在監接受教化，並已足為一般人之警惕，而於社會安全之防衛無礙及辯護意旨認所定執行刑之刑期以接近有期徒刑七年六月為適當，顯屬過輕等情之後，定其應執行刑如主文第四項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二百四十一條第二項、第二百二十二條第一項第二款、第五十五條、第四十七條第一項、第五十一條第五款、刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 2 日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法 官 陳珍如
法 官 何秀燕法 官 吳志誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王全龍中 華 民 國 106 年 11 月 2 日參考條文：
中華民國刑法第222條第1項第2款（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：
二、對未滿十四歲之男女犯之者。中華民國刑法第241條第2項（略誘罪）意圖營利，或意圖使被誘人為猥褻之行為或性交，而犯前項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科1 千元以下罰金。
附表：
┌─┬───────────┬───────┬──────────────┐│編│時 間 及 地 點 │犯 罪 事 實│宣 告 刑 ││號│ │ │ │├─┼───────────┼───────┼──────────────┤│１│民國104年3月22日17時許│如事實欄一之㈠│丙○○對未滿十四歲之男子犯強││ │，在高雄市阿蓮區○○國│所載 │制性交罪，累犯，處有期徒刑捌││ │小教室頂樓 │ │年陸月。 │├─┼───────────┼───────┼──────────────┤│２│民國104年3月22日21時許│如事實欄一之㈡│丙○○對未滿十四歲之男子犯強││ │，在屏東市六塊厝火車站│所載 │制性交罪，累犯，處有期徒刑柒││ │月台天橋 │ │年陸月。 │├─┼───────────┼───────┼──────────────┤│３│民國104年3月23日07時許│如事實欄一之㈡│丙○○對未滿十四歲之男子犯強││ │，在屏東縣林邊鄉鎮安火│所載 │制性交罪，累犯，處有期徒刑柒││ │車站 │ │年陸月。 │├─┼───────────┼───────┼──────────────┤│４│民國104年3月23日16時許│如事實欄一之㈡│丙○○對未滿十四歲之男子犯強││ │，在屏東縣恆春鎮鵝鑾鼻│所載 │制性交罪，累犯，處有期徒刑柒││ │沙灘 │ │年陸月。 │├─┼───────────┼───────┼──────────────┤│５│民國104年3月23日22時許│如事實欄一之㈡│丙○○對未滿十四歲之男子犯強││ │，在屏東縣恆春鎮○○國│所載 │制性交罪，累犯，處有期徒刑柒││ │小教室旁中央樓梯間 │ │年陸月。 │├─┼───────────┼───────┼──────────────┤│６│民國104年3月24日05時許│如事實欄一之㈡│丙○○對未滿十四歲之男子犯強││ │，在屏東縣枋山鄉內獅火│所載 │制性交罪，累犯，處有期徒刑柒││ │車站附近草叢 │ │年陸月。 │├─┼───────────┼───────┼──────────────┤│７│民國104年3月24日12時許│如事實欄一之㈡│丙○○對未滿十四歲之男子犯強││ │，在屏東縣枋山鄉枋山火│所載 │制性交罪，累犯，處有期徒刑捌││ │車站旁草叢 │ │年。 │└─┴───────────┴───────┴──────────────┘