臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度侵上訴字第962號上 訴 人即 被 告 0000-000000A 年籍住所均詳卷上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣雲林地方法院106年度侵訴字第10號中華民國106年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署105年度偵字第169號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
0000-000000A緩刑參年，緩刑期間付保護管束。
事 實
一、0000-000000A（下稱甲男）係0000-000000（民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷內真實姓名對照表，下稱甲○）之父，兩人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之直系血親家庭成員關係，甲男明知甲○為未滿14歲之女子，且為因親屬關係而受其監督之直系血親卑親屬，竟基於對未滿14歲之女子為猥褻行為之犯意，於甲○就讀國民小學○年級間（103年9月至104年8月間）之某日下午，利用身為父親之權勢及甲○不舒服在家休息之機會，在渠等位於雲林縣○○鄉之住處（地址詳卷）房間內，於與甲○同躺在床鋪上時，從甲○所穿褲子之褲頭伸手入甲○內褲內，撫摸甲○下體，以此方式對甲○為猥褻行為，甲○發覺後並未以言詞為任何表示，但旋即轉身離開，甲男即停止其行為。
二、案經雲林縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密；行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1項、第2項分別定有明文。是依該規定，本案判決書關於被告及被害人等足資識別被害人身分之資訊，均僅分別記載其代號或代稱（至於事實欄記載被害人甲○之出生年月，係為表明被告犯行時，被害人之年齡係未滿14歲之事實），本案行為地則僅記載簡略地址，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，下述經本院列為本案證據之被告以外之人於審判外之陳述，業據兩造於本案準備程序及審判程序中，陳明均同意作為本案之證據使用，且經本院於審理時提示卷內各該被告以外之人於審判外之陳述內容，讓兩造表示意見，兩造均未於言詞辯論終結前對證據能力部分聲明異議，而本院審酌該等審判外陳述作成時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告為甲○之父親，渠等間具有直系血親關係，而甲○係因親屬關係受被告監督之人且為未滿14歲之女子乙節，有被告及甲○之個人戶籍資料在卷可憑（見原審侵易密卷第23、25頁），堪以認定。
二、被告有於事實一所述之時、地，利用身為甲○父親之權勢及甲○不舒服在家休息之機會，於與甲○同躺在床鋪上時，從甲○所穿褲子之褲頭伸手入甲○內褲內，撫摸甲○下體，以此方式對甲○為猥褻行為，甲○發覺後並未以言詞為任何表示，但旋即轉身離開，被告即停止其行為之事實，於原審及本院坦承不諱（見原審侵訴密卷第90-94頁、本院卷第85頁），核與證人甲○於偵查中及原審證述之情相符（見他卷第2-6頁、原審侵訴密卷第59-89頁），並有兒童少年保護及高風險家庭通報表、甲○就讀國中之輔導紀錄、被告與甲○住處照片（見偵卷證物袋內）、法務部調查局105年10月19日調科參字第00000000000號測謊鑑定書附卷可參（附於原審侵訴密卷）。
三、綜上所述，足證被告自白核與事實相合，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪：
（一）按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言（最高法院63年台上字第2235號判例意旨參照）。次按刑法強制猥褻罪、強制性交罪所稱以「強暴」之方法，係指施用暴力或腕力，以抑壓或排除被害人之抗拒；所稱「違反其意願之方法」，則係指強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，其違反意願之程度，雖不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，但仍須達於妨害被害人之意思自由者，始足當之，至於對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交或猥褻者，則屬同法第228條利用權勢性交或猥褻罪之範圍，如係利用權勢對於未滿14歲之人為之，依吸收理論則應論以同法第227條第1項、第2項之罪（最高法院99年度台上字第2002號判決意旨參照）。又按刑法第224條之罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，為構成要件（同法第224條之1之加重規定，亦同），若僅利用未滿14歲之男女或14歲以上未滿16歲之男女懵懂不解人事，可以聽任擺佈之機會或經其同意予以猥褻，實際上並未實行強暴、脅迫等行為或其他違反其意願之方法為之者，則祇能視被害人之年齡分別成立同法第227條第2項或第4項之罪，尚難論以該罪（最高法院99年度台上字第2490號判決意旨參照）。另依刑法第227條之法條文義觀之，並未明文規定限於「合意為猥褻或性交行為」始有該條之適用，而刑法第221條、第222條、第224條及第224條之1所定「違反意願之方法」，依「方法」之法條文義解釋，應係指「使用達於妨害被害人之意思自由的手段」，是就與未滿14歲或14歲以上未滿16歲之男女為性交或猥褻行為之人，若證據方面無法認定其有以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之方法為之，即未使用達於妨害被害人之意思自由的手段時，基於罪刑法定原則，應適用刑法第227條規定論處。查，被告手摸甲○下體之行為，在客觀上已足以令人產生衝動及興奮而引起性慾，主觀上亦能滿足自己之色慾，確屬猥褻行為無訛，而被告為甲○之父親，其利用身為父親之權勢及甲○不舒服在家休息之機會，對甲○為猥褻行為，甲○因畏於被告之權勢，當庭表示雖知悉女生身體生殖器部位不可隨意讓人撫摸，但面對被告侵犯其身體之行為，未明言表示拒絕及反抗，又甲○發覺被告對其為猥褻行為後，旋即轉身離開，而被告即停止其行為，是證據方面無法認定被告有以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之方法對甲○為猥褻行為。
（二）是核被告所為，係犯刑法第227條第2項對於未滿14歲之女子為猥褻之行為罪。至於刑法第228條第2項對受監督之人利用權勢及機會為猥褻行為罪則經吸收而不另論罪。又被告與甲○間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之直系血親家庭成員關係，而被告對甲○本案所為之猥褻行為，屬家庭暴力防治法第2條第1款所稱之家庭暴力行為，構成該法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，自應依上開刑法罪名論罪科刑。
（三）起訴意旨雖認被告係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第228條第2項之成年人故意對少年犯對受監督、扶助、照護之人利用權勢猥褻罪，惟業經公訴人於原審當庭就被告本案所該當之罪名，更正為刑法第227條第2項對於未滿14歲之女子為猥褻之行為罪（見原審侵訴密卷第32頁），是本院即無庸變更起訴法條，附此敘明。
五、原審以被告罪證明確，依上開法文論罪科刑。並審酌被告身為甲○之父親，本應盡到保護照顧甲○之責，竟為求本身性慾之滿足，利用身為父親之權勢及甲○身體不舒服而在家休息之機會，對甲○為本案猥褻之犯行，其所為將影響甲○之身心健康與人格發展，實屬不該，應予非難，又衡以被告犯後否認犯行，並飾詞辯稱其所為係為檢查甲○是否有與其他男性發生性行為而有處女膜破裂之情形，直至本院審理程序中，經甲○到庭作證後，才坦認犯行，犯後態度難認為佳，惟考量目前接受保護安置之甲○當庭表示願意原諒被告（見原審侵訴密卷第105頁），且提出書面陳述表示：「雖然爸爸有摸過我，可是他有在反省了，我可以原諒他，因為我知道他很愛我跟妹妹，我跟妹妹也很愛他，每一個家庭都有爸爸和媽媽，我的家庭是只有爸爸沒有媽媽，這幾天我都好想他們，法官可以再一次原諒爸爸嗎？拜託，我真的不希望他這一把年紀還要被關，真的被關了我會自責一輩子的，拜託你可以嗎？我真的好想好想爸爸回來我身邊一直陪著我們長大，拜託你可以嗎？不管怎樣我都不想讓爸爸離開，他永遠都是我的爸爸，可以讓爸爸回來我們身邊照顧我們嗎？拜託你」（見原審侵訴密卷第109頁），及衡酌被告教育程度為國中畢業，從事保全之工作，已離婚，目前獨居等一切情狀，量處被告有期徒刑1年。本院經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。
六、駁回上訴之理由：
（一）被告上訴意旨略以：被告已知錯，因被告之房子及車子都是貸款，會被查封，所以請求鈞院給予被告一個機會云云指摘原判決不當。
（二）惟查：量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。查，本件原審依刑法第57條之規定審酌被告之上開一切情狀，而量處被告有期徒刑1年，除未逾越職權外，亦無違反比例原則，及有其他失出或失入之違法或失當之處，難認有何刑度過重情形。是被告上訴指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
七、緩刑之宣告：查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考（見本院卷第29-30頁）。又被告對甲○猥褻之行為，雖屬不該，但非未使用強制方式，且甲○旋即轉身離開，情節尚輕，被告於本院審理時亦表示相當懊悔，且甲○於原審及本院（見原審侵訴密卷第10
5、109頁、本院卷第64頁）均一再表示希望給被告一個機會，及審酌甲○所提之上開書面陳述，亦令人動容。是本院認被告經此偵、審程序及刑之宣告已受相當之教訓，應知戒慎，信無再犯之虞，本院因認被告所受宣告之刑，以暫不執行為適當，併宣告緩刑3年，以符甲○所願，讓被告仍可盡對甲○姐妹扶養之責，及修護父女之情。復依家庭暴力防治法第38條第1項規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以勵自新，並觀後效。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，家庭暴力防治法第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 19 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 蔡川富法 官 吳勇輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳嘉琍中 華 民 國 106 年 12 月 19 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。