臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上易字第172號上 訴 人即 被 告 張慶輝上 訴 人即 被 告 陳淑珍共 同選任辯護人 王英傑律師
林石猛律師何怡蓉律師上列上訴人等因賭博案件，不服臺灣雲林地方法院105年度易字第1030號中華民國106年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署105年度偵字第910號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
壬○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣參仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟零肆拾萬壹仟貳佰捌拾柒元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
丑○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣參仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟零肆拾萬壹仟貳佰捌拾柒元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、壬○○、丑○○為夫妻，其2人與下游小組頭即余鴻淦、張蜜月與丙○○（為夫妻，乙○○又為其下游小組頭）、午○○、庚○○、謝明宏、辰○○、戊○○、郭育甄與黃昱綸（為夫妻）、廖麗雲、丁○○、薛慶宗、洪文忠、卯○○、饒孋貞、侯家棟、張貴森、姚明聰（自廖麗雲至姚明聰，起訴書均漏未記載）及年籍不詳綽號「阿忠」之成年男子等人，共同基於意圖營利，提供賭博場所、聚眾賭博及賭博之犯意聯絡，由壬○○、丑○○自民國100年1月間某日起至105年1月間止（上開下游小組頭之加入時間各如附表一所載），以其雲林縣○○市○○路○巷○○號住處，作為經營「地下六合彩」簽賭之賭博場所，接續提供該場所聚集接受上開下游組頭余鴻淦等人收受不特定賭客簽注後所上傳之簽單，及聚集接受鄧美鳳、子○○○（起訴書均記載為下游組頭）、劉村崎、林柶栓（起訴書均漏未記載）等不特定多數賭客簽注香港六合彩及臺灣今彩539。
二、賭博之方式係由賭客自行簽選號碼，分別以香港六合彩每星期二、四、六（部分開獎日會順延至翌日）及臺灣今彩539每星期一至六所開出之開獎號碼為依據，再以每注新臺幣（下同）100元（實際向下游組頭或賭客收取之金額不一定）之價格，簽賭「二星」（即所簽注者為2個號碼1組）、「三星」（即所簽注者為3個號碼1組）、「四星」（即所簽注者為4個號碼1組），如賭客所簽選之號碼與香港六合彩所開出之得獎號碼相同者，即簽中「二星」、「三星」、「四星」者，可分別獲得彩金5,700元、5萬7000元、75萬元，簽中特別號者可得3,600元；如與臺灣今彩539所開出之得獎號碼相同者，即簽中「二星」、「三星」、「四星」者，可分別獲得彩金5,300元、5萬3000元及80萬元（四星部分），簽中特別號者可得3,700元；如未簽中，則簽注金即賭金均歸壬○○、丑○○所有，壬○○、丑○○再依下游組頭上傳之簽單，朋分部分利潤予下游組頭（午○○分得10萬元，庚○○分得20萬元），以此方式經營香港六合彩，並與不特定之多數賭客對賭。
三、壬○○、丑○○並以不知情之張淑惠（為壬○○之妹）所申辦合作金庫商業銀行斗六分行（下稱合庫斗六分行）0000000000000號帳戶，收受下游組頭或賭客匯入之賭金，計自100年1月間某日至105年1月間，共收取393,134,881元。而壬○○、丑○○從上開收取之賭金中，除發放予上開下游小組頭或賭客之彩金，及發放予下游小組頭或賭客借用之人頭戶之彩金（詳如附表一「彩金金額」欄所載合計為206,535,452元及附表三所載合計為122,496,856元）外，尚有發放予賭客己○○之彩金300萬元。計壬○○、丑○○共同獲取之不法所得，扣除上開發放之彩金及朋分予下游小組頭午○○、庚○○之利潤後為60,802,573元（393,134,881元－206,535,452元－122,496,856元－3,000,000元－300,000元＝60,802,573元）。
四、案經彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面：本件下引卷附之供述證據、非供述證據，被告及其選任辯護人於本院準備程序、審理中，均表示同意有證據能力（本院卷一第144頁、卷三第13、304-307頁、卷四第98-100頁），且本院審酌各該證據作成之情況，並無程序違法或有何意思不自由情形，復經原審及本院於審判期日就上開證據依法進行提示、調查、辯論，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，除辯稱犯罪所得沒那麼多外，其餘迭據被告壬○○、丑○○於原審及本院審判程序中坦承不諱，並有其等於警詢及偵查中之自白筆錄在卷可參，核與證人張淑惠及上開小組頭余鴻淦等人、賭客鄧美鳳等人之警詢、偵訊、本院審理中之證述（詳附表二）及證人巳○○、辛○○於本院之證述（本院卷四第100-109頁）相符，並有證人即上開小組頭及賭客之緩起訴處分書、聲請簡易判決處刑書、刑事簡易判決等在卷可憑（詳附表一「偵審案號卷證出處欄」所載）。而證人張淑惠所申辦合庫斗六分行0000000000000帳號收受下游組頭或賭客匯入之賭金，計自100年1月間某日至105年1月間，共收取393,134,881元，有彰化縣警察局溪湖分局員警依合庫斗六分行函附張淑惠上開帳戶之交易明細資料光碟所製作之交易明細資料表在卷可稽（詳警卷第39-57頁），堪認被告2人之自白核與事實相符。
(二)按為了避免犯罪者保有犯罪所得，以杜絕犯罪誘因，而澈底剝奪犯罪所得，105年7月1日修正施行之刑法第38條之1第1至第4項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定（第1項）、犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得（第2項）、前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第3項）。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及孳息（第4項）。」故對犯罪行為人及非善意第三人取得之犯罪所得，採義務沒收主義，應予沒收。而本院認賭博案中，因賭客簽中，組頭應發放之彩金，其性質並非成本、利潤，該已發放之彩金，應認已非屬於組頭之犯罪所得，自應從收受賭金總額中扣除。準此：㈠被告壬○○、丑○○上開以張淑惠所申辦合庫斗六分行0000
000000000號帳戶，收受下游組頭或賭客匯入之賭金393,134,881元中，發放予上開下游組頭或賭客之彩金，除詳如附表一「彩金金額」欄所載合計為206,535,452元，有同表「偵審案號卷證出處」欄、「匯入彩金之戶名及帳號」欄、「彩金金額明細出處」欄等資料為憑外，尚有發放予賭客己○○之彩金300萬元乙情，業經證人己○○於本院具結證述「伊認識壬○○一段時間，有跟壬○○簽賭，約4、5年前，伊簽中4星300多萬元。適伊前向雲林地方法院投標位於○○鄉○○村○○○段之土地共7筆，以1400多萬元得標，除投標時繳交200多萬元押標金，嗣得標後充為應繳價款外，其餘陸續繳交多筆款項，其中1筆500萬元係伊給壬○○200萬元連同伊簽中之300萬元，就請壬○○開具受款人雲林地方法院面額500萬元之支票，伊拿去法院繳交。該些土地原本係伊的，因伊欠銀行錢，故不能以伊名義投標，乃以伊朋友癸○○名義投標，該些土地登記在癸○○名下後，嗣再過戶登記在伊小舅子林明憲名下。」等情（本院卷三第14-20頁），並經本院向雲林地院調閱該件之執行卷（100年度司執字第3009號債權人京城商業銀行與債務人己○○等間清償債務強制執行事件）核閱屬實，影印相關資料附卷，而該500萬元合庫斗六分行支票，其中300萬元係從張淑惠帳戶轉出，另200萬元則從其他帳戶轉出乙情，有本院公務電話查詢紀錄表在卷可稽（本院卷三第41、77-117、123- 128、133 -136、193-197、203-211頁）；及經雲林縣斗六地政事務所函覆本院該7筆土地過戶情形及現所有權人為林明憲等情（本院卷三第137-141頁）。足見證人己○○上開證述屬實，故尚無證據可證係被告壬○○以他人名義投資該等不動產（即投標法拍地），證人己○○自非惡意第三人取得被告壬○○之犯罪所得。
㈡被告壬○○、丑○○與上開下游組頭共同經營賭博，需依下
游組頭上傳之簽單，朋分部分利潤予該下游組頭，該部分利潤既經分交下游組頭，即非被告壬○○、丑○○實際所得，自不得諭知沒收。而參照上開共同正犯中，庚○○於偵查中自承經營本案賭博之不法所得為20萬元，此有臺灣雲林地方法院檢察署檢察官105年度偵字第4581號聲請簡易判決處刑書在卷可稽，午○○自承經營本案賭博之不法所得為10萬元，此有原審法院105年度六簡字第267號簡易判決在卷可稽，其餘下游組頭則尚無證據證明有分得利潤。
㈢綜上，計被告壬○○、丑○○共同獲取之不法所得，扣除上
開發放之彩金及朋分予下游小組頭午○○、庚○○之利潤合計30萬元後，為183,299,429元（393,134,881元－206,535,452元－3,000,000元－300,000元＝183,299,429元）。
(三)本院詳閱上開警卷所附證人張淑惠所申辦合庫斗六分行0000000000000 號帳戶之交易明細資料表結果，發現甚多筆以轉帳支出方式匯出金額大小不一款項至他人帳戶，惟備註欄並未記載戶名或帳號（即空白），經函查結果，合庫斗六分行已檢送該些轉帳支出資料光碟乙份過院，並經本院讀取列印附卷（本院卷一第185-224 、253-255 、257-269 頁），合先敘明。而辯護人於106 年8 月15日具狀除陳稱：轉入戶名「賢山企業有限公司」6 筆，係被告壬○○代其大哥繳納之房租；轉入戶名「水清丰華管理委員會」4 筆，係被告壬○○代其兒子繳納之房租；轉入戶名「臺北比佛利夏威夷社區公寓大廈管理委員會」2 筆，係被告壬○○繳納名下房屋之管理費；轉入戶名顯示為「結購外幣」、「國泰世華商業銀行受託信託財產專戶」2 筆，係被告壬○○於銀行投資之定期定額扣款；轉入戶名顯示為「繳地方稅」、「繳稅」、「繳遠東銀行信用卡費」、「繳健保費」9 筆，上開23筆均與本案涉犯賭博罪無關等情外，另辯稱：關於將彩金匯入戶名「育品生物科技股份有限公司」計4 筆，匯入戶名「正祥國際有限公司」、「禾詳建設有限公司」、「全能工程行」、「中部汽車股份有限公司」合計7 筆，均係被告壬○○配合簽中賭客之要求，將簽中之彩金匯至賭客指定之上開戶名之帳戶中云云（本院卷一第351-353 頁）。惟查，自然人之帳戶與法人之帳戶，其內之存款，所有權不同，欲領出使用之程序亦繁簡不同，是辯護人上開主張之帳戶，姑不論是負責人為賭客，其事後欲領用恐生侵占糾紛外，遑論是公司員工為賭客之情形，其事後欲領用該筆彩金顯有困難，可想而知。另觀之該戶名「育品生物科技股份有限公司」者，其4 筆匯入情形如下：100.05.31 、101.09.03 、102.02.26 均匯入100 萬零10元，104.10.19 匯入240 萬元。質之被告壬○○於本院辯稱：該戶名之賭客為寅○○，她簽賭很多次，累計金額有超過100 萬元，才匯入育品公司，零頭不匯，零頭暫存我這裡，104 年那次是他簽中金額較多，我簿子裡面剩下那麼多的錢，我就先將240 萬元匯給他，不夠的我後來沒有還她云云（本院卷三第308 頁），其辯詞之真實性令人起疑，其似有定額投資「育品生物科技股份有限公司」之嫌。另觀之匯入「禾詳建設有限公司」、「中部汽車股份有限公司」之金額各為75萬元及90萬元，依吾人之生活經驗判斷應係購屋款（定金）及購車款，且從前開其自承有作金融商品之投資，及於本院行準備程序時供承有投資不動產（本院卷一第147 頁）等情觀之，堪認從系爭張淑惠合庫斗六分行帳戶，匯入戶名「育品生物科技股份有限公司」計4 筆，匯入戶名「正祥國際有限公司」、「禾詳建設有限公司」、「全能工程行」、「中部汽車股份有限公司」合計7 筆之款項，不排除均係被告壬○○之投資款或其他應給付價款或償還債務之私用款，較合常理，是辯護人前開辯詞，尚不足採。是辯護人雖具狀陳報寅○○在美國紐約之住址（本院卷四第65頁），並請求本院傳喚，本院認核無必要，併此敘明。
(四)辯護人另具狀陳稱：據被告壬○○供陳，自卷附張淑惠帳戶提領或匯出之款項，除少部分經壬○○於106年8月15日陳述意見狀所自承之23筆匯出交易係因其他用途而轉出，與本件涉犯賭博罪無關外，其餘提領或匯出之款項，則均係償付簽中賭客之中獎彩金，是懇請鈞院傳喚卷二第195-198頁所列之其餘個別帳戶證人（編號16、25、26、28、…38姚宜君、……63洪雅茹、……），惟為節省司法資源，法院得依刑法第38條之2第1項規定，因認定顯有困難時，以「被告所稱獲利方式」估算認定其犯罪所得，而被告壬○○於鈞院107年1月30日審理時，自承獲利約250萬元，倘加計抽佣獲利40萬元，則本案全部犯罪利得近300萬元云云（本院卷四第31-41、57-63、191-207、213-216頁）。經查：
㈠本院卷二第196頁編號43即被告丑○○，其在上開張淑惠帳
戶資金進出情形（本院卷二第171頁），於本院審理時供稱：「0000000000000合作金庫商業銀行斗六分行帳戶，是我的。（從系爭張淑惠戶頭有轉帳九筆大小金額不一的款項到你上開帳戶，其中49萬、48萬、80萬、90萬，分別有以ＥＤ
Ｉ、轉帳支出方式為之，請說明原由。）【49萬是家中有急用】，才由張淑惠戶頭匯給我的。48萬我不記得了。80萬、90萬是壬○○賭輸錢，叫我去向他人調錢，別人在催討了，所以才從張淑惠的戶頭匯款80、90萬元到我戶頭。」等語（本院卷一第345-346頁）。另本院卷二第197頁編號57即被告壬○○，其在上開張淑惠帳戶資金進出情形（本院卷二第188頁），於本院審理時供稱：「0000000000000」，是我在華南銀行斗六分行的戶頭。「008」是華南銀行的代號，「台灣土地銀行」應該是記載錯誤。（從系爭張淑惠的戶頭，有轉帳六次金額不一的款項到你上開帳戶，請說明原由。）從張淑惠的帳戶，以ＥＤＩ的方式轉帳到我帳戶後，我從我的戶頭提出給付給賭客中獎的彩金，我給付給賭客都是以現金的。」等語（本院卷一第346頁），惟被告2人上開所稱用以支付賭客之彩金部分，僅係空言，並未舉證以實其說。況若真有以現金支付簽中賭客之彩金之需求，何不直接從系爭張淑惠之帳戶提領，反而須先匯至被告2人之帳戶後再提領？顯不合常理，故堪認上開款項均供為被告2人之私用。
㈡辯護人請求傳喚之證人姚宜君、洪雅茹部分，業經本院向台
灣雲林地方法院檢察署函調被告姚明聰106年度偵字第1190號卷，並影印重要卷證部分附卷（本院卷三第459、461頁、卷四第7-25頁），並於審理時提示調查（本院卷四第155-157頁），得悉姚明聰有使用其女兒姚宜君、媳婦洪雅茹金融帳戶供被告壬○○匯入彩金之用，故本院已將該彩金金額從被告2人之犯罪所得中扣除（詳附表一編號20）。
㈢按刑事訴訟法第163條之1第1項第1、2款規定：當事人、代
理人、辯護人或輔佐人聲請調查證據，應以書狀分別具體記載下列事項：⑴聲請調查之證據及其與待證事實之關係。⑵聲請傳喚之證人之姓名、性別、住居所及預期詰問所需之時間。經查，辯護人上開所具之辯護要旨暨調查證據聲請狀，並未依上開法定方式記載，本院自無從辦理。況刑事訴訟法第181條規定：證人恐因陳述致自己或與其有前條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。是縱將未被檢警偵辦之可疑小組頭或賭客或彼等之人頭戶以「證人」身分傳喚到院，若彼等證人行使上開拒絕證言權，恐亦無法如願獲得相關資料，殆可想見（若法院未告知彼等該條規定之證人拒絕證言權，即無從構成偽證罪，故法院勢必要告知）。
㈣本院依卷附偵審書類，列出【已判決確定或緩起訴確定】之
被告之下游組頭或賭客之姓名，另將警卷所附證人張淑惠所申辦合庫斗六分行0000000000000 號帳戶之交易明細資料表中，被告匯入上開下游組頭或賭客之金融帳戶之彩金金額，依人別整理裝訂成本院卷二1 冊，再將全部資料製作成附表一，可謂已盡調查證據之能事。另統計：上開所述匯入被告丑○○帳戶之金額共2,671,550 元，匯入被告壬○○帳戶之金額共5,400,090 元，上開被告自承為供己私用之23筆款項共1,789,773 元，戶名「正祥國際有限公司」、「禾詳建設有限公司」、「全能工程行」、「中部汽車股份有限公司」合計7 筆共1,711,460 元，戶名「育品生物科技股份有限公司」計4 筆共340 萬元，則僅匯入被告2 人帳戶之金額即達
8 百餘萬元之鉅，若僅計算該23筆及7 筆之金額，亦達3,501,233 元，均超出辯護人所謂被告壬○○自承獲利約
250 萬元云云，是所謂被告壬○○自承獲利約250 萬元一節，顯係不實，自不可採，況被告2 人經營本案之賭博長達5年之久，若非獲利頗豐，勢必早早收攤，依常理常情判斷，
5 年期間絕非僅有獲利約250 萬元耳，則本院若依辯護人之請求，以「被告所稱獲利方式」估算認定其犯罪所得，顯然不妥。故本案並無所謂「犯罪所得之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之」之問題，併此敘明。
㈤基上理由，本院雖未傳訊已判決確定或緩起訴確定之被告之
下游組頭或賭客（如附表一所載）以外之人，惟檢察官迄未將彼等列為下游組頭或賭客偵辦，則基於合理懷疑，本院認附表三所列之帳戶，推斷應係【下游組頭或賭客之人頭戶】，故系爭張淑惠之帳戶匯至該些人頭戶之款項，合計為122,496,856元應予扣除，不包括在被告2人之犯罪所得中。而認定附表三所列係下游組頭或賭客之人頭戶之理由：除編號32外，其餘均是僅匯入彩金，從未匯出賭金。且匯入彩金之筆數有多達數十筆者，從前開已調查之卷證資料之特性判斷，其具人頭戶之色彩濃厚。至於辯護人具狀請求再傳喚附表三以外之人之部分，觀之由系爭張淑惠之帳戶匯入該些之人之筆數僅1至3筆，本院認在長達5年之久之期間，若認係被告2人與親朋好友間之正常金錢往來之舉，或與商家之金錢給付之關係，亦不違常情，況迄無確切證據足認係賭中之彩金，故不從被告2人之犯罪所得中扣除。綜上，則從前開(二)之㈢所述之金額183,299,429元，再扣除122,496,856元，餘額60,802,573元乃為被告2人之實際犯罪所得。
(五)被告丑○○於本案之本院行準備程序中已供承：伊沒有在私人或公家機關上班，伊夫妻2人在菜市場租店面賣服飾，一整天都在菜市場，賣服飾所得供小孩教育費及日常生活費，此部分伊參與比較多，壬○○其餘生意部分，伊都未參與等情，核與被告壬○○所供：我們夫妻二人本來從事成衣業，有在市場開店賣服飾，店面是承租的。另外投資不動產等情相符（本院卷一第147頁）。惟本案共同圖利聚眾賭博犯行，迭據被告壬○○、丑○○於原審及本院審判程序中坦承不諱，有如前述，而從上開(四)㈠所述可知，從系爭張淑惠合庫斗六分行戶頭至少匯入49萬元至被告丑○○合庫斗六分行帳戶裡再提領供家中私用，【足見被告丑○○對系爭張淑惠帳戶內之款項，並非完全無使用權】。另從本院106年度抗字第62號裁定附表二扣押之不動產中編號9、16、17、18之取得期間101年、103年觀之，均係在本案犯行期間（100年1月至105年1月）內，則是否係以本案犯罪所得所購？不無疑義。然應非以被告丑○○自己勞力或投資所得所購，應係以被告壬○○之資力所購（無論係投資不動產所得或經營聚眾賭博所得），較合常情，至為灼然。則被告2人屬於典型之「同財共居」之夫妻，犯罪所得入帳初始即係共同持有，殆無疑義，此與毒販之共犯間，除同居之男女外，無何親密之關係者，犯罪所得可區分且應區分者，自不可相提並論。
(六)本件事證明確，被告壬○○、丑○○上開犯行堪予認定，應依法論罪科刑。辯護人具狀主張尚有證人待傳喚，請求再開辯論云云，本院認事證已明，核無必要，應予駁回，併此敘明。
三、論罪科刑：㈠按私人住家原非公眾得出入之場所，惟長期供作賭博場所，
聚集不特定之人賭博財物，已失純住宅之性質，與公眾得出入之場所無異，應成立刑法第266 條第1 項前段之賭博罪。
次按刑法第268 條規定之「供給賭博場所」，係指提供特定處所供人從事賭博行為而言，只要有一定之場所供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之，電話、傳真、網路均可為傳達賭博之訊息，例如意圖營利而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式不同，並不影響其犯罪行為之認定（最高法院93年度台非字第214 號、94年度台非字第108 號、第265 號判決意旨參照），查被告2 人以上開住處充作賭博簽注站，以親自到場或以電話、傳真等下注方式聚集不特定賭客簽注號碼以賭博財物，則該處所之性質已屬「公眾得出入之場所」無訛；又同條所稱之「聚眾賭博」，乃指招集不特定之多數人共同賭博之意，且該參與賭博之不特定多數人，毋須現實上同時聚集於一處從事賭博之行為為必要，只須其性質係集合多數人而為賭博，而主事者之目的既在聚眾賭博以營利，即成立本罪，例如職棒簽賭、六合彩組頭以電話、傳真之方式供人簽賭之行為，亦屬之。核被告2人所為，均係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪、第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告壬○○與丑○○及下游組頭余鴻淦、張蜜月與丙○○、午○○、庚○○、謝明宏、辰○○、戊○○、郭育甄與黃昱綸、廖麗雲、丁○○、薛慶宗、洪文忠、卯○○、饒孋貞、侯家棟、張貴森、姚明聰及年籍不詳綽號「阿忠」之成年男子間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔（上開下游小組頭之加入時間各如附表一所載），應依同法第28條，論為共同正犯。
上開自廖麗雲至姚明聰部分共9人，雖起訴書均漏未記載，惟不影響被告之罪數，本院仍得併予審理。
㈡被告2人利用香港六合彩及臺灣今彩539之開獎號碼，聚集不
特定之人簽賭下注，以簽中與否論輸贏，藉此牟利，其犯罪形態本質上即具有反覆、延續之特質，被告2人自100年1月間至105年1月間止，提供上開公眾得出入之場所，聚集不特定賭客，與之賭博財物之犯行，顯均各係基於同一犯意，對同一社會法益侵害之數舉動接續施行，均應依接續犯論以一罪。
㈢被告2人所犯上開3罪間，係以一行為而觸犯3罪名，為想像
競合犯，應依刑法第55條之規定從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
四、原判決撤銷改判之理由：原判決以被告2人共同犯圖利聚眾賭博罪，事證明確，因而均予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告2人之犯罪所得共60,802,573元，原審認係392,834,881元，尚有未洽。㈡被告2人之犯罪總所得，應共同沒收（詳後述），原審認應連帶沒收，亦有未洽。㈢薛慶宗、洪文忠、卯○○、饒孋貞、侯家棟、張貴森、姚明聰等人為被告2人之小組頭，原審漏未論及；廖麗雲亦為小組頭，原審誤為賭客，此部分之事實認定，均非詳確。被告2人上訴主張原審認定彼等犯罪所得之金額係以收受之賭金為據，未斟酌對賭之特徵為射倖性，非穩贏不輸，而與事實不合；諭知對被告丑○○連帶追徵犯罪所得部分，未以各別實際所得為限，有適用法則不當之違誤；以香港六合彩每周開獎3次、台灣金彩539每周開獎6次，則5年期間，每期之賭金平均恐低於50萬元，焉能謂規模龐大；被告壬○○居於本件犯罪之支配者地位，原判決未斟酌共犯之主從關係並非一致，竟對被告丑○○科處相同之刑度及易刑之折算標準，在量刑之裁量權之行使，是否合於罪刑相當原則及比例原則？云云，固部分有理由，部分無理由，惟原判決既尚有上開㈢所述違誤之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告壬○○迭於偵審坦承犯行，被告丑○○一度於偵查中否認犯行，但於原審供稱瞭解共同正犯行為分擔之法律上評價後，亦迭於原審及本院坦承犯行，態度良好。被告壬○○、丑○○經營本案六合彩等賭博，【時間長達5年】，其中賭客不乏自行下注者，亦有需分層由上述之下游組頭轉傳簽注單者，又被告2人用以收受賭客及下游組頭簽注金之帳戶內，5年內匯入帳款總數高達3億9千餘萬元，縱扣除已發放之簽中彩金及朋分部分利潤予某下游組頭，【彼等之犯罪所得仍達6千餘萬元之鉅】，金額可謂不少；且小組頭多達18人，小組頭及賭客【遍布全省多地】，整體觀之可見【規模龐大】，非一般業餘賭博可以比擬，對社會風氣影響所生負面影響不淺。末考量被告壬○○於原審自承經營賭博之動機係為打平兒子投資失利之負債，其與被告丑○○曾從事汽車買賣、土地仲介、服飾店經營等生意，育有2名成年子女，被告壬○○高中肄業，被告丑○○國中畢業，智識程度一般，社會經歷豐富，經濟條件甚佳，而被告2人於原審透過辯護人表示願接受有期徒刑6月，並就被告壬○○部分願受如易科罰金以3,000元折算1日之刑罰，檢察官則未具體求刑，被告丑○○前有犯賭博案件經判處有期徒刑7月並緩刑之犯罪紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽等一切情狀，並參照本案下游組頭張蜜月、丙○○業經原審法院另案各判處有期徒刑6月，如易科罰金以3,000元折算1日（原審法院虎尾簡易庭105年度虎簡字第26號），而被告2人既為同財共居之夫妻，且共同經營本案賭博事業，已如前述，犯罪情節自難強分軒輊，況原審已從寬量刑，雖本院認定被告2人之犯罪所得較原審認定者為少，但總數仍鉅，故仍維持原審之刑度，而分別量處如主文第2、3項所示之刑，並分別諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收部分：㈠按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。被告
行為後，刑法關於沒收部分業於104年12月17日修正，自105年7月1日施行，就沒收部分，自應適用修正後之規定，先予敘明。按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項規定甚明。另參酌本條立法理由略謂：於所得範圍之計算上，採取總額說，不問成本、利潤，均應沒收。惟本院認賭博案中，因賭客簽中，組頭應發放之彩金，其性質並非成本、利潤，該已發放之彩金，應認已非屬於組頭之犯罪所得，自應從收受賭金總額中扣除。
㈡有關共同正犯之犯罪所得，應如何沒收或追徵，最高法院業
於民國104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議，決議不再援用、參考先前採取共犯連帶說之判例、決議，改採沒收或追徵應就各人所分得者為限之見解。又所謂各人所分得，指各人對犯罪所得有事實上之處分權限，法院應視具體個案之實際情形而為認定。倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至【共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責】（參照最高法院105年度台上字第3282號判決意旨）。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（參照最高法院104年度台上字第3937號判決意旨）。查：⑴被告丑○○對系爭張淑惠帳戶內之款項，並非完全無使用權，已如前述。⑵被告壬○○及丑○○雖於原審均辯稱：若有賭贏抽佣，都由被告壬○○享有，被告丑○○並未分得分毫云云（原審卷第95、96頁），然考量被告壬○○與丑○○為同財共居之夫妻關係，又下游小組頭及賭客午○○、子○○○等人亦有指稱轉傳簽注時係與丑○○聯絡（偵卷第51頁、173頁背面），且被告丑○○自承負責記帳等情，可見被告丑○○參與內容包括對外聯繫與對內管理收支，本院綜合卷證資料，【足認被告2人係共同經營賭博事業，對於上開犯罪所得入帳初始即係共同持有，自應共同沒收】，至為灼然。辯護人辯稱被告丑○○之犯罪所得部分應算出各別實際所得，俾為沒收之依據，以符最高法院前開「改採共同正犯之犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為限」之見解云云，尚有誤會。
㈢被告2人共同經營本件賭博事業，渠二人又係夫妻關係，按
諸常理，渠等就本件犯罪所得應均有事實上處分權（即享有共同處分權限），且如上所述，渠等就本件犯罪所得確實均有事實上處分權，然卷內並無證據證明被告2人分受之數額，是基於夫妻同財共居應負共同沒收之責之原則，自應認渠等朋分犯罪所得數額為各2分之1。而本案被告2人之犯罪總所得為60,802,573元，已如前述，則自應於被告2人各犯之罪刑項下，分別諭知沒收未扣案之犯罪所得30,401,287元，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第2條第2項、第266條第1項前段、第268條、第28條、第55條、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 13 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳連發法 官 侯廷昌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃雅雲中 華 民 國 107 年 3 月 13 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。