臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上易字第244號上 訴 人即 被 告 姜念平選任辯護人 邱銘峯律師（扶助律師）上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院105 年度易字第
940 號中華民國106 年3 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105 年度偵字第4481號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、甲○○前因強盜案件，經臺灣臺南地方法院以91年度訴字第
842 號判決，判處有期徒刑7 年6 月確定；又因詐欺案件，經臺灣臺南地方法院以92年度簡字第20號判決，判處有期徒刑6 月確定，上開案件嗣經減刑及定應執行刑為有期徒刑 7年8 月，於民國101 年11月22日假釋出監付保護管束，於10
3 年6 月12日保護管束期滿，未執行之刑，以已執行完畢論。詎猶不思悛悔，利用擔任臺南市政府約聘之登革熱防治噴藥人員之機會，於104 年12月11日上午8 時30分許，騎乘向不知情之「永業租賃行」負責人陳冠傑承租之車牌號碼000-
000 號普通重型機車，與同為臺南市政府約聘登革熱防治噴藥人員之馮治華，前往乙○○位於臺南市○區○○街○○號住處，欲執行噴藥工作，竟於乙○○帶同馮治華前往樓上巡視環境時，基於意圖為自己不法所有之犯意，趁乙○○不在場之機會，擅自將乙○○住處後門之門鎖打開，而於執行噴藥工作結束後，先於同日上午9 時許，騎乘上開機車與馮治華返回臺南市政府衛生局繳交噴藥槍具，再於同日上午9 時30分許，騎乘上開機車前往臺南市○○區○○路0 段00號第一商業銀行竹溪分行辦理存款事宜。嗣於同日上午10時許，騎乘上開機車返回乙○○上揭住處後方防火巷，並開啟後門無故侵入其內，竊取乙○○置於1 樓客廳之玉蟾蜍1 個、龍飾品1 個、彌勒佛1 個、打火機1 對、洋酒及紀念酒共5 瓶、提袋2 個，與2 樓房間內之洋酒及紀念酒共2 瓶、金鍊子 1條、人民幣2000餘元等物，得手後據為己有，將上開物品放置在機車腳踏板上載運離去。嗣經乙○○於同日中午1 時15分許，返家發覺遭竊，而報警處理，經警調閱現場附近巷口監視錄影畫面，發現上開車牌號碼000-000 號普通重型機車騎士涉有重嫌，再經查詢機車車籍資料後，得知實際使用人為甲○○，且經馮治華指認現場監視錄影畫面中騎乘上開機車返回案發現場之男子確為甲○○，因而循線查獲。
二、案經臺南市政府警察局第一分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。
惟同法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第
159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨參照）。本案檢察官及被告甲○○及其辯護人於本院準備程序期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力不爭執，同意列入本案證據（見本院卷第65、66頁之準備程序筆錄）；於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，且未就供述證據部分主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形（見本院卷第98至111 頁之審判筆錄），茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸上揭規定與說明，自具有證據能力。
二、至非供述證據（卷內之文書、物證）部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前亦未表示異議，本院審酌上揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，均具證據能力。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院準備程序中及審理時均坦白承認（見本院卷第63頁之準備程序筆錄、第108 頁之審判筆錄），並有下列事證足資佐證：
㈠被告為臺南市政府約聘之登革熱防治噴藥人員，於104 年12
月11日上午8 時30分許，與同為臺南市政府約聘登革熱防治噴藥人員之馮治華，前往被害人乙○○位於臺南市○區○○街○○號住處執行噴藥工作。噴藥工作結束後，於同日上午 9時許，與馮治華返回臺南市政府衛生局繳交噴藥槍具，再於同日上午9 時30分許，前往臺南市○○區○○路0 段00號第一商業銀行竹溪分行辦理存款事宜，均騎乘向「永業租賃行」負責人陳冠傑承租之車牌號碼000-000 號普通重型機車；後於同日10時39分許（按應加計延遲約13分，為10時52分許，詳後述），與住處大樓管理員汪仁貴搭乘電梯上樓。又被害人於同日13時15分許返家，發覺置於1 樓客廳之玉蟾蜍 1個、龍飾品1 個、彌勒佛1 個、打火機1 對、洋酒及紀念酒共5 瓶、提袋2 個與2 樓房間內之洋酒及紀念酒共2 瓶、金鍊子1 條、人民幣2000餘元等物遭竊，且1 樓廚房後門未遭破壞、已被打開，而報警處理等情，有被害人乙○○於警詢之指述、偵訊中之證述（警卷第1 至5 頁，偵卷第27至29頁）、馮治華於警詢之陳述、偵訊之證述（警卷第8 至11、14至15頁，偵卷第27至29頁）、陳冠傑於警詢之陳述（警卷第
6 至7 頁）、第一商業銀行竹溪分行監視器錄影畫面翻拍照片8 張（警卷第58至61頁）、汪仁貴於原審審理時之證述（原審卷第45至47頁），及被告提出之證明照片1 張（警卷第57頁）、車輛租賃契約、車牌號碼000-000 號普通重型機車行照影本各1 紙（警卷第55至56頁）、失竊現場照片8 張、失竊前之現場照片2 張（警卷第68至71頁、偵卷第30頁）在卷可稽，復為被告所不爭執，應可認定。
㈡觀諸案發現場附近監視錄影畫面翻拍照片39張（警卷第31至
50頁）、偵辦被告涉嫌竊盜案現場及監視器相關位置圖1 紙（偵卷第41頁）、原審勘驗筆錄（詳如附錄）所示，下列事實自屬信而有徵：
⒈被害人位於臺南市○區○○街○○號住處附近，即臺南市○區
○○路與生產路路口監視錄影畫面、翻拍照片及原審勘驗筆錄顯示，於104 年12月11日上午9 時58分許，係被告穿著深紫色格子連帽（帽子內裡則為藍色）羽絨外套，騎乘車牌號碼000- 000號紅白相間之普通重型機車，沿臺南市○區○○路由北往南方向行駛，並左轉進崇德27街巷弄。
⒉被害人住處附近之臺南市○區○○街與長東街路口監視錄影
畫面（本監視器快3 分鐘〈警員105 年3 月23日職務報告 1紙及比對照片6 張，偵卷第15至18頁可資為證〉，以下同 ）、翻拍照片及原審勘驗筆錄顯示，於104 年12月11日10時 5分55秒，有名男子身著深紫色格子連帽（帽子內裡則為藍色）羽絨外套，騎乘紅白相間之重型機車沿崇德27街右轉進入長東街後，騎至左方電線杆旁之巷口停留1 至2 秒，10時 6分4 秒從該巷口迴轉，並跨越雙黃線至畫面右方之對面後騎車離去，於10時6 分36秒，該男子騎乘機車出現，跨越雙黃線後將機車停放於畫面右方之路旁，10時6 分44秒至7 分 3秒，坐於機車上觀望附近，之後起身離開機車，往後走一小段路後，再於10時7 分31秒，步行穿越馬路雙黃線後，走至電線杆旁，於10時8 分27秒，進入被害人住處後門防火巷，嗣於10時25分22秒，步行走出防火巷至機車停車處，騎乘機車迴轉跨越馬路雙黃線，停於畫面左方電線杆旁路口後，起身離開機車，站於路旁觀望，於10時27分15秒走進巷子內，於10時27分28秒走出巷口後，在機車旁停留幾秒後，騎機車沿長東街由南往北方向離去。由10時25分50秒時，該男子騎乘機車迴轉側面特寫，可看出騎乘機車之人為身著深紫色格子連帽（帽子內裡則為藍色）羽絨外套之男子，機車為紅白色相間，車牌號碼前兩碼為6 、7 ，第4 、5 碼為P 、E ，腳踏板上有放置1 只背包等情。
⒊被害人住處附近之臺南市○區○○路與崇善八街口監視錄影
畫面、翻拍照片顯示，於104 年12月11日10時26分許，騎乘上開機車途經崇善路與崇善八街路口時，該男子外套已反穿，顯現為藍色（帽子內裡處則為深紫色格子），且騎乘之上開機車腳踏板右側尚有一袋紅色物品等情。
⒋由上開時間先後順序、騎車之人穿著與所騎乘之機車特徵觀
之，於104 年12月11日10時5 分55秒（應為10時2 分55秒 ）、10時25分50秒（應為10時22分50秒）所拍攝到，身著深紫色格子連帽（帽子內裡則為藍色）羽絨外套，騎乘紅白相間之重型機車之人、車牌號碼可見前兩碼為6 、7 ，第4 、 5碼為P 、E ，與同日9 時58分許所拍攝到之身穿著相同羽絨外套之男子，騎乘車牌號碼000-000 號紅白相間之普通重型機車，沿臺南市○區○○路由北往南方向行駛，並左轉進崇德27街巷弄，時間、地點密接，且騎士穿著之衣物、騎乘之機車完全相同，應為同一人無疑。而被告坦承案發當日均是騎乘車牌號碼000-000 號機車往返各處，並無將機車出借他人，又同日9 時58分許，身著深紫色格子連帽（帽子內裡則為藍色）羽絨外套，騎乘車牌號碼000-000 號紅白相間之機車為其本人等語（原審卷第30頁反面），是被害人住處附近之臺南市○區○○街與長東街路口監視錄影畫面及原審勘驗筆錄顯示，於104 年12月11日10時5 分55秒至10時27分28秒（應為10時2 分55秒至10時24分28秒），身著深紫色格子連帽（帽子內裡則為藍色）羽絨外套，騎乘紅白相間機車，在該地點停留、觀望，並有進入被害人住處後門防火巷內之人，應係被告無誤。嗣後該騎乘車牌號碼000-000 號紅白相間機車之男子於10時26分許，行經臺南市○區○○路與崇善八街路口時，連帽羽絨外套已反穿顯現為藍色（帽子內裡則為深紫色格子），惟與案發當日上午9 時30時分許，被告於第一商業銀行竹溪分行辦理存款事宜，及返家後搭乘電梯時所穿著之藍色羽絨外套（帽子內裡則為深紫色格子），並無二致，此有第一商業銀行竹溪分行監視器錄影畫面翻拍照片 8張（警卷第58至61頁）、被告提出之證明照片1 張（警卷第
57 頁 ）在卷可參，並經證人馮治華於警詢時指述是被告平日穿著之外套等情（警卷第11頁），應認為該名男子確係被告無訛。
⒌其次，被告於行動之前，有在被害人住處後門防火巷附近停
留、觀望等舉動，顯在進行勘查，以順利行竊、避免他人察覺。又被告於同日上午10時25分50秒（應為上午10時22分50秒），騎乘機車迴轉側面特寫，可看出機車腳踏板上有放置
1 只背包，但其迴轉之後將機車停於畫面左方電線杆旁路口後起身離開機車，於上午10時27分15秒至28秒（按應為上午
10 時24 分15秒至28秒）走進、走出巷口後，騎乘機車離開案發地點，於上午10時26分許，途經臺南市○區○○路與崇善八街路口時，所拍攝被告騎乘機車之腳踏板右側，尚可見有一袋不名紅色物品，應係所竊得之物品無疑，故可認定被告步入被害人住處後門防火巷內，有進入被害人住處內行竊得逞之事實。
㈢又證人馮治華於偵查中具結證稱：於被害人上開住處執行登
革熱防治噴藥工作，開始噴藥前，伊與被害人有至樓上巡視環境，僅留被告1 人在1 樓等語（偵卷第28頁）。核與被告於原審審理時供稱：噴藥之前會先巡視環境，當天是馮治華與被害人上樓巡視，其2 人巡視完之後，才由伊上到4 樓由樓上往樓下噴藥等語（原審卷第50頁）相合。足見被告確實可利用被害人與馮治華不在場1 樓之獨處機會，擅自先將馮治華住處後門門鎖打開。且證人馮治華於偵查中具結陳稱：被害人有詢問後門是否要打開，伊回答「不用」，因為巡視時發現該處不用噴藥；噴藥時因無法太靠近，所以沒有注意後門有無打開之情形等語（偵卷第28頁）。與被害人偵訊時之證述相同（偵卷第27頁反面），因此被害人未能及時注意廚房後門有遭開啟之狀況，並無悖於常情，故被告即利用此方式，得在不破壞門鎖之情形下，侵入被害人住處內行竊。㈣另觀之原審卷第33頁所附之GOOGLE地圖，被告於案發當日上
午9 時30分許，騎車前往第一商業銀行竹溪分行辦理存款事宜，該銀行位於臺南市○○區○○路0 段00號，而被告住處在臺南市○區○○路0 段000 巷00號0 樓之0 ，係位於上開銀行之北方，若被告確實是直接返家，實無於同日上午10時許，出現在該銀行以南之臺南市○區○○街○○號被害人住處附近，即臺南市○區○○路與生產路路口、德東街與長東街路口之可能。另證人即被告住處管理員汪仁貴於原審審理時具結證述：記得案發當天是在上午10點30分左右，剛好巡邏完了，從地下室坐電梯上來碰到被告，被告與伊一起坐電梯上來，就是所提示警卷第57頁的照片，伊在該處工作5 年多，經常有人調閱監視器，監視器上面的時間和正確的時間都有差，有1 台差幾分鐘，其他差10到15分鐘左右，伊僅是負責管理室的業務，沒有調整過監視器時間，當天大概早上 6點左右有碰到被告，跟被告說有掛號，再過來就是上午10點多一起坐電梯，被告之後隔了一陣子才到櫃檯領包裹等語（原審卷第45至47頁）。證人汪仁貴僅證稱與被告一起搭電梯上樓，是可確認被告於該電梯內監視器顯示10時39分時，即返家，且與管理員汪仁貴一同搭電梯上樓。又被告住處大樓電梯監視器因長期未經調整而有延誤約12、13分鐘之情事，亦有警方查證照片1 張（警卷第64頁）、105 年3 月21日職務報告及比對照片1 張（偵卷第19 至20 頁）在卷可憑，再參以證人汪仁貴上開所述，長年有人調閱監視器時均發現有時間差，且管理員並未加以調整等節，可知該監視器時間並無經過調整，則被告返回住處大樓搭乘電梯之時間，顯然非監視器所顯示之上午10時39分，正確時間應已超過上午10時50分甚明。再參以上開GOOGLE地圖，由被害人住處返回被告住處車程約20分鐘，是與被告約於上午10時24分許行竊完成後回到住處之時間，並無矛盾之處，則被告在案發前後是否有在他處從事其他活動，均無法抹滅被告確有於上述現場監視錄影畫面所示時間至被害人住處行竊之事實。
㈤綜上所述，足認被告上開於本院之任意性自白，確與事實相
符，應可採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第321 條第1 項第1 款之侵入住宅竊盜罪。
㈡被告前因強盜案件，經臺灣臺南地方法院以91年度訴字第84
2 號判決，判處有期徒刑7 年6 月確定；又因詐欺案件，經臺灣臺南地方法院以92年度簡字第20號判決，判處有期徒刑
6 月確定；上開案件嗣經減刑及定應執行刑為有期徒刑7 年
8 月，於101 年11月22日假釋出監付保護管束，103 年6 月12日保護管束期滿，未執行之刑，已執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷足憑（見本院卷第39至51頁），被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。
三、原審以被告之犯罪事證明確，應予適用刑法第2 條第2 項、第321 條第1 項第1 款、第47條第1 項、第38條之1 第1 項、第3 項之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告有多次竊盜前科紀錄，素行不佳，不思循正當途徑獲取財物，竟圖不勞而獲，利用往被害人住處執行噴藥工作之際，擅將該處後門鎖打開，而於執行噴藥工作結束後，返回該處後並開啟後門進入屋內，竊取上開所示等物，顯見其欠缺尊重他人財產權之法治觀念，又造成被害人之損失，所為應予非難。又被告犯後否認犯行，態度不佳，迄今未能與被害人和解，賠償其所受損失，兼衡被告自陳教育程度為國中畢業、已婚，與母親、未成年孩子同住，經濟狀況不佳，平日白天從事清潔工作、夜間於快炒店擔任二廚，月薪平均約新臺幣2 萬元，及其犯罪動機、手段、所生損害等一切情狀，量處有期徒刑9 月。並就沒收部分，諭知如下：
㈠按被告行為後，刑法關於沒收於104 年12月30日修正公布，
並於105 年7 月1 日施行，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，同法第2 條第2 項並明確規定沒收與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。而此一規定乃規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，是有關沒收事項自應適用裁判時之法律。
㈡本件被告所竊得之玉蟾蜍1 個、龍飾品1 個、彌勒佛1 個、
打火機1 對、洋酒及紀念酒共7 瓶、提袋2 個、金鍊子1 條、人民幣2000元（雖被害人供稱人民幣「2000餘元」，然無法確定確實之數額，依罪疑惟輕原則，僅認定為人民幣2000元）等，均屬被告之犯罪所得，因未經扣案或發還，應依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依同條第3 項之規定，追徵其價額。
四、經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。被告提起上訴猶請求減輕其刑，並將原判決撤銷改判；惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法，此觀諸最高法院72年台上字第6696號判例意旨自明。原審就本件刑之裁量，已詳載審酌被告之犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度、犯罪之動機、目的、手段及智識程度等一切情狀，即業以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用。另原審亦已參酌被告家庭情形、經濟狀況不佳等因素為量刑依據，被告上訴意旨猶指摘原判決量刑過重云云，失諸片斷，難認允洽，尚不能據以認定原判決關於刑之裁量有何違誤或不當。此外，本件原判決就被告上訴理由所執取捨亦已多所論述，及說明其憑以認定之依據，有如上述，經核與吾人日常生活經驗所得之定則亦無違背。故被告所執上揭上訴理由，本院尚難採為被告有利認定之依據。本件被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 14 日
刑事第一庭 審判長法 官 董武全
法 官 張瑛宗法 官 陳弘能以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 尤乃玉中 華 民 國 106 年 6 月 14 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321 條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。