臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上易字第269號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 梁啓明選任辯護人 張文嘉律師
參 與 人 ○○國際物流有限公司代 表 人 陳云霏上列上訴人等因被告背信案件，不服臺灣臺南地方法院104年度易字第806號中華民國106年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104年度調偵續字第21號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、梁啓明係址設臺南市○○區○○路0段000號之○○國際股份有限公司（下稱○○公司）臺南分公司之經理，負責○○公司在臺南地區之航空貨運承攬、海空運之仲介代辦等業務，明知依公司法第32條規定，不得兼任其他營利事業之經理人，並不得為他人經營同類之業務，竟基於意圖為第三人即○○國際物流有限公司（下稱○○公司）不法利益之背信犯意，於民國100年7月5日離職前之任職期間內，於99年11月2日申請設立營業項目包含航空貨運承攬之○○公司，並擔任負責人，更於99年10月26日向國泰世華銀行臨安分行申請開戶以○○公司為戶名之帳戶（帳號：000000000000號，下稱系爭○○公司帳戶），並以不知情之翁茂宏名義向中華電信股份有限公司申請00-0000000號、0000000號等市內電話(下稱系爭市內電話)，利用上開市內電話，對外以○○公司之名義，與○○公司原有客戶○○國際機械股份有限公司（下稱○○公司）接洽航空貨運承攬業務，並以系爭○○公司帳戶，收受○○公司分別於100年3月25日匯款新臺幣（下同）137,417元、100年5月10日匯款19,817元、100年6月10日匯款130,746元、100年6月30日匯款4,927元，共計292,907元之貨運承攬費用，妨害○○公司因此業務所生財產上增加，致○○公司受有財產上之損害。
二、案經○○公司訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348條第2項定有明文。新修正刑事訴訟法第455條之27第1項規定：「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決」，本件原審裁定命第三人即○○公司參與沒收程序，被告上訴雖僅就本案部分上訴，然原審既以被告背信違法行為，據以對參與人宣告沒收，其上訴效力仍應及於參與人沒收部分，由本院依法通知參與人法定代理人到庭，依刑事訴訟法第七編之二沒收特別程序，通知、送達文書及於審判期日向到場之參與人法定代理人依法告知、調查證據及辯論，併予審理。
二、本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於傳聞供述證據，當事人於審判程序中均同意作為證據使用（本院卷第233頁），與辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信或證明力過低，而均認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力；非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、查被告梁啓明於99、100年間為告訴人公司臺南分公司之經理（於100年7月5日離職），在○○公司臺南分公司從事登記營業項目之進出口貿易、代理國內外廠商報價投標及經銷、海空運之仲介代辦、航空貨運承攬、代理包裝及特運、海運承攬運送等業務，業據被告供陳無訛(原審卷一第27頁、本院卷第285頁)，復有○○公司之臺北市政府營利事業登記證、○○公司之公司及分公司基本資料查詢各1份(他字卷一第5頁、偵卷第112頁)，參諸公司法第31條第1項規定：「經理人之職權，除章程規定外，並得依契約之訂定」等旨，被告於99年、100年間至100年7月5日離職前，擔任○○公司臺南分公司經理期間，係受該公司委任處理事務之人。
二、被告於任職○○公司臺南分公司經理期間之99年11月2日，成立營業項目與○○公司相類之○○公司(均包含航空貨運承攬業)，且擔任負責人(100年7月14日變更登記負責人為陳云霏)，又於99年10月26日申請系爭○○公司帳戶、於99年5月18日以翁茂宏名義申辦系爭市內電話，以○○公司之名義，與○○公司原有客戶○○公司接洽與○○公司營業項目相同之航空貨運承攬業務等情，業據被告於本院自白不諱(本院卷第321頁)，並經證人楊佳珊(○○公司業務專員)偵查中證稱：「（在100年間一開始是與何人接洽？）...約自100年下半年起梁先生報價即以○○公司名義。」、「○○公司要付給○○公司的運費，不是進口就是出口，○○公司都會先幫我們公司代墊，之後○○公司再轉帳給○○公司」等語明確（偵卷第106頁、偵續卷第307頁反），且有○○公司歷次變更登記事項表、中華電信臺南營運處服務中心103年12月11日服子第0000000000號函暨所附申請書、服務契約書及被告與翁宏茂身分證影本(偵續卷第197-203、225-230頁)、國泰世華銀行臨安分行104年2月24日104年國世臨安字第1040000016號函暨所附開戶資料及帳戶交易明細、○○公司之公司基本資料查詢2份在卷可憑（偵續卷第279-291頁、他字卷一第48-49頁）。又○○公司因之以系爭○○公司帳戶，收受○○公司分別於100年3月25日、100年5月10日、100年6月10日、100年6月30日共匯款292,907元之貨運承攬費用利益，亦有系爭○○公司帳戶交易明細表（偵續98號卷一第284-290頁）、○○公司提供之上開四次匯款至系爭○○公司帳戶之相關請款單或報價單(137,417元部分-預收通知請款單、進口報單、台灣銀行查詢作業交易資料、進口國內計數單，19,817元部分-進口國內計數單，130,746部分-進口國內計數單、統一發票、收據，4,927元部分-關稅預收款、查詢作業-交易資料查詢等資料（原審卷一第221-235頁），並經被告檢具表格、海關進口貨物稅繳納證兼匯款申請書二份、匯出匯款申請書及約定書二份可按(原審卷二第4-8頁)，其上均載明由○○公司代付款項後向○○公司報價請款，足徵上情至明。
三、按公司經理人之委任，股份有限公司應由董事會以董事過半數之出席，及出席董事過半數同意之決議行之；又經理人不得兼任其他營利事業之經理人，並不得自營或為他人經營同類之業務。但經依第29條第1項規定之方式同意者，不在此限，公司法第29條第1項第3款、第32條定有明文。故經理人自營或為他人經營同類之業務，非經過董事會依法以普通決議通過始得為之，此即經理人競業禁止；經查：
(一)被告並不爭執任職○○公司期間擔任經理人，成立○○公司與○○公司交易，從事與○○公司相同之貨運承攬業務，未曾獲○○公司董事會普通決議通過乙情(本院卷第226頁)，且據證人即○○公司總經理蔡叔花於原審證稱：伊於98年進○○公司任職總經理，被告於100年7月5日表示要離職，被告離職後，始知被告另外設立○○公司，○○公司董事會也沒有討論過此事等語（原審卷一第211頁背面、第213頁），更經證人楊佳珊結證稱：「我都是與梁啓明電話或電子郵件聯繫...因為○○公司後來就沒有繼續委託○○公司處理進出口業務，轉委託○○公司承辦這部分業務。我只記得梁啓明突然發通知說他們公司已經改名○○公司。」等語明確(原審卷二第17頁)，綜上勾稽觀之，被告成立○○公司與○○公司原有客戶○○公司接洽，並經營與○○公司營業項目相同之貨運承攬業務，收受○○公司貨運承攬費用，未經○○公司董事會決議同意，又直接通知○○公司佯稱○○「改名」○○公司，圖以混淆取代○○公司原有業務，以此損害○○公司，違背該公司委任處理事務，其出於意圖為○○公司不法利益之背信犯意，昭然無疑。
(二)至於被告雖曾以○○公司股東內部不和、未提供準備金、為維護公司信譽始成立○○公司云云，均係被告一己對○○公司經營團隊不滿之情由，此背信之動機，不足解免其未依法取得公司同意即為競業之違法罪責，併予敘明。
四、又按背信罪所稱財產或其他利益上之損害，係指減少現存財產上價值之意，凡妨害財產上增加以及喪失日後可得期待之利益亦包括之，又所生損害之數額，並不須能明確計算，祗須事實上生有損害為已足，不以損害有確定（最高法院80年台上字第2205號判決要旨參照）；又所謂「其他利益」，固亦指財產利益而言。但財產權益，則涵義甚廣，有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害（最高法院87年台上字第3704號判決要旨參照）。查○○公司為○○公司代墊報關費等費用，收取相關服務費用獲利一情，業據被告自白：「○○公司有賺一些手續費，利潤是在運費裡面，例如英國進口，國外報給我是100英鎊，可能伊會加個2、30鎊做運費等語（原審卷二第63頁背面-第64頁）、「○○公司所匯款項供○○公司大部分用來給付臺灣關稅、國外運費、機場的倉儲費用..○○公司獲利25,483元」等語(本院卷第224頁)、證人楊佳珊結證稱：「(..他們會有他們的服務費？）所以月結單上面會有報關費、理貨費。…他幫我們報關就會收一些報關費，而且不只他，任何一間都會收。」（原審卷二第19-20頁），足認被告以○○公司名義承攬○○公司之貨運業務，此舉致○○公司未能承攬○○公司貨運業務以獲取利潤，因而減少收入，已妨害○○公司財產增加，致○○公司受有財產上之損害，已堪認定。至於被告雖曾辯以因○○公司資金不足，始以○○公司資金代○○公司墊付各種款項，係為○○公司解決問題云云。然則，被告前開所為違背任務之行為，相關利潤均歸○○公司所有，並已妨害告訴人公司財產增加，致告訴人公司受有財產上損害，所辯自無憑採。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
五、論罪科刑：
(一)被告行為後，刑法第342條規定業於103年6月20日修正施行。修正後刑法第342條規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之」，將舊法罰金刑之數額，自「1千元」(依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定換算為新臺幣3萬元)提高為新臺幣「50萬元」，屬刑法第2條法律變更，比較後應適用有利於被告之修正前刑法第342條規定。
(二)核被告於100年7月5日離職前，任職○○公司臺南分公司經理，違背為公司處理事務之任務，意圖為第三人即○○公司不法之利益，成立○○公司並任負責人，經營與○○公司相類業務，承攬○○公司原有客戶○○公司之貨運業務，○○公司並因此獲取報酬利潤，致○○公司受有減少收入之財產上損害等所為，係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪。又被告自100年3月間至同年6月間，對外以○○公司之名義與○○公司接洽貨運承攬業務，而4次收取○○公司給付之貨運承攬費用之行為，係基於同一背信犯意，涉犯罪名相同，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，僅論以接續犯一罪。
六、原判決維持之理由
(一)原審以被告犯行明確，適用修正前刑法第342條第1項、刑法第2條第1項前段、第2項、第41條第1項前段、第38條之1第2項第2款、第3項，刑法施行法第1條之1等規定，論以背信罪，就四次收取費用之接續施行，評價為接續犯一罪，復審酌被告為謀○○公司私利，利用在○○公司任職機會，違反競業禁止義務，妨害○○公司財產增加，致○○公司受有財產上損失，兼衡其並無犯罪紀錄之素行、自陳智識程度及生活狀況(台北工專畢業，在○○公司任職，未婚無子女)、迄未與告訴人和解以賠償損失，犯罪後於審理前未坦認犯行，欠缺悔意等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，另就參與人即○○公司所得之29萬2907元，依法宣告沒收及追徵(詳後述，惟原審對第三人沒收理由誤引「因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得」，應更正為「明知他人違法行為而取得」)，揆其認事用法無誤，依法量刑亦屬妥適。
(二)檢察官上訴意旨略以：被告飾詞矯飾、尚未和解賠償，原審量刑過輕云云，惟揆諸原審量刑均已酌量上開量刑因素在內之一切情狀，於法定範圍內詳加斟酌而為裁量，所為量刑尚無失出，檢察官所為指摘，尚無可採；被告上訴意旨略以：其並無背信之主觀犯意，且為○○公司辦理進口業務係維護○○公司信譽云云，並於上訴補充理由狀檢具被告於○○公司成立後，仍有以○○公司名義承攬業務之事證(如100年1至6月○○公司臺南分公司客戶往來明細、被告離職前約10個月期間○○公司臺南分公司收取支票明細、100年前半年○○公司匯款明細影本、電子郵件意見、清點明細)，然被告既任職於○○公司，又同時成立○○公司並以○○公司名義招攬○○公司業務，違反競業禁止義務致觸犯本件背信犯行，並非以完全不執行○○公司業務始得謂之背信，且被告上訴後於本院審理時，已坦認犯罪，並經本院就被告之主觀犯意、客觀違背義務行為所致損害，逐一論述如前，被告所為指摘，均無理由，應予駁回。
(三)被告雖以坦承犯行、願賠償所得利益而請求宣告緩刑，惟被告因遭原審判處罪刑後，迄本院始坦認犯行，且未與告訴人和解，訴訟中仍以公司股東內部不和，經營不善，避責飾詞，就其違反競業禁止義務之背信罪責，欠缺幡然悔悟、以贖其愆之意志，法紀觀念淡薄，其判處罪刑亦得聲請易科罰金，家境經濟亦未因之陷於困頓，尚乏暫不執行為適當之情狀，所為宣告緩刑請求，不克准許。
七、參與人沒收部分
(一)被告背信行為致參與人取得利益後，刑法及刑法施行法關於沒收規定之部分條文業經修正公布，並均於105年7月1日施行；且沒收應適用裁判時之法律，刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3第1項各有明文；又按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」、「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。(下略)」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」刑法第38條之1第1項前段、第2項、第3項定有明文。此之犯罪所得，依貫徹修法後不法利得剝奪之修法意旨，背信所得之金錢無論已否扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收；又按參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決，刑事訴訟法第455條之26亦有明文。
(二)查被告違反經理人競業禁止規定，以自己名義設立○○公司後，承攬○○公司之貨運業務，因之由○○公司取得貨運承攬報酬，包含利潤、成本共29萬2907元，被告所為背信犯罪行為獲利期間(100年3月25日至100年6月30日止)，均由其擔任○○公司負責人(迄100年7月14日變更登記負責人為陳云霏)，足見參與人○○公司該時代表人即被告，明知因自己違法行為而使○○公司取得犯罪利得至明，依前揭說明，就此犯罪所得，應依刑法第38條之1第2項第2款、第3項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
八、適用之法律：依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官章京文到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 12 日
刑事第六庭 審判長法 官 林英志
法 官 陳金虎法 官 蔡廷宜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃雅雲中 華 民 國 106 年 9 月 12 日附錄論罪法條全文：
修正前刑法第342條第1項：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。