臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上易字第285號上 訴 人即 被 告 林重興選任辯護人 戴勝利律師
林仲豪律師吳佳龍律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院105年度易字第461號中華民國106年3月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度偵字第14059號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰伍拾萬伍仟零捌拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、蘇恕勇（業經原審法院判決確定）係○○水電工程有限公司（下稱○○水電公司）之實際負責人。緣林重興因他件工程而與○○企業股份有限公司（下稱○○公司）之負責人郭素珍、總經理施玉明相識，於民國101年11月初，林重興得知○○公司將投資牛樟芝培育事業，竟與蘇恕勇共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，向○○公司負責人郭素珍、總經理施玉明佯稱：對於牛樟芝獎勵事業之申請流程及興建廠房、申請合法建築執照、使用執照、水電、補助款等事宜知之甚詳，且林重興為農會理事，相關申請流程等可以代為處理，亦可委託「梁梧勳」教授代為提出相關申請書云云，使郭素珍、施玉明信以為真而陷於錯誤，於101年11月19日，而與代表○○水電公司之蘇恕勇簽訂臺南市○○區○○○段○○○○○號工程（下稱系爭安定工程）合約書，嗣於同年12月中旬，蘇恕勇、林重興復提出工程報價表等資料予郭素珍。
林重興、蘇恕勇於簽約後，陸續以收取部份工程款、給付「梁梧勳」教授規劃費用、標購牛樟木等理由為藉口，向○○公司詐請如附表所示共計新臺幣（下同）901萬170元之款項，支付及兌領方式如附表所示，並由林重興負責財務並記帳。嗣於102年2月間，系爭安定工程無預警停工，林重興、蘇恕勇乃各自編造虛偽之理由，向○○公司人員推託工程停工原因，且無法提出建築執照、補助等申請證明文件，○○公司發現代購之樹木亦非可培育牛樟芝之牛樟木，至此○○公司人員始知受騙。
二、案經○○公司訴請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、原審判決就蘇恕勇所為之有罪判決、吳建杉之無罪判決，蘇恕勇與檢察官均未提起上訴，業已確定，均不在本件審理範圍，合先敘明。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人蘇恕勇、吳建杉、郭素珍、施玉明、蔡勝垵、李泰郎、張真金及劉仁正等人於警詢及檢察事務官前之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，且被告不同意作為證據（本院卷第107頁），依前述規定，前開證人於警詢之證述，原則上不得作為認定被告本案犯罪之證據資料。又前開證人於警詢及檢察事務官前之證述，並無證據可資證明「具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」此一外部情況要件，不符合刑事訴訟法第159條之2例外得作為證據之要件規定，是前開證人於警詢之證述，無法回復其證據能力；另各非供述證據，均未經檢察官、被告、辯護人爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承其得知○○公司將投資牛樟芝培育事業，以及其為臺南地區農會理事；○○公司共給付9,010,170元之款項，且其中8,740,170元存入林重興所有之臺南市農會信用部000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）內，其餘則以支票或現金支付予蘇恕勇等人，而蘇恕勇所收取之其他茁壯公司支票則存入被告之妻鄭淑瑛帳戶內；系爭安定工程嗣於102年2月間停工等情（見本院卷第105、172頁），惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，並辯稱：其並非○○水電公司股東，其不懂工程事務，其只是借帳戶給蘇恕勇使用，任何文件都沒有其簽名，本案係蘇恕勇與郭素珍的事情，其無參與；其亦沒有向郭素珍、施玉明提及牛樟芝獎勵事業之補助或流程，其將蘇恕勇所拿之支票存入帳戶內兌現後，蘇恕勇再來找其拿錢云云。
二、經查：㈠被告如何於101年11月初介紹原審同案被告蘇恕勇、吳建杉
與○○公司負責人郭素珍、總經理施玉明認識。蘇恕勇向○○公司郭素珍、施玉明陳稱對於牛樟芝獎勵事業之申請流程及興建廠房、申請合法建築執照、使用執照、水電、補助款等事宜知之甚詳，且可委託「梁梧勳」教授代為提出相關申請書等語，並提出牛樟木之照片予郭素珍；而○○公司負責人郭素珍於101年11月19日與○○水電公司負責人蘇恕勇，簽訂系爭安定工程合約，約定由○○水電公司承攬○○公司位於臺南市○○區○○○段○○○○○號土地之牛樟芝培育廠房興建工程，並約定系爭牛樟芝培育廠房工程之契約總價為138萬元，付款方法為○○水電公司先收50%之訂金購買材料，第1、2期工程完成收30%，尾款20%則待完工和○○公司驗收完成後給付，嗣後被告蘇恕勇並提出安定區牛樟芝科農廠房工程報價表、牛樟芝工程設備書面手稿、生產所需儀器與設備單等資料、經濟部科技研究發展專案協助傳統產業技術發展計畫予○○公司郭素珍。○○公司為給付系爭合約之工程款及代標代購牛樟芝等目的，曾以如附表所示方式為付款行為等情，業據郭素珍於原審審理證述（見原審卷一第145頁反面至第164頁）、施玉明於原審民事庭及原審審理證述（見原審民事卷二第16頁反面至第18頁反面，原審卷一第165至172頁）、李泰郎於原審審理證述（見原審卷二第4至9頁反面）在卷，且有系爭安定工程合約書1份（見偵卷一第5至8頁）、安定區牛樟芝科農廠房工程報價表、牛樟芝工程設備書面手稿、生產所需儀器與設備單各1份（見偵卷一第9至11頁）、○○水電公司登記資料2份（見偵卷三第179至187頁）、郭素珍提出之付款明細1紙（見偵卷一第12頁）、蘇恕勇簽收之○○公司臺灣中小企業銀行支票影本、○○公司兆豐國際商業銀行支票影本、現金支出傳票影本、手寫估價單影本及廠商付款簽收簿影本各1份（見偵卷一第13至15頁，偵卷二第13頁，原審民事卷一第89至95頁）、經濟部科技研究發展協助傳統產業技術發展計畫、○○公司牛樟復育廠建置企劃書1份（見偵卷三第36至49頁）、被告手寫記帳簿1份（偵卷一第49至53頁）、被告整理之安定工程、牛樟木收支相關明細各1份（見偵卷二第201至203頁）、安定工程現場照片5張（見偵卷一第16至17頁，偵卷三第60至61頁）、牛樟木照片5張、置於被告臺南市○○區○○路0段土地之牛樟木照片4張（見偵卷二第151、153、154、158、159頁，偵卷三第53至54頁）、於104年1月11日至被告住處附近會勘「蘇恕勇、林重興代購之牛樟木」現場照片8張（見偵卷三第174至175頁）、李泰郎臺東縣臺東地區農會000000000000號帳戶存摺內頁影本、臺灣臺南地方法院檢察署公務電話記錄單各1紙（見偵卷二第171頁、第173頁）、司機劉仁正提供之過磅單1紙（見偵卷二第182頁）等件在卷可稽，堪可認定。
㈡郭素珍、施玉明如何誤信被告與蘇恕勇而遭詐騙，及○○公司因此陸續付款之過程，茲審認如下：
⒈郭素珍於原審審理時證稱：當初其因林重興之二姐林壽美
之介紹而認識林重興，她說林重興與人從事小工程、土地買賣、廠房建造等。閒聊時蘇恕勇、林重興知道○○公司想要做牛樟木，但沒有經驗，蘇恕勇、林重興就說這個可以申請補助，要去上課、要請人家寫計畫書，還要蓋廠房，林重興講說他會做，說因為他是在農會當理事長，所以他知道，也曾經幫人家申請過，所以可以幫忙做這個工程、幫忙計畫，當場就請蘇恕勇報名去新竹上課，要其開始上課，其也是此時才知道林重興擔任農會理事，可以申請相關補助。○○公司由其與○○水電公司於101年11月19日簽1份安定工程的合約書，簽合約時主要是跟林重興談本案工程，蘇恕勇也在場，會讓蘇恕勇簽約是因為林重興說○○水電公司的負責人是蘇恕勇，也是股東，就由蘇恕勇簽字，林重興在場就可以。第1份是比較簡單的整地、大約100多萬，第2份是興建廠房的部分，就是以安定區牛樟芝科農廠房工程報價表為準，包含申請建築執照、水電、廠房及申請牛樟芝補助款，該份資料係於101年12月中由蘇恕勇與林重興一起拿到○○公司，但他們一直未補正式合約，在交付第2份合約前，有說補助大約2千多萬元。
當初有提到蘇恕勇負責材料、林重興負責會計、吳建杉負責現場施工、監工，其3人均是股東，其均有向3人求證。
林重興當時還有叫蘇恕勇拿植菌的木材，說要幫其買木材植菌，之後梁教授還會教其植菌，偵卷三第53頁之牛樟木照片，就是蘇恕勇拿來的樣本，現在在其家中。蘇恕勇、林重興有跟其收款，曾一同到○○路○○公司2、3次，其與蘇恕勇不熟，有向林重興確認錢是否要交給蘇恕勇，林重興說OK，之後就由蘇恕勇收錢，且當時林重興好像進行農會理事選舉，所以後來都是由蘇恕勇收錢，其有確認1、2次，林重興也都表示有收到錢，其就不再一一詢問。於蘇恕勇等人收錢時，其有問過每一筆款項之使用項目，就如付款明細上所記載的，主要就是購買牛樟木、興建廠房、梁教授撰寫企劃書3個部分。當時是蘇恕勇先提到「梁梧勳」教授，其後來有向林重興確認過，也有提供公司資料要給梁教授撰寫企劃書申請補助，但從未見實際過該人，只有看到蘇恕勇所提供經濟部科技研究發展協助傳統產業技術發展計畫、○○公司牛樟復育建置企劃書等。工程進行時，關於文件與款項事宜都是找蘇恕勇、林重興，其有問蘇恕勇、林重興，他們回覆水電申請都OK，只是等臺電來牽電，建築執照跟使用執照均送到農委會。於102年農曆過年時，林重興有告知補助款下來了，但申請時漏未附銀行帳號，叫蘇恕勇過來公司拿帳號資料。關於要購買牛樟木的部分，也是蘇恕勇、林重興2人說的，其曾到林重興家裡好幾趟，林重興都說因為標木材的人有欠政府的稅，所以那1批木材被政府扣押，要等那個人處理好，那1批木材才能要到，其詢問蘇恕勇也是這樣說，且他們一開始說林重興鐵皮屋的木頭是人家不要的枝幹，之後才說是幫其購買的牛樟木，但該批木材根本不能用以培養牛樟芝。事後廠房工程未完成，工程停工之情況，即如偵卷三第60頁照片所示之情形，土地尚有低於路面之情況，且實際上廠房也未事先申請建築執照，根本無法申請水電，未申請執照就興建是違法的，要恢復原狀，根本就沒有用等語（見原審卷一第146頁至164頁），以及施玉明於原審民事庭及本案原審審理時證稱：當時是想說很多人得到癌症，所以想做牛樟芝，有在工地講到，林重興聽到就說可以幫忙規劃，說他是安定農會的理監事長，瞭解牛樟芝可以申請補助貸款，還有建廠等，還說他在農會可以直接申請，好像講到可以申請1、2千萬元，是林重興先說可以申請補助、廠房興建、申請執照到最後完成，當時旁邊還有蘇恕勇，蘇恕勇也說有。當時有跟林重興簽契約，但是由蘇恕勇代表簽約，因林重興說他與蘇恕勇是合夥關係，因為蘇恕勇有一家○○水電公司，就委託蘇恕勇幫忙簽約，其他都是林重興要負責。其餘關於簽約、付款、買賣牛樟木，都是其太太郭素珍比較瞭解。其有問過蘇恕勇與林重興關於牛樟木的部分，他們說牛樟木都已經標下來了，暫時放在什麼地方，要帶其過去看，但沒有看到過等語（見原審民事卷二第16頁反面至第18頁反面，原審卷一第165至172頁），其2人就如何遭被告及原審同案被告蘇恕勇詐騙之情，證述甚詳。
⒉又被告與原審同案被告蘇恕勇至臺東向李泰郎購買之牛樟
木之情，亦據證人李泰郎於原審審理時證稱：當時出售之牛樟木50棵、總共賣135萬元，大約12年份的樹，約4吋至5吋，與偵卷二第159頁、偵卷三第174頁照片所示木頭大小差不多等語（見原審卷二第5頁反面、第7頁正反面）。
又依郭素珍、施玉明之付款明細（見偵卷一第12頁）及蘇恕勇簽收之○○公司臺灣中小企業銀行支票影本、○○公司兆豐國際商業銀行支票影本及廠商付款簽收簿影本等件觀之（見偵卷一第14頁、第15頁，原審民事卷一第92頁、第95頁），上開文書均載明如附表編號5、6之支票係用以購買牛樟木；而郭素珍於102年1月30日、2月7日分別另支付現金2萬元、25萬元亦用以代購牛樟木，有上開付款明細、現金支出傳票影本、蘇恕勇手寫估價單（見偵卷一第14頁反面、第15頁）在卷可參，另觀現金支出傳票記載「購牛樟木尾款現金（牛樟木15噸＊70000＝0000000，前已付80萬）」，及手寫估價單記載「96900（每噸）＊32.1噸＝0000000」、「登記物權每噸（32.1噸）＊800＝2568
0 /0000000」、「代標費用20000元」，亦與○○公司簽發之支票及現金支付之款項相合，堪認被告與蘇恕勇向○○公司收取用以購買牛樟木之金額約420萬元。然依被告手寫記帳簿之記載（見偵卷一第53頁）及證人李泰郎上開證述，堪認被告與蘇恕勇實際購買牛樟木僅花費135萬元，其2人卻向○○公司收受高達約420萬元之款項，其間差距達三倍之多，是被告與蘇恕勇2人以佯稱購買牛樟木為由，向○○公司郭素珍、施玉明收取鉅款，顯然浮報款項而有詐欺之犯意甚明。
⒊又原審函詢行政院農業委員會林業試驗所關於牛樟芝培育
一事，經該所函覆稱：「牛樟芝培育可分為兩階段，第一階段是菌絲體的生長，目前牛樟芝的栽培都先將木材殺菌處理，殺菌的木材對菌絲體的生長沒有問題。第二階段是菇體的生成，以本所的試驗結果顯示，12-00年生的木材可以形成菇體，但成效不理想，只有少部分木材可以出菇，菇體的品質不佳，不符經濟效益。因人工種植的木材年齡不高，本所最多只測試00年生牛樟木，結果顯示00年生的牛樟木出菇狀況仍不理想，不具經濟效益。因此，要應用在牛樟芝培育的牛樟木樹齡應00年生以上。」、「牛樟芝的培育初期採無菌培養，需要較乾淨的室內空間，開始出菇後需較高的濕度，需要保持高濕度的環境」等語，有行政院農業委員會林業試驗所106年1月20日農林試保字第1062210100號函1份在卷可稽（見原審卷二第108至109頁）。然觀之被告與蘇恕勇購買之牛樟木，均放置於被告土地搭建之鐵皮屋內，即如偵卷二第159頁、偵卷三第174頁照片所示，應即為證人李泰郎所證稱約為00年生之木材，惟依上開函文所示，要具經濟效益培育牛樟芝的牛樟木樹齡應00年生以上，若僅有00年生，不僅只有少部分木材可以出菇，且菇體的品質不佳，根本不符經濟效益，足見被告與蘇恕勇收取鉅款後，所購買之00年生牛樟木，並非適合作為培育牛樟芝之牛樟木；且蘇恕勇於原審審理時陳稱：「我在網路上查到要植菌的牛樟木需要有10年以上的樹齡，所以才會去向李泰郎買12年份的牛樟木。植菌之前要先腐化，所以我們才會在硬體都還沒有蓋好之前就去買牛樟木，我從來沒有從事過牛樟芝的養殖，我的資訊只有從網路上查到的，我買回來之後，有做過腐化的動作，所謂腐化就是把牛樟木泡水再取出，印象中有泡過兩次。」等語（見原審卷二第9頁反面至第10頁），其既表示沒有從事過牛樟芝的養殖，還要先由網路查詢資料，顯然根本不具備培育牛樟芝之專業知識。另蘇恕勇事先提供植菌長有牛樟芝、寬度約有30公分之牛樟木（照片見偵卷三第53、54頁）予郭素珍一事，據郭素珍上開證述甚明，復為蘇恕勇所坦承（見原審卷二第15頁），而其等所提供培育牛樟芝之牛樟木樣本1株，樹齡、橫切面寬度大小，與被告與蘇恕勇僅以135萬購買50株、約00年生、僅有4、5吋約拳頭大的牛樟木相去甚遠，且得以培育牛樟芝之牛樟木樣本1株價值甚高，亦非被告與蘇恕勇隨意購買之牛樟木可為比擬，益徵被告與蘇恕勇購買之牛樟木，並非係作為培育牛樟芝使用甚明。且被告除與蘇恕勇一同前往臺東購買牛樟木，放置於其土地之鐵皮屋內，並在手寫記帳簿內記載「支付樣品1株3.5萬元」資料（見偵卷一第53頁），足見被告亦有參與上開詐欺行為。
⒋依據上開行政院農業委員會林業試驗所函文可知，牛樟芝
的栽培都先將木材殺菌處理，且牛樟芝的培育初期採無菌培養，需要較乾淨的室內空間，然觀諸置放在被告位於臺南市○○區○○路0段土地之牛樟木照片4張（見偵卷二第158至159頁）及104年1月11日至林重興住處附近會勘「蘇恕勇、林重興代購之牛樟木」現場照片8張（見偵卷三第172至175頁），該處僅有單純之鐵皮屋，屋內除放置木材外，幾乎空無一物，顯非無菌空間，又無殺菌功能，無法用以處理牛樟木或培育牛樟芝，是在培育牛樟芝廠房未興建完成之前，被告與蘇恕勇並無特地再花費「支付鐵厝20萬元、私厝整地2.3萬元、鐵厝尾款20萬元」（詳如被告手寫記帳簿內記載，見偵卷一第53頁）搭建鐵皮屋之必要，又其等所購買之牛樟木根本不適宜用以培育牛樟芝，是被告與蘇恕勇佯稱需購買牛樟木培育牛樟芝一節係詐欺無疑。
⒌又被告與蘇恕勇興建廠房之地點，該土地之地目為「田」
、使用分區為「特定農業區」，然依據農業發展條例第8條之1第2項規定：「農業用地上興建有固定基礎之農業設施，應先申請農業設施之容許使用，並依法申請建築執照」，即依建築法第30、33、35、36條相關規定申請建築執照，且依同條例第25條規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可，並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」等情，有土地建物查詢資料1份（見原審卷一第195頁）、臺南市政府農業局106年1月6日南市農務字第1051287792號函暨檢送各相關法規1份（見原審卷二第55至104頁）在卷可參。然蘇恕勇卻稱：
其未申請建築執照，圖面都還沒送；水電和建照也都沒有申請等語（見原審卷一第134頁，原審卷二第18頁反面），則其等未依法申請建築執照，所建之廠房僅係違建，又從未提及有申請容許使用，根本無法進行合法之培育牛樟芝事業，更遑論申請獎勵補助一事。
⒍又行政院農業委員會函覆稱：「本會無受理○○公司或○
○水電公司申請牛樟芝培育事業獎勵補助之情事」、「貴署函請查明有無以『梁梧勳』名義，向本會申請牛樟芝培育事業獎勵補助案，查本會並無受理前揭案之情事」等語，有行政院農業委員會103年1月29日農授糧字第1031064146號函1紙（見偵卷二第163頁）、行政院農業委員會103年4月28日農授糧字第1031006099號函1紙（見偵卷二第191頁）在卷可稽，足見被告與蘇恕勇未曾為申辦農委會補助。又蘇恕勇為取信○○公司郭素珍、施玉明，有交付經濟部科技研究發展協助傳統產業技術發展計畫、○○公司牛樟復育廠建置企劃書1份（見偵卷三第36至49頁）予郭素珍一事，亦經郭素珍上開證述明確；雖蘇恕勇於偵查中僅坦承交付偵卷三第36至39頁之經濟部科技研究發展專案協助傳統產業技術發展計畫部分，且是一般範本，但觀上開○○公司牛樟復育廠建置企劃書等文件人事費部分即有記載被告蘇恕勇所提之「梁梧勳」、技術引進及委託研究費委託對象亦記載「梁梧勳」等情（見偵卷三第41頁、第44頁），而此「梁梧勳」正是被告與蘇恕勇向郭素珍、施玉明提及協助之人，是應認郭素珍所述可採，○○公司牛樟復育廠建置企劃書等資料，確實係蘇恕勇提供予郭素珍，而使郭素珍陷於錯誤，認為被告與蘇恕勇等人有代○○公司提出補助申請，且有通過補助等情。
⒎蘇恕勇雖於偵訊時表示：「梁教授我認識，是我找來的，
他只是負責供應菌種給○○公司，菌種也給了，這部分並未另外付費，因為梁教授說要先試看看這個環境有無辦法培育。至於補助款部分與梁教授無關，那是莊中甯負責。
」等語（見偵卷三第3頁），又於原審準備程序時陳稱：「莊中甯是梁梧勳教授介紹的，企劃內容是梁梧勳教授介紹之後，我跟他接洽兩次，我那時和莊中甯約在○○○路○○的85度C見面，時間約在102年農曆年過年後，他直接在那邊把企劃書交給我，並跟我說梁梧勳看過了。」、「（問：你如何跟梁梧勳聯絡？）我有跟梁梧勳見過面，我們平常都是電話聯絡，見面我們都是從臺南到○○國中，教授的研究室好像也是在○○，但我沒有去過，我不知道他是哪個學校的教授，我也不知道他是否是真的教授。」等語（見原審卷一第132頁反面），然若依蘇恕勇上開所陳，企劃書已經完成，當無不能交付郭素珍之理，其卻稱僅交付一般範本予郭素珍，顯有可疑。又郭素珍不僅從未見過「梁梧勳」，更始終未曾聽聞「莊中甯」，而蘇恕勇於原審審理時表示無法提出2人之年籍資料，也找不到人（見原審卷二第28頁），若確有此2人，蘇恕勇怎會對將合作之人一無所知，也無法聯繫；再對照蘇恕勇前開所稱，其係由網路獲知培育牛樟芝之資訊，則是否確實有梁梧勳、莊中甯等人，並非無疑，則蘇恕勇於合約洽談時，佯稱可由「梁梧勳」教授協助申請補助，要支付撰寫企劃書費用云云，顯係虛構之說詞，使○○公司郭素珍、施玉明陷於錯誤而支付款項之藉口。
⒏依上所述，郭素珍、施玉明係因誤信被告與蘇恕勇之詐騙
行為，致○○公司陸續付款等情，堪可認定，㈢至被告辯稱其並非○○水電公司股東，其不懂工程事務，其
只是借帳戶給蘇恕勇使用，任何文件都沒有其簽名，本案係蘇恕勇與郭素珍的事情，其無參與云云，然查：
⒈原審同案被告蘇恕勇於原審審理時證稱：購買牛樟芝係其
與林重興決定等語（見原審卷二第25頁），且被告於偵訊時陳稱：「（問：牛樟芝在那裡？）還在。那確實是牛樟芝，我是跟李泰郎的人買的，他並沒有開發票給我。」、「這些牛樟木是從臺東運過來，當初運進來時，我有去跟車，蘇恕勇當時並沒有跟車，這些牛樟木當時是透過一位張小姐去跟臺東的栽種者購入」等語（見偵卷二第114頁，偵卷三第118頁），堪認被告對於申購過程知之甚詳，並有親自參與，又被告在其土地上搭建鐵皮屋以備放置所購買之牛樟木，且搭建費用並以郭素珍等人支付牛樟木部分款項支應，而被告本人亦將上開支付情形記入帳冊內，足見被告確實知情並有參與購買牛樟木一節無誤。復觀之102年3月27日郭素珍、施玉明、林重興及鄭淑瑛之對話錄音譯文1份（見原審民事卷一第182頁反面），被告陳稱「木材的部分，我有問他，他說出去標的那個人，稅金欠了
6、70萬元，要先還6、70萬元才可以出單給他」，顯與郭素珍前開證稱：「因為標木材的人因為有欠政府的稅，所以那1批木材被政府扣押，要等那個人處理好，那1批木材才能要到」等語相合，既然被告於102年2月6日已經與蘇恕勇一同至臺東向李泰郎購買牛樟木，事後怎麼還會提到欠稅問題云云，是被告若未參與購買牛樟木一事，只要單純表明不知情即可，何需出此言安撫郭素珍、施玉明，益徵被告對於購買牛樟木一事亦有參與，是其辯稱其無參與本案云云，顯為卸責之詞，不足採信。
⒉又依郭素珍、施玉明上開證述，其2人均一致證稱被告與
蘇恕勇事先均有提及牛樟芝獎勵事業得以申請補助，可以協助建造廠房、申請相關執照、水電、申請補助等事宜，且因被告表示與蘇恕勇係合夥股東關係，蘇恕勇為○○水電公司負責人才會由蘇恕勇代表簽約等情，核與蘇恕勇於原審審理時證稱：洽談契約內容時，其與林重興均在場，包含興建廠房、執照、水電申請等，林重興也有提到牛樟芝事業獎勵補助等語相符（見原審卷二第15頁反面至16頁），況被告於警詢時亦供稱：「（問：你與吳建杉、蘇恕勇等2人係何關係？）我和吳建杉、蘇恕勇等2人是合作關係。（問：你與吳建杉、蘇恕勇等2人合作模式為何？）吳建杉負責監工、蘇恕勇負責承作及興建工程，工程資金也由蘇恕勇收付，我負責資金保管。」、「（問：你是否與吳建杉、蘇恕勇等2人合股興建「○○企業有限公司」之牛樟芝廠房工程〈臺南市○○區○○○段○○○○○號〉？）不是合股關係，是合作關係，因為業主是透過我，蘇恕勇才有機會拿到這個工程。（問：興建牛樟芝廠房工程所需工程款項係由何處而來？）是蘇恕勇向業主取得後，交由我來保管，由我來控制資金出入，當蘇恕勇向我提出需支付工程款項費用時，我就將所需金額交由蘇恕勇支付。」等語（見偵卷一第35至36頁），顯然被告已坦承與蘇恕勇之合作關係，並表示蘇恕勇因其方能得到工程合約，且係由其管控工程資金。
⒊原審同案被告蘇恕勇雖於原審準備期日供稱簽約時，是其
自己簽約，但交付安定區牛樟芝科農廠房工程報價表、牛樟芝工程設備書面手稿、生產所需儀器與設備單等，是與林重興一同到○○公司，且收支票時，林重興有去2、3次等語（見原審卷一第130反面至131頁、第132頁），但審理時證稱係其與林重興一起去簽約（見原審卷二第19頁反面）。蘇恕勇所述關於簽立臺南市○○區0000000地號工程合約書部分，雖前後有歧異，但關於交付○○區牛樟芝科農廠房工程報價表、牛樟芝工程設備書面手稿、生產所需儀器與設備單，係由其與被告一起拿到○○公司，且被告與蘇恕勇曾一同到○○路○○公司收款2、3次，均與郭素珍上開所述並無二致，顯非虛妄、杜撰之詞，且郭素珍等人所述洽談對象主要是被告，又被告既然會與蘇恕勇一同交付相關廠房合約資料，一同前往○○公司收款，並告知郭素珍之後可將款項交付予蘇恕勇，而簽約一事事關重大，簽約時被告卻不在場，殊難想像，因此應以郭素珍、施玉明及蘇恕勇於原審審理時證述簽約時被告亦在場一節，較為可採。
⒋再查，被告將收取之○○公司支票存入其系爭帳戶內或由
其妻鄭淑瑛兌現，並記載工程相關收支明細等情，經其供承不諱，被告若無參與興建廠房工程或購買牛樟木等節，怎會提示兌領上開所示之支票，並於前開警詢時供稱其負責控制資金出入等語。且由被告手寫記帳簿1份（見偵卷一第49至53頁）、被告整理之安定工程收支明細、牛樟木支出相關明細各1份（見偵卷二第201至203頁）觀之，亦可知蘇恕勇向被告請領款項時，不僅須表明金額，更須說明用途，若被告僅係單純出借帳戶供蘇恕勇使用，則蘇恕勇領取自己之款項時，自無庸說明用途（僅需記載數額即可），又倘僅有蘇恕勇一人詐欺，則依常理而言，所得款項理應全歸蘇恕勇一人所有，蘇恕勇自無必要另行支付自己年終獎金、工資或借貸之理（參被告手寫記帳簿，見偵卷一第50、51頁），則蘇恕勇欲領取詐欺所得時尚需徵得被告之同意並記載用途，顯見被告對該款項有享有、支配之權限。
⒌依上所述，被告辯稱其並非○○水電公司股東，其不懂工
程事務，其只是借帳戶給蘇恕勇使用，任何文件都沒有其簽名，本案係蘇恕勇與郭素珍的事情，其無參與云云，核與上開認定不相符合，要無可採。
㈣按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔
犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院28年上字第3110號、34年上字第862號判例意旨參照）。是被告與蘇恕勇合作，共同向○○公司負責人郭素珍、總經理施玉明佯稱：對於牛樟芝獎勵事業之申請流程及興建廠房、申請合法建築執照、使用執照、水電、補助款等事宜知之甚詳，且林重興為農會理事，相關申請流程等可以代為處理，亦可委託「梁梧勳」教授代為提出相關申請書云云，使○○公司郭素珍、施玉明信以為真而陷於錯誤簽立契約，嗣後被告與蘇恕勇一同交付相關廠房合約資料，一同前往○○公司收款，並告知郭素珍等人之後可將款項交付予蘇恕勇，陸續以收取部份工程款、給付「梁梧勳」教授規劃費用、標購牛樟木等理由為藉口，向○○公司收取款項，使郭素珍、施玉明陷於錯誤而付款，且收取支票部分存入被告所有之系爭帳戶內或由其妻鄭淑瑛兌現，並由其負責記帳掌控財務。然實際上，被告與蘇恕勇均未申請農業設施之容許使用、建築執照、水電或補助等，亦無法提出建築執照、補助等申請證明文件，甚至向郭素珍、施玉明謊稱補助通過云云，另其等向李泰郎購買之樹木，亦非可培育牛樟芝之牛樟木，均詳如前述，顯見其2人確實有詐欺取財之犯意聯絡及行為分擔甚明。
㈤綜上，被告上開辯詞，要無可採，本案事證明確，被告之詐欺取財犯行堪可認定，應依法論科。
三、論罪科刑及駁回上訴之理由：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本件被告行為後，刑法第339條業於103年6月18日修正公布，於同年月20日生效施行。按修正前刑法第339條規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。」修正後刑法第339條則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。」是修正後刑法第339條就此犯罪之選科或併科罰金之數額已提高至50萬元，經比較新舊法結果，自以修正前行為時之規定對被告較有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前刑法第339條之規定。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
又被告與原審同案被告蘇恕勇就上開詐欺取財犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其二人於緊密之時間內，先後以申請補助、購買牛樟芝等藉口向○○公司負責人郭素珍、總經理施玉明施用詐術，使其等陷於錯誤，而令○○公司交付款項，顯係基於同一犯意所為，又侵害手法、侵害法益相同，堪認各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會客觀觀念，難以強行分開，在法律上評價應為數個舉動之接續施行，應屬接續犯，而以一詐欺取財罪論。
㈢原審認被告罪證明確，因而適用刑法第2條第1項前段、第2
項、第28條、（修正前）第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌被告無具備培育牛樟芝之專業知識，竟對於○○公司郭素珍、施玉明佯稱牛樟芝獎勵事業之申請流程及興建廠房、申請合法建照、使用執照、水電、補助款等事宜知之甚詳，且被告林重興為農會理事，相關申請流程等可以代為處理，亦可委託「梁梧勳」教授代為提出相關申請書云云，使○○公司郭素珍、施玉明陷於錯誤而支付上開款項，卻無法提出建照、補助等申請證明文件，使得未完工之廠房淪為違建，又未申請補助，竟謊稱補助通過，且代購之樹木亦非可培育牛樟芝之牛樟木，所為造成○○公司之鉅額損失，亦未與○○公司郭素珍、施玉明和解，賠償○○公司所受損害，誠有不該。復考量被告否認犯行，犯後態度不佳，及被告自陳教育程度為高農畢業，已婚，孩子均已成年，現務農，年收入約100萬元，及其參與程度、犯罪動機、手段、犯罪情節、所造成損害等一切情狀，量處被告有期徒刑10月。經核原審認事用法俱無違誤，量刑亦屬妥適，被告仍執前詞否認犯罪，提起上訴，為無理由，應予駁回。至於被告於本件辯論終結後檢附臺南市立安南醫院診斷證明書具狀稱其於106年7月18日因身體不適急診住院，接受緊急血液透析，其病名為「⒈代謝性酸血症、⒉腸胃道出血、⒊雙眼視力喪失」，目前仍住院中，請求本院斟酌上開情形予以緩刑之諭知等語，惟查被告所陳之病症固值同情，然因被告迄今未曾與告訴人達成和解、賠償告訴人之損害，其犯罪後之態度與原審量刑及適否為緩刑宣告之情狀並無改變，自難作為本院犯罪後態度量刑或緩刑宣告之審酌，附此敘明。
四、沒收部分：㈠按被告行為後，刑法關於沒收規定先後於104年12月30日、1
05年6月22日修正公布，均自105年7月1日起施行，此觀刑法施行法第10條之3第1項規定即明。又依104年12月30日修正公布之刑法第2條第2項明定沒收應適用裁判時之法律，復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且規範刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，而優先適用修正後刑法規定。至於刑法沒收規定施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。另此次增訂之刑法第38條之1第1項至第5項規定為「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」；刑法第38條之2第1項至第2項規定為「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同」、「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」。
㈡次按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，
犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收。至於，上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年8月11日104年度第十三次刑事庭會議決議、最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。
㈢經查，被告與原審同案被告蘇恕勇共同為上揭詐欺取財犯行
，難認有主從之分，應認其2人各自取得上揭犯罪所得各二分之一即450萬5,085元，如未沒收，無異任容被告保有不法利得，與上開利得沒收之意旨違逆，且無證據證明縱予沒收對被告有過苛情形，自應就渠等犯罪所得依105年7月1日修正施行後之刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至○○公司雖對被告提出民事訴訟求償中，現由本院以104年度重上字第283號審理中，將來即使民事訴訟程序由○○公司勝訴確定，○○公司將得執民事勝訴判決對被告請求賠償，然因被告目前仍未「實際合法發還」，仍應對被告為上述沒收之諭知，原審漏未為此沒收之宣告，尚有違誤，應由本院另行諭知沒收犯罪所得，如主文第2項所示。
㈣又按沒收物、追徵財產，於裁判確定後1年內，由權利人聲
請發還者，或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行名義者聲請給付，除應破毀或廢棄者外，檢察官應發還或給付之；其已變價者，應給與變價所得之價金，刑事訴訟法第473條第1項定有明文，足認犯罪所得應優先發還被害人，故被告嗣後若依民事確定判決而履行給付，於其已履行之部分即屬已實際合法返還被害人（告訴人），應予扣除而無庸再為沒收、追徵之執行，乃屬當然，於茲併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，修正後刑法第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 林英志
法 官 蔡廷宜法 官 林福來以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊雅菱中 華 民 國 106 年 7 月 26 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。
附表：
┌─┬─────┬───────┬──────┬────┬──────┬───────┐│編│發票人 │發票日 │付款人 │金額 │交付日期及收│兌領人及兌領之││號│ │票號 │ │(新臺幣)│受人 │方式 │├─┼─────┼───────┼──────┼────┼──────┼───────┤│1 │○○公司 │101年11月19日 │臺灣中小企業│69萬元 │101年11月19 │被告之配偶鄭淑││ │ │000000000 │銀行臺南分行│ │日交付蘇恕勇│瑛提示兌領 │├─┼─────┼───────┼──────┼────┼──────┼───────┤│2 │○○公司 │⑴101年12月5日│臺灣中小企業│⑴41萬4,│101年12月5日│被告之系爭帳戶││ │ │ 000000000 │銀行臺南分行│ 000元 │交付蘇恕勇 │提示兌領 ││ │ │⑵101年12月5日│ │⑵20萬元│ │ ││ │ │ 000000000 │ │ │ │ │├─┼─────┼───────┼──────┼────┼──────┼───────┤│3 │○○公司 │101年12月18日 │臺灣中小企業│100萬元 │101年12月18 │被告之系爭帳戶││ │ │000000000 │銀行臺南分行│ │日交付蘇恕勇│提示兌領 │├─┼─────┼───────┼──────┼────┼──────┼───────┤│4 │○○公司 │102年1月22日 │兆豐國際商業│250萬元 │102年1月22日│被告之系爭帳戶││ │ │000000000 │銀行臺南科學│ │交付蘇恕勇 │提示兌領 ││ │ │ │園區分行 │ │ │ │├─┼─────┼───────┼──────┼────┼──────┼───────┤│5 │○○公司 │101年12月15日 │臺灣中小企業│80萬元 │101年12月15 │被告之系爭帳戶││ │ │000000000 │銀行臺南分行│ │日交付蘇恕勇│提示兌領 │├─┼─────┼───────┼──────┼────┼──────┼───────┤│6 │○○公司 │⑴現金 │⑴- │⑴2萬元 │⑴102年1月30│⑴- ││ │ │ │ │ │日交付蘇恕勇│ ││ │ │⑵102年1月30日│⑵兆豐國際商│⑵313萬 │⑵102年1月30│⑵被告之系爭帳││ │ │ 000000000 │業銀行臺南科│6,170元 │日交付蘇恕勇│ 戶提示兌領 ││ │ │ │學園區分行 │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├─┼─────┼───────┼──────┼────┼──────┼───────┤│7 │○○公司 │現金 │- │25萬元 │102年2月7日 │- ││ │ │ │ │ │交付蘇恕勇 │ │├─┴─────┴───────┴──────┼────┼──────┴───────┤│ 合 計│901萬170│ ││ │元 │ │└──────────────────────┴────┴──────────────┘