臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上易字第227號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 洪明利被 告 洪良典共 同選任辯護人 鐘育儒律師上列上訴人因被告侵入住宅案件，不服臺灣臺南地方法院105 年度易字第486 號中華民國106 年1 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104 年度偵續字第160 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
洪明利緩刑貳年。
事實及理由
甲、有罪部分
一、犯罪事實
本院認定之犯罪事實與第一審判決所載相同，援引第一審犯罪事實之記載如附件。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠證據能力
當事人、辯護人對於被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時，均表同意做為證據使用，本院審酌該等證據作成時之情況，認無違法或不當取證之情形，引之為本案證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，本案之傳聞證據均有證據能力。
㈡證明力
本案犯罪事實，有郭思彤、楊安琪、蔡文政、王磊心、方乾耀、吳照清（以上均為買方住戶）、周自健（到場處理警員）、蔡和太（參與並見證屋況防水協調之里長）、廖洲貴（到場施作防水工程之人）於警詢、偵訊、原審之證述筆錄可參，復有郭淑英（見證並撰寫屋況協議書之代書）於原審之證述筆錄可憑，並有臺南市安南地政事務所105 年8 月9 日安南地所一字第1050086011號函及所附告訴人房屋之土地及建物謄本、屋況協議書、協調會照片、頂樓現場照片、○○企業社8 月份請款明細（頂樓地板養護工程共6 戶）、臺南市政府105 年11月7 日府法消字第1051133741號函所附消費爭議資料、臺灣省土木技師公會鑑定報告書（000-0000）及所附鑑定文件、費用表、估價單、現場照片可佐。此外，另有被告洪明利於警詢、偵訊、原審之供述筆錄可稽。被告洪明利於本院審理時，對本案犯罪事實坦白承認，其自白與上述證據資料相符，可信可採。被告洪明利之犯罪事實，事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由被告洪明利所為，係犯刑法第306 條第1 項之侵入住宅罪。
被告洪明利利用不知情之廖洲貴以違反協議書之方式，未經告訴人同意侵入住宅頂樓平臺，為間接正犯。被告洪明利以上開所述之一行為，同時侵害告訴人郭思彤、蔡文政、王磊心及方乾耀等人之法益，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重論以一侵入住宅罪處斷。
四、上訴駁回之理由原審認被告洪明利犯罪事證明確，因予論罪科刑，並審酌被告洪明利無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，素行尚佳，其為○○○○有限公司負責人，出售予告訴人郭思彤、蔡文政、王磊心及方乾耀等人之房屋發生漏水現象，在雙方已決定待專業人士鑑定屋況後再協調相關賠償、修繕事宜，本應依約處理，竟未得告訴人等人之同意，擅自委由廖洲貴自被告洪明利尚未售出之房屋頂樓至相連通之告訴人等人前揭房屋之頂樓平臺施作屋頂防水工程，而侵入告訴人郭思彤、蔡文政、王磊心及方乾耀等人之住宅，所為誠有不該，並被告洪明利自陳教育程度為商職畢業，與妻子同住，現仍為○○○○有限公司負責人，及其犯罪動機、目的、手段、所生損害等一切情狀，量處被告洪明利有期徒刑4 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1 千元折算1 日，原審之認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告洪明利上訴指原審判決不當，為無理由，應予駁回。
五、緩刑之理由被告洪明利前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有上述紀錄表可明，其於本院已與告訴人郭思彤、王磊心（兼楊安琪之代理人）、方乾耀達成民事損害賠償和解（告訴人蔡文政經本院合法傳喚未到庭，其餘告訴人及被告均不知其去向），並已給付賠償金額完畢，告訴人郭思彤、王磊心、方乾耀均表示不再針對本案對被告洪明利、洪良典追究任何民刑事責任，並願意原諒被告洪明利，請本院給予洪明利緩刑機會，有和解筆錄、匯款委託書、告訴人撤回原審之民事事件起訴狀可參，足見被告洪明利犯後已盡彌補損害，具有悔意，信日後無再犯之虞，所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰諭知緩刑2 年，以惕自新。
乙、無罪部分
一、公訴之犯罪事實及所犯法條被告洪良典為洪明利之子。告訴人因前述購屋漏水爭議，洪明利與告訴人雙方協議待專業人士鑑定屋況後再行協調相關賠償、修繕事宜，被告洪良典與洪明利基於犯意聯絡，於附件犯罪事實所述時間、地點，共同委託不知情之廖洲貴至附件犯罪事實所示之房屋頂樓平臺施作屋頂防水工程，無故侵入告訴人住宅，因認被告洪良典共同涉犯刑法第306 條第1項侵入住宅罪嫌。
二、法則犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院30年上字第816 號、76年臺上字第4986號判例參照）。刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例可資參照）。
三、爭點檢察官認被告洪良典涉犯上述罪嫌，無非以被告洪明利有罪之證據資料（如上所述），及被告洪良典之供述筆錄為證。原審判決無罪後，檢察官上訴，主張依據廖洲貴於警詢證述：施作時，洪良典全程在旁陪同，沒有說話等語，嗣於105年4 月22日偵訊時證稱洪明利、洪良典都有跟我講施工面積等語，顯見洪良典指示廖洲貴施工範圍，而與洪明利就侵入住宅有犯意聯絡、行為分擔。被告洪良典坦承案發當時人在00號房屋，並告知廖洲貴施工範圍，惟否認侵入住宅之犯行，其與辯護人辯稱：告訴人與洪明利間就房屋漏水修繕事宜，洪良典並不知情，都是負責人洪明利負責，洪明利才有權指使廖洲貴施作的範圍，並予監督，案發當日，洪良典、王秀鑾（洪明利配偶）均告知洪明利僅針對未賣出的00號施作，未及其他，到場後，洪良典也只告訴廖洲貴施作00號頂樓平臺，沒有告訴他施作其他，洪良典也不知道廖洲貴會施作00號、00號、00號、00號。是以，本案此部分爭點，在於被告洪良典究竟有無告知廖洲貴施作告訴人所有建物的頂樓平臺，而與洪明利具犯意聯絡。
四、證據能力如前甲二㈠所述。
五、本院之判斷㈠檢察官所指告訴人及在場證人吳照清、郭思彤、蔡文政、王
磊心、楊安琪、方乾耀、蔡和太等人於偵查中之證述筆錄，或僅陳述目擊洪良典、洪明利、廖洲貴到00號後，廖洲貴在00號屋頂平臺噴灑液體，或陳述事後被告知此事，或陳述警察到場時，洪良典、洪明利未馬上下來，躲在屋子裡面，警員周自健則證述其到場後，印象中沒有人阻攔。經核對附卷之現場照片、屋況協議書、協調會照片、○○企業社8 月份請款明細等文件，均未見洪良典與本案施工有何關連。再參照廖洲貴於警詢、偵訊、原審之證述筆錄，其到場施工係受○○○○股份有限公司負責人洪明利雇用，洪良典沒有與他聯繫，施工費用連工帶料2 萬多元係向洪明利請款支付。洪明利於偵查及原審之筆錄，亦供稱廖洲貴為其雇用，施作範圍為其指示，洪良典事先並不知情（指施作告訴人屋頂平臺）。以上足認，洪良典在場究竟有無指示廖洲貴至告訴人屋頂平臺施作，僅廖洲貴之證詞至為關鍵，其餘均不能證明洪良典事先知情，並到場指示，而具有犯意聯絡。
㈡依廖洲貴於警詢、103 年10月20日、104 年5 月21日偵訊時
之證詞，當日僅廖洲貴由鋁梯爬上頂樓平臺，施作6 戶頂樓全部地面，洪明利、洪良典有一同上樓，施作都在3 樓露臺陪同，是洪明利指示整排透天厝都要施作防水工程，洪良典在旁邊沒有說話（警卷6 反，偵一卷4 反、32正反）。廖洲貴並未提及洪良典除在場之外，有進一步指示，或隨同上至告訴人住宅頂樓之行為。於105 年4 月22日偵訊時，廖洲貴證稱：「（問：洪明利、洪良典有無上去頂樓？）他們沒有上去頂樓，要去頂樓有1 個梯子，他們只是探頭上去跟我講施工面積。（問：洪明利的兒子有無指示你施工範圍？）就洪明利、洪良典都有講施工範圍。」（偵三卷75）。洪良典倘告知廖洲貴施工範圍，則其所告知內容為何，究竟單指00號頂樓平臺，抑或包含告訴人之頂樓平臺在內，檢察官並未進一步追問釐清。
㈢於原審，證人廖洲貴經過相當冗長的交互詰問，關於洪良典
部分，廖洲貴先證稱：修理過程中，洪良典、洪明利沒到頂樓去，他們在3 樓或4 樓，頂樓只有我上去，洪明利引導我上去，剛開始洪明利叫我修理他還未賣的那一戶（指00號），後來他就說全部都做一做，在場都是洪明利指使我做的，洪良典沒有，他沒說話（原審95、96反、97）。至於其於偵查中證稱「洪明利、洪良典都有說施工範圍」部分，證人廖洲貴證稱其沒辦法記清楚當下是誰說的，因為他們父子在那邊，說「那一戶做一做」，之後又說「不然乾脆整個做一做」，我沒辦法明確記得誰叫我做的，一開始我先噴00號那戶，噴約半小時噴好了，之後他們說整個約5 、6 戶全部都噴一噴，偵查中說洪良典沒說話，當時記憶較清楚，之後講洪良典告知施工範圍，記憶已較模糊；施工過程中，他們父子都有與我對話，偵查中說洪良典沒講話是指「指使我的人是洪明利沒錯」，我講的是指這個意思，指使我的是洪明利，但要我明確敘述，我真的沒辦法（原審卷98、101 正反、10
2 反）。以上證詞可見，洪良典到底在場有無說話，有無告知廖洲貴只做00號，甚至告知「整個都噴一噴」，廖洲貴的證詞顯不清楚，但看得出來，對於洪明利指使其噴灑藥劑一事，廖洲貴證述明確，對洪良典有無一樣指使其噴灑00號建物以外的頂樓平臺，廖洲貴記憶模糊，說不出來。之後，原審提示偵訊筆錄，廖洲貴證稱其想起來了，原來是噴3 樓後面窗框外面磁磚，噴到3 樓後陽台，之後洪明利要其到上面頂樓平臺去噴屋頂，我問洪明利是否全部噴，洪明利說全部噴一噴，當初我只帶一桶料，後來我就下去提料上來，我不記得洪良典有無告訴我施工範圍，是否告訴我施作00號，我也不記得（原審卷106 ）。由上可見，依廖洲貴於原審記憶所及，應係洪明利指示其至屋頂平臺施作全部面積，對洪良典有無指使其施作及其範圍，廖洲貴已無記憶，或無法提取記憶。再者，原審交互詰問的問題相當細膩，並未發現廖洲貴有前後反覆，偏袒洪良典之情，且當時洪明利、洪良典均否認犯罪，廖洲貴應亦無一方面為洪明利不利之證述，另方面又為洪良典有利的證述的動機。從而，細究廖洲貴之證詞，洪良典或許於廖洲貴施作過程中指示做哪裡，但指示屋頂平臺全部噴一噴者，應係洪明利，而非洪良典，自不能以廖洲貴於偵查中證述洪良典也有指示施作範圍，即指洪良典指示廖洲貴施作告訴人建物屋頂平臺。檢察官以廖洲貴證詞，欲證實洪良典知情並參與，證明力尚嫌薄弱。
㈣依證人王秀鑾即洪良典之母於本院證稱：本案施作工程均洪
明利與廖洲貴聯繫，詳情其不知道，案發當日，其與洪明利、洪良典在家，其告知洪良典、洪明利只要做00號防水就好，因為00號是我們的，還沒賣，其他的就不要做，並要洪良典到場再告訴洪明利，只做00號。王秀鑾此部分證詞，與洪良典所述一致。雖王秀鑾是洪良典之母，想像中證詞不無偏袒自己兒子的可能，但觀之廖洲貴前述「那一戶做一做」，之後又說「不然乾脆整個做一做」的證詞，可認到場後，洪明利或洪良典的確先有「做一戶即00號房屋頂樓平臺」的意思表示，合於王秀鑾、洪良典所稱「只做00號」之敘述。是洪良典所辯其僅告知廖洲貴施作00號，廖洲貴施作全部頂樓平臺是聽洪明利的等語，難謂無據。
㈤是以，依本案證據資料，洪良典是否聯繫或指使廖洲貴施作
告訴人屋頂平臺的防水工程，事前及事中均乏證據可明，洪良典是否與洪明利有侵入住宅之犯意聯絡及行為分擔，有高度合理懷疑，不能得有罪確信。是因不能證明洪良典犯罪，自應為其無罪諭知。
六、上訴駁回之理由原審以廖洲貴之證詞不足以證明洪良典知情參與洪明利侵入住宅之犯行，其他證據又與洪良典是否有侵入住宅之犯意聯絡無甚關連，因認洪良典有罪之確信無從形成，為洪良典無罪之諭知，其採證及認事，與證據資料相合，亦與經驗法則、論理法則無違。檢察官上訴猶執前詞，認應為洪良典有罪之判決，為無理由，應予駁回。
丙、應適用之法律依刑事訴訟法第368 條、第74條第1項第1款，作成本判決。
丁、本案經檢察官黃淑妤提起公訴，檢察官郭俊男於原審實行公訴，檢察官郭俊男提起上訴，檢察官莊啟勝於本院實行公訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 22 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳連發法 官 侯廷昌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘭鈺婷中 華 民 國 106 年 6 月 22 日附錄法條刑法第306條第1項無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
附件
犯罪事實洪明利係○○○○有限公司負責人，緣郭思彤（郭雅琳）、蔡文政、王磊心（房屋登記於其配偶楊安琪名下）及方乾耀等人分別向洪明利購買坐落臺南市○○區○○街○段00巷00
0 弄00號、00號、00號及00號房屋居住。嗣因上開房屋後發生漏水現象，雙方決定待專業人士鑑定屋況後再協調相關賠償、修繕事宜，洪明利竟基於侵入他人住宅之犯意，於民國
103 年8 月27日下午3 時40分許，未經郭思彤（郭雅琳）、蔡文政、王磊心及方乾耀等人之同意，委由不知情之廖洲貴自洪明利尚未售出之臺南市○○區○○街○段00巷000 弄00號房屋頂樓至相連通之郭思彤（郭雅琳）、蔡文政、王磊心及方乾耀等人前揭房屋之頂樓平臺施作屋頂防水工程，而侵入上開郭思彤（郭雅琳）、蔡文政、王磊心及方乾耀等人之住宅。後經郭思彤（郭雅琳）等人發覺有異，報警處理，而循線查獲上情。案經郭思彤（郭雅琳）、蔡文政、王磊心及方乾耀提出告訴。