臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上易字第360號上 訴 人即 被 告 梁世明選任辯護人 蔡淑娟律師（法扶律師）上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院105 年度易字第1236號中華民國106 年3 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105 年度偵字第18911 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、梁世明於民國105 年11月11日晚上7 時15分許，在楊朝發所種植、地號為臺南市○○區○○○段○○號之芭樂園內，因見該處無人看守，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，徒手竊取楊朝發於上址芭樂園內所種植之芭樂1 袋（約18台斤），得手後將之擺放在其所駕駛之車牌號碼0000- 00號自小客車內。嗣因李聖彬騎乘機車搭載謝奇穎經過上開芭樂園外道路，見梁世明自楊朝發之芭樂園前方小路附近變電箱走出且手提物品而查覺有異，遂報警處理，經警到場處理並在梁世明停放於上址之自小客車內扣得芭樂2 袋總計37台斤（已發還楊朝發），另自梁世明身上扣得手電筒1 支、紅色塑膠袋1個，而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局新化分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人李聖彬、謝奇穎、楊朝發於警詢之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，上訴人即被告（下稱被告）梁世明及其辯護人既爭執證人李聖彬、謝奇穎、楊朝發於警詢陳述之證據能力（見本院卷第83、94頁），且上開證人於警詢之證述並無該當刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等傳聞證據例外具證據能力之情形，是證人李聖彬、謝奇穎、楊朝發於警詢之證述，即無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。查除上開證據外，檢察官、被告及其辯護人對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序及審理時均表示同意列為證據（見本院卷第94-95 、142 頁）），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，且本院於審判期日已依法進行證據之調查、辯論，被告訴訟上之權利已受保障，本院審酌上開各項證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疪，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，上開審判外之陳述及其他相關證據資料，自得採為證據。
三、至本判決所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日踐行合法調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體部分：
一、訊據被告梁世明固不爭執於案發當時，有將車輛停放在臺南市○○區○○○段○○○號外之南184 線道上，及其車內有2袋芭樂等情，惟矢口否認有何竊盜之犯行，辯稱：伊有在佳里黃昏市場擺攤，車內之芭樂係伊賣剩下的，並非伊所竊取；當日伊將車輛停在路旁，係因伊尿急而進入樹林中解尿，發現該處杉木林壯觀且有鳥類棲息，因此在樹林中觀賞，之後因見到李聖彬與另一身上有刺青男子手持棍棒吆喝伊出來，伊因恐懼才將手電筒關閉云云。
二、惟查：㈠被告於105 年11月11日晚上7 時15分許，有將其所駕駛之車
牌號碼0000- 00號自小客車，停放在臺南市○○區○○○段○○○號外之南184 線道，且其車內有2 袋芭樂乙情，為被告所不爭執（見警卷第2-6 頁，原審卷24-25 頁），並有臺南市政府警察局新化分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、被告車內扣得之芭樂照片5 張、被告車輛停放位置照片3 張在卷可參（見警卷第17-23 、35-36 、38-39 頁），此部分之事實首堪認定。
㈡證人李聖彬於105 年11月11日晚間7 時15分許，騎乘機車搭
載謝奇穎行經臺南市○○區○○○段○○號地號外之南184 線道，看到被告自變電箱處走出且手持一大袋物品，旋將該物品放入車內後又再往變電箱方向走入，其等隨即查看被告車內，發現該車後座擺放芭樂乙情，業據證人李聖彬於偵訊時證稱：我那天騎車有看到車牌號碼0000- 00號自小客車，那時我從上坡騎上去，看到被告拿一袋東西到車上放，我原本騎過去，後來又折回去後，發現他在芭樂園裡面，有看到他拿手電筒，我問他是誰，沒有人回應，後來我又用機車頭燈往芭樂園裡面照，他手電筒有閃一下，後來就關掉了，我先打電話給里長，我與謝奇穎一起等，等他們都到了才一起進去芭樂園裡，第一次進去發現沒有人，第二次進去，他剛好動一下，被我發現，他就被我們逮捕到路上，當時我們發現他褲子左邊口袋有一個塑膠袋（見偵卷第19頁正反面）；於原審審理時證稱：那天我騎機車載謝奇穎去玉峰里拿我大姑降高血壓的藥，經過上坡路段，我看到一台車子停在變電箱旁邊，我的行向和那台車子車頭方向是一樣的，我大概在距離6 、70公尺遠時看到被告從變電箱那裡走出來，手上提著一大袋東西，他把東西放到車上，然後又馬上往變電箱那裡走，我想到前一天玉峰里里長有說過他們那邊芭樂園最近都被偷採，我就想說回頭看看，回頭之後我們有去看那台車子裡頭，我有用手機的手電筒去照，後來在後座有看到芭樂，是我先看車內，我看到有芭樂之後就叫謝奇穎來看，印象中車內有2 袋芭樂，其中1 袋放在黑色塑膠籃裡頭，有的放在比較厚像紙的袋子裡，當時主要是看被告車內有沒有芭樂，印象中被告車內二邊都有芭樂，但是靠近變電箱那邊看比較清楚，我們確認車內有芭樂之後，就打電話給里長，因為旁邊有一條產業道路，我叫謝奇穎走到產業道路那邊，我站在變電箱這邊，有先對裡頭喊「有沒有人」，當時只在變電箱那裡喊，不敢進去，裡頭的人沒有回答，我當時和謝奇穎手上沒有拿東西，然後我有用機車車燈從佛寺和變電箱中間縫隙往芭樂園那邊照，我有看到在芭樂園裡頭有一個東西閃一下，我還問奇穎說你有看到嗎，他說有，那時我手上有拿一頂工作用的安全帽，等到有其他人來了之後，我們有走到芭樂園入口處比較靠近產業道路那邊，那時沒有發現人，也沒有看到任何手電筒的燈，這次跟我一起進去的人我忘了，再過一下子，我們有再進去第二次，一開始走去剛才那個位置，我頭轉過去那邊剛好有一個人駝背這樣，有動了一下，我才知道那邊有人，我叫他不要跑，然後我們走過去把他抓起來，他的位置是在樹林和芭樂園中間，那邊算芭樂園，第二次進去的人比第一次多，那邊我平常也只是騎車經過，走進去是第一次，我之前也沒有見過被告，被告那天沒有拄柺杖（見原審卷第99頁- 第113頁反面）；於本院審理時證稱：
105 年11月11日晚上7 點多，我有騎車載謝奇穎經過本件案發現場，看到一台車，看到被告拿一袋東西放到車上，然後又走進去，我們沒有想什麼就騎過去，後來想到最近有芭樂被偷的事情，所以我們騎過去大約4 、50公尺就折返，我就用車頭燈照，看到該台車裡都是芭樂，我就用車頭燈照旁邊的路，問裡面有沒有人，沒有人回答，就看到有燈光閃一下，我跟謝奇穎第一次進去大約3 、5 分鐘，沒有看到人，後來等地主及一些人來之後，我們再進去第二次，就在樹林與芭樂園的中間看到被告，我和謝奇穎、一個刺青的男子將被告帶出來（見本院卷第164-168 頁）。而證人謝奇穎於原審審理時證稱：那天李聖彬騎機車載我，要去幫里長太太拿高血壓的藥，機車的方向跟被告車頭方向是一樣的，被告車子停在變電箱旁邊，變電箱旁邊有一條小巷子進去芭樂園，我們騎車經過時先看到一台車子停在那裡，想到里長說最近有一輛車子很可疑會偷芭樂，所以就騎車轉回頭，才看到有人提一袋東西從變電箱旁邊小巷子走出來，把那袋東西放到車上後座，然後再走進去，李聖彬就有把機車停下來，我們去看車子裡頭放什麼，然後就看到一袋芭樂放在黑色塑膠有洞的籃子裡，那袋芭樂是放在後座椅子上，靠右邊玻璃，然後我們就在變電箱那裡叫那個人出來，有看到芭樂園那邊有亮光，我和李聖彬手上沒有拿東西，我們一叫亮光就沒有了，之後我們就在外面等，我們是看到車裡有芭樂就先聯絡里長，後來其他人還有進去裡頭叫，我就沒有跟進去了（見原審卷第57頁反面- 第63頁）；於本院審理時證稱：我於105 年11月11日晚上7 點多，李聖彬騎車載我，行經本件案發現場時，我看到一輛車子，我們騎車超過該車後，回頭看車子，看到被告提東西走出來放到車上，我們有回頭到被告車子旁邊，那時光線沒有很清楚，我們用機車車頭燈照，發現車內後座都是芭樂，我們就把機車車頭燈往樹林照，我看到有一個光照了一下，我們就在外面喊裡面是誰，燈光就滅了，我們在路邊看，後來我們進去就看到被告在樹林裡蹲著，我們就叫他出來（見本院卷第154-163 、170-171 頁）。是證人李聖彬、謝奇穎就案發當日有見到被告手提一大袋物品自變電箱一帶走出，隨即將物品擺放在車內，又再度往變電箱一帶往內走，其等有下車查看被告車內，發現被告車內後座有裝袋之芭樂等情，證述大致相符，而證人李聖彬、謝奇穎行經之南一八四線道設有路燈乙情，亦據證人李聖彬、楊朝發於原審證述明確（見原審卷第102 頁、第71頁），則證人李聖彬、謝奇穎係在有基本照明設備處所看見有人提袋走出與走入，應無視線不良誤判情形，參以證人李聖彬係騎乘機車搭載謝奇穎行經該處，碰巧見到被告手提一大袋物品擺放車內，聯想附近有芭樂失竊情形而查看，其二人與被告並不認識，實無任何虛捏情節誣陷被告之動機，其等證述之真誠性並無疑義，應屬可信，故依上開證人李聖彬、謝奇穎證述，堪信被告確實有自其車輛停放處之變電箱一帶走出且手持一大袋物品，並將該物品擺放車內後隨即又自變電箱一帶往內走入，而證人李聖彬、謝奇穎係被告將該袋物品放入車內後隨即前往查看，並無他人再行更動車內物品，顯然其等2 人見到被告自變電箱處提出之該袋物品，即係在被告車內後座發現之裝袋芭樂無訛。
㈢被告走出之變電箱旁，有一條產業道路可通往臺南市○○區
○○○段○○○號芭樂園乙情，業據證人謝奇穎於原審審理證稱：「（原審卷第48頁上方照片，紅圈所指的位置是否你們一開始看到車子之處？）對；（原審卷第48頁下方照片，變電箱旁邊一條小路走進去左手邊是杉木、樹，杉木的後方那塊是否為芭樂園？）對；（原審卷第49頁照片，這個是否為後方的芭樂園？）對」等語（見原審卷第65頁）；證人李聖彬亦於原審證稱：「（原審卷第48-49 頁照片，這些照片是否為當時被告停車的變電箱外面？）對；（旁邊就是一條小路進去，那邊有一個樹林，後面就是一大片芭樂園，是否為案發的地方？）對，就是在這裡抓到他的」等語（見原審卷第105 頁），復有臺南市政府警察局新化分局106 年2 月9日南市警化偵字第1060051613號函及所檢附之現場空照圖1張、變電箱旁產業道路及芭樂園照片3 張，及被告自行提出之變電箱旁產業道路及芭樂園照片7 張在卷可佐（見原審卷第46-49 頁、第77頁- 第78頁反面），且觀諸上開照片所示芭樂園位置，該變電箱旁之產業道路靠近南184 線道處為樹林，後方為芭樂園，且該芭樂園距離南184 線道距離非遠，足見被告走出之變電箱旁，即為通往臺南市○○區○○○段○○○號芭樂園之產業道路，且二者距離尚近。再者，證人楊朝發於原審審理時證稱：我的芭樂園在變電箱裡面進去，這邊我大概種了差不多二甲的芭樂，這邊的芭樂樹我是從104年3 月開始種，一般芭樂結果差不多半年，芭樂成長沒有分季節，只要開花結果我們就會用白色網狀包著，外面再包透明塑膠袋，105 年11月我這邊的芭樂有結果，有芭樂可以採收，105 年11月11日當天有人通知我芭樂園有被偷，我有趕到我芭樂園，那時被告跟警察都在，我有和警察進去看，我的芭樂可以採收的我都會做記號，就是把透明塑膠袋剪一個角做記號，因為我以前芭樂有被偷過，所以我就有做記號，那天跟警察去看，有發現我做記號的芭樂都不見了，後來警察有把在被告那裡扣到的芭樂拿給我看，裡頭的芭樂有那種我有做記號的，就是塑膠袋被剪的，也有看到沒有做記號的，沒做記號的是不是我的也不一定，因為我是有成熟的我有做記號，沒有到那個熟度的我就沒有做記號，如果沒做記號的芭樂被偷，我因為沒做記號所以無法確認，我是確定我田裡做記號的芭樂很多不見了，我每天早上跟下午都有去我的芭樂園，警察拿給我看的芭樂，有的是剛採收的，有的是差不多採收一、二天了，是要看蒂頭，蒂頭白白的是剛採收的，比較黑一點的是差不多採收一、二天了，我種芭樂的這塊地當初是我父親跟他兄弟用三七五減租跟廟租的，後來都是我在種，我有在付租金，是跟朝天宮還有天后宮租的等語（見原審卷第64頁- 第72頁反面）。而證人楊朝發與被告並不認識，係因他人通知始到場，並因此檢視員警在被告車內查扣之芭樂，其並無任何虛捏情節誣陷被告之動機，故其證述之真誠性並無疑義，則證人楊朝發於105 年11月11日上午、下午尚有在其芭樂園內工作，並未發現其做記號之芭樂有明顯減少，於被告自其芭樂園處外側變電箱，手提一袋芭樂擺放至車內恰為證人李聖彬、謝奇穎發現後，證人楊朝發芭樂園內有做記號之芭樂已有明顯減少情形，且其檢視員警在被告車內扣得之芭樂時，亦有發現與其所做記號方式相符之芭樂，足見被告於當日晚間所提之該袋芭樂，應係竊取自證人楊朝發上開芭樂園內，始會因此在被告車內查扣與證人楊朝發所做記號方式相同之芭樂，且證人楊朝發芭樂園內有做記號之芭樂亦因此明顯短少。況被告甫將該袋物品擺放車內後，再度走入變電箱旁一帶，經證人李聖彬、謝奇穎察覺被告行為有異呼喊時，在芭樂園內有發現亮光隨即熄滅，業據證人李聖彬、謝奇穎於原審證述明確，參以被告亦坦承其原有攜帶手電筒嗣後有關閉手電筒等語（見偵卷第6 頁反面，原審卷第24頁），再稽諸證人李聖彬、謝奇穎證稱發現亮光位置係在芭樂園內，顯見被告當日將芭樂擺放車內後，係前往楊朝發之芭樂園內，若非被告甫自該芭樂園竊取芭樂擺放車內，又欲再度進入同一芭樂園內繼續竊取芭樂，豈會再度前往該處，並於他人呼喊時刻意關掉手電筒？若被告並無竊取芭樂之行為，於李聖彬、謝奇穎呼喊時逕可大方走出，何需不予任何回應並關掉手電筒，避免為他人發現其所在位置？故證人李聖彬、謝奇穎見被告自變電箱處走出，當時被告手提之該袋芭樂顯係被告竊取自變電箱旁產業道路後方證人楊朝發所種植之芭樂園內，應堪認定。
㈣本案在被告車內查扣之芭樂雖有2 袋，然依證人李聖彬、謝
奇穎上開證述，其等僅見被告手提1 袋物品擺放在車內，並非2 袋，參以證人楊朝發於原審審理時亦證稱其當日檢視芭樂時，除發現新摘取之芭樂外，亦有蒂頭呈現已摘取一、二日狀態之芭樂，業如前述，顯見當日被告竊取之芭樂只有1袋。又員警在被告車內查扣之2 袋芭樂，分別為19台斤、18台斤，有楊朝發警詢筆錄其上員警表示之芭樂重量可參（見警卷第10頁反面，此處非以證人楊朝發之警詢供述內容做為證據），依照有疑唯利被告之原則，應認被告竊取之該袋芭樂為數量較少（18台斤）的那1袋。
㈤辯護人以證人李聖彬、謝奇穎就其等係在與被告車輛同向時
，或同向前行回頭後看到被告手提一大袋物品擺放車內，以及在被告車內後座看到之芭樂袋數之證述並不相符，而認證人李聖彬、謝奇穎證述內容並不可採云云。惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年度台上字第1599號判例、81年度台上字第5303號判決、93年度台上字第5421號判決參照）。證據證明力由法院自由判斷，證人之證言枝節部分縱令先後未盡一致，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言主要部分認為確實可信，予以採取，尚非法所不許（最高法院79年度台上字第1007號判決參照）。因此法院對證人所為稍有矛盾之證詞，不宜僅依表面觀察，發現其一有矛盾情形即全然摒棄不採；亦即，證人間就同一事實之陳述彼此稍有出入，此乃細節未交代清楚，或描述用語不同，省略片段情節，或紀錄之詳簡有異所致，亦有是否特予記憶或日久遺忘之問題，倘其主要陳述一致，應得採為裁判之基礎，非謂其中有一部分互有出入，即認全部均屬無可採取。查，證人李聖彬、謝奇穎雖就其等係在與被告車輛同向時，或同向前行回頭後看到被告手提一大袋物品擺放車內，以及在被告車內後座看到之芭樂袋數證述內容未完全相符，然證人李聖彬、謝奇穎就案發當日有看到被告手提一大袋物品自變電箱處走出並將該袋物品放入車內，隨即再度走入變電箱一帶，且渠等在被告車內後座查看時發現有裝袋芭樂等主要發現情節，並無二致，而其等就係與被告同向、或特意回頭時發現上情，以及被告車內擺放幾袋芭樂等情節證述不符部分，此應係證人對於案發情節之記憶詳盡程度，本即受限於個人記憶能力、觀察能力、對事情之關注程度而有不同，且本案發生時間距離證人於原審作證時已有
3 、4 個月，一般人對於事物細節部分本即難以清楚記憶，尚難以證人上開證述不符之處，即認其等證述內容全數均不可採。
㈥辯護人復以證人李聖彬、謝奇穎證述見到被告過程甚為短暫
，而被告行動不便，應無法如此迅速提一袋物品走出又立刻走入，並提出被告之診斷證明書，據此主張證人證述情節並不可採。而被告提出臺灣基督長老教會新樓醫療財團法人麻豆新樓醫院診斷證明書，固記載被告有「左脛腓骨骨折術後骨折癒合不良、慢性骨髓炎」，醫囑並記載「長期不良於行，無法正常活動，需終身使用柺杖助行，且無法從事需步行工作」（見原審卷第33頁），然證人李聖彬、謝奇穎證述見到被告之情形，係自變電箱旁或自變電箱旁小巷子走出，將手提一袋物品放至車上又再走入變電箱附近，業如前述，而觀諸卷附照片所示被告車輛停放位置，被告車輛本即停放在該變電箱旁，二者距離甚近，故證人所述看見被告自變電箱附近走出將物品放置車上，隨即又走回變電箱一帶，係甚短距離，並非短時間需步行較長距離。再者，證人李聖彬證稱被告於案發當日並未拄柺杖步行（見原審卷第113 頁），被告亦於原審審理時坦承其當日並未仰賴柺杖步行（見原審卷第120 頁反面），顯然被告不使用柺杖仍可步行，其實際上行走能力應較診斷證明書醫囑所載「需終身使用柺杖助行」之情形良好，尚難以上開診斷證明書所載內容，即認被告無法走入芭樂園內竊取芭樂擺放車內。
㈦被告辯稱臺南市○○區○○○段○○○號土地並非證人楊朝發
種植使用，且該處之芭樂樹尚小，應無已結果之芭樂可供竊取云云。然上開臺南市○○區○○○段○○○號土地係證人楊朝發父親及叔伯向朝天宮、天后宮承租，嗣後由證人楊朝發繼續承租使用種植芭樂，面積為二甲乙情，業據證人楊朝發於原審審理時證述明確，並有臺南市政府警察局新化分局10
6 年7 月25日南市警化偵字第1060378119號函及所附台南縣私有耕地租約乙份附卷可按（見本院卷第107-109 頁），且觀諸被告提出○○○區○○○段○○○號土地登記第二類謄本，其上記載之土地所有權人為內庄朝天宮、石子瀨天后宮，面積為19,277平方公尺，該面積換算後為1.98553 甲，與證人楊朝發證述之種植面積約為二甲、地主為朝天宮、天后宮相符，足見上開土地確實係由證人楊朝發承租種植芭樂使用。又觀諸被告提出其拍攝之證人楊朝發種植芭樂樹照片（見原審卷第77-78 頁），雖該處芭樂樹並非高大，但明顯可見芭樂樹有多處均以白色袋子包裹，與一般果農會在水果開始結果時，即以袋子包裹保護水果情形相符，顯然證人楊朝發在上開地點種植之芭樂樹，係處於可結果之狀態，始會以白色袋子包裹，被告辯稱上開地點芭樂樹小無法結果收成，顯不可採。
㈧另被告辯稱其當日係下車解尿，解尿完畢後發現該處杉木高
大且有鳥類棲息，因此在樹林中觀賞，並供稱其當日在原審卷第48頁下方照片標示處上完廁所後，又在原審卷第47頁標繪處之樹林中行走云云。然觀諸卷附本案被告停放車輛位置及該處樹林照片（見原審卷第48-49 頁、第78頁），該處路旁之杉木並非特別高大，較之一般常見之樹林實無特殊之處，且證人李聖彬、謝奇穎騎乘機車經過該處之時間約為晚上
7 時15分許，並非光線充足可清楚看見樹木與鳥類之時間，被告若係本於解尿之目的下車，上完廁所後即可離開，何需在無法清楚觀看之夜間，欣賞毫無特殊之處之樹林？且在夜間視線不佳、又無望遠鏡等賞鳥設備情形下，又如何觀賞鳥類？足見被告辯稱其當日係因解尿下車並且為賞樹木、鳥類而進入樹林間，實與常理相違，所辯顯不可採。
㈨至辯護人聲請履勘現場，本院認本案事證已明，無勘驗現場之必要，併此敘明。
㈩綜上各節，被告確實有竊取證人楊朝發芭樂園內之芭樂1 袋
，堪已認定，被告上開辯稱顯係卸責之詞，並無可採。本件事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨認除上開被告於105 年11月11日晚上7 時15分許，
在臺南市○○區○○○段○○號之芭樂園內竊取芭樂1 袋（約18台斤），被告於相同時間尚有竊取另1 袋芭樂（約19台斤）行為，認被告上揭部分亦涉犯刑法第320 條第1 項竊盜罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第
128 號判例參照）。㈢公訴意旨認被告車內另1 袋芭樂，亦係被告於105 年11月11
日晚上7 時15分許，在臺南市○○區○○○段○○號之芭樂園內竊取，無非係以證人李聖彬、謝奇穎、楊朝發之證述，以及扣案之芭樂等為證。然依前述，證人李聖彬、謝奇穎均證稱僅見被告提1 袋物品擺放車上，並非當場見被告擺放2 袋物品在車內，雖在被告車內查扣之另1 袋芭樂之來源亦屬可疑，然該袋芭樂是否係被告竊取證人楊朝發果園內所種植之芭樂，非無疑義。參以證人楊朝發於原審證稱：警察拿給我看的芭樂，有的是剛採收的，有的是差不多採收一、二天了，是要看蒂頭，蒂頭白白的是剛採收的，比較黑一點的是差不多採收一、二天了等語（見原審卷第69頁），而證人楊朝發係專業種植芭樂果農，於案發當日本於其種植芭樂之經驗判斷採收時間，自屬可信，則扣案之芭樂包含新採收與已採收一、二日者，顯然有部分芭樂並非105 年11月11日晚上7時15分許採摘，而係前一、二日採收，故本件依公訴人所提出之證據，僅能認定證人李聖彬、謝奇穎案發當時所見被告正好手提擺放入車內之該袋芭樂，係被告甫於同日晚上7 時15分許，自楊朝發上開地號果園內竊取，另1 袋芭樂則無足夠證據證明係被告於同日晚間、在證人楊朝發上開芭樂園內竊取，而上開部分與前開本院判決有罪之竊盜行為，公訴意旨認屬實質上一罪關係，故不另為無罪諭知。
五、原審以被告犯行罪證明確，因而適用刑法第320 條第1 項、第41條第1 項、第38條第2 項，並審酌被告高中肄業之智識程度，未婚、無小孩、無業，每月可領取低收入戶補助及身心障礙生活津貼約1 萬8 千元，現仰賴上開補助及津貼維生之生活狀況；被告不思循正當管道賺取財物，欲謀不勞而獲，徒手竊取他人所種植之芭樂，其犯罪之動機、手段；竊得之財物價值為芭樂1 袋，重量約18台斤，業已發還被害人，並兼衡其否認犯行，於法院審理過程中未見對其行為有任何悔意，亦未對被害人表達歉意等犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準。復說明：⑴無法證明扣案之另1 袋芭樂（重約19台斤）係被告所竊取，故為不另為無罪之諭知；⑵被告竊盜所得芭樂1 袋業已歸還被害人乙節，有贓物認領保管單1 紙在卷可參（見警卷第25頁），是被告業已將犯罪所得歸還被害人，故不予宣告沒收其犯罪所得；⑶扣案之手電筒1 支、塑膠袋1 個，均係被告所有，業據被告於本院供述明確，被告雖否認犯罪，然證人李聖彬、謝奇穎均供稱在芭樂園內有發現亮光隨即熄滅，業如前述，顯然被告進入芭樂園內欲繼續竊取芭樂時，有使用該手電筒，參以被告亦坦承扣案塑膠袋係在其褲子口袋內查扣（見原審卷第116 頁），足見被告於再度進入芭樂園內亦有攜帶該塑膠袋，而一般芭樂若無容器或袋子呈裝，不易大量竊取，足見該塑膠袋係被告預備供犯罪所用之物，上開扣案之手電筒、塑膠袋自應依刑法第38條第2 項規定宣告沒收，上開物品復因已扣案，即無不能或不宜沒收之問題。經核原判決已就刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌，認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，尚無失輕、過重或違反比例原則、平等原則之情形。被告上訴意旨猶執前詞，辯稱其並無竊盜之行為，而指摘原判決不當云云。然被告上開所辯並不足採，已詳述如前，是被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 吳志誠法 官 何秀燕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡曉卿中 華 民 國 106 年 10 月 31 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。