臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上易字第331號上 訴 人即 被 告 郭嘉益選任辯護人 廖國竣律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院105年度易字第797號中華民國106年2月17日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署104年度偵字第3949號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、郭嘉益受億立營造有限公司（下稱億立營造公司）委任，於民國103年3月7日至11月1日間，在億立營造公司向經濟部水利署第四河川局（下稱第四河川局）承攬之「103年度濁水溪四合村河段疏濬土石採售分離即採即售作業-支出部分」（工程地點為雲林縣莿桐鄉濁水溪河床15號觀測臺附近，下稱本件疏濬工程）擔任工地主任，負責於工程期間內之每星期一至星期六每日6時起至18時止，在本件疏濬工程地點，以即採即售之方式，以挖土機將土石（即後述之砂石）自河床挖取後隨即交付與向第四河川局標得該處土石之廠商，其並無保管土石或於工作時間以外自行挖取土石之權限，竟仍意圖為自己不法之所有，與不詳身分綽號「阿豪」之成年男子共同基於竊盜之犯意聯絡，於103年10月6日19時至20時之下班時間，由「阿豪」駕駛車牌號碼000-00號自用大貨車，接續二次進入本件疏濬工程地點，挖取土石裝滿車斗後，先後於19時26分、20時31分駛出管制站，郭嘉益則駕駛挖土機於管制站外道路假借修補道路而為接應，「阿豪」嗣將二車土石載往附近大洪砂石場堆放，以此方式竊取土石兩堆得手。經管制站值班保全人員黃繼文、曾吉堂發覺有異，向第四河川局承辦人余富群通報，並於同年月8日報警處理且提出告訴，因而循線查獲上情。
二、案經第四河川局訴由雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方檢察署偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、檢察官起訴被告及黃建豪犯本件竊盜罪嫌部分，經原審判決被告有罪、黃建豪無罪在案，檢察官雖就被告有罪及黃建豪無罪部分均表示不服，提起上訴，惟因上訴逾期，業經原審分別於106年4月13日、同月11日裁定駁回其上訴（原審卷第
413、411頁），因檢察官未提起抗告而確定在案，故原審判決黃建豪無罪部分不在本院審理範圍，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、被告、辯護人於本院審理程序時均表示同意作為證據（見本院卷一第75-78頁、卷二第51-52頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固不否認其為瑞利開發興業有限公司（下稱瑞利公
司）之負責人；其弟郭嘉裕為山力企業社之負責人；以及億立營造公司於103年3月間得標第四河川局本件疏濬工程，而作業期程自103年3月7日至同年11月1日止，出料時間限週一至週六上午6時至下午6時止，及將該工程挖土方、路面及排水等工程轉包瑞利公司，並提報其擔任工地主任，其並將砂石清運工程轉包予山力企業社等情，惟矢口否認有何竊盜犯行，並辯稱：因為清晨時有農夫及附近婦人摔倒，當時我開挖土機出去時，有跟保全說我要壓路及填補那些洞，至於載砂石的人跟我沒有關係云云；被告之辯護人為被告辯護稱：綽號「阿豪」駕駛的車輛是否為671-UQ尚有疑義，因監視器畫面非常模糊，且保全曾吉堂及黃繼文於非上班時間卻讓卡車出入兩次，其等證言違背經驗法則；被告雖然跟山力企業社借牌，但山力企業社車輛調動仍為山力企業社自行決定調動，而非被告，被告無法指揮這輛車；依本件疏濬工程工程日誌記載，103年10月4日已經沒有怪手在場施作，10月6日現場也沒有怪手，疏濬工程之工地既然沒有怪手可以挖土放上大卡車，而被告本身所開的是小型怪手，除非用甩動的方式，否則無法將土放上卡車，而該日鄰近的蛇籠工程現場還有怪手及大卡車，因此，本案可能是蛇籠工程的人所為云云。
㈡經查，億立營造公司於103年3月7日至11月1日間，承攬第四
河川局之本件疏濬工程，並委請被告擔任工地主任，負責於工程期間內之每星期一至六6時起至18時止，在本件疏濬工程地點，以即採即售之方式，將土石以挖土機自河床挖取後隨即交付與向第四河川局標得該處土石之廠商等情，為被告所不爭執（見本院卷一第75頁），核與證人即本件疏濬工程承辦人余富群、證人即億立營造公司負責人劉進涼、證人即被告胞弟郭嘉裕等人之證言相符（分別見警卷第19、22、6頁），並有本件疏濬工程圖、契結聲明書可佐（見警卷第58、55頁），上情應可認定。
㈢被告於本院自陳當天其有開挖土機出去（見本院卷二第65頁
），於警詢時亦供承：該砂石車的車牌號碼是000-00，砂石車是阿好的，我不知道真實姓名，0000000000目前停用，當天駕駛也是阿好（按：「阿好」應係音譯）。保全有告知我該砂石是載運去砂石廠，我有告訴他們：載沒有幾台車次，且沒有經過地磅，錄影機不會照到，我另有告訴他們，那不是我們的工地，不要管那麼多等語（見警卷第3頁）；而證人即保全人員曾吉堂於原審結證稱：103年10月6日晚上7點多有人車出入，當天工地主任郭嘉益他說要載幾輛砂石，他說有一台砂石車要載運出去，要補旁邊的路。第一台載出去，我們覺得怪怪的，第二台出去，我讓黃繼文騎機車載，結果發現他把砂石載運到下面的砂石場去，我們在馬路外面有看到他載兩台砂石出去，載運到砂石場去等語（見原審卷第165-166頁）；證人即另一保全人員黃繼文於原審結證稱：
103年10月6日晚上7點多我有看到郭嘉益載兩台砂石出去，我問郭嘉益載運砂石要做什麼，為何要把砂石載運去砂石場，他說讓我們載幾台，我們的車子沒有經過地磅，攝影機沒有拍到。當時看到有車子故意繞路不經過地磅，所以才特別注意，第二台的時候，我們是跟在後面看，他們把砂石倒在砂石場等語（見原審卷第149頁），互核證人曾吉堂、黃繼文上開證言相符。另證人王欽正並證稱：郭嘉益的員工委託我向大洪砂石場借場地，103年10月6日19時許，我有跟大洪砂石場的洪佰煌說要借放砂石車等語（見警卷第28頁），與證人洪佰煌證稱：我是大洪砂石場場長，事發前幾天，王欽正有來跟我說，有做工程剩下2台土方，要寄放在我這裡，我就答應他，是103年10月6日19時許，王欽正打電話給我，說借放的土方要載進來等語相符（見警卷第25頁），此外，復有萬安保全公司出場紀錄、監視紀錄擷取畫面、現場照片、雲林縣警察局斗六分局及第四河川局勘查紀錄、營業稅籍登記公示資料、車輛詳細資料、監視錄影光碟等證據（見警卷第59-66、38-43、67-68、36-37、57頁）在卷可憑。因此，依據上開事證，堪可認定「阿豪」於103年10月6日19時至20時間，駕駛車牌號碼000-00號自用大貨車，接續二次進入本件疏濬工程地點，挖取土石裝滿車斗後，先後於19時26分、20時31分駛出管制站，嗣將2車土石載往附近大洪砂石場堆放之情。辯護人仍謂：綽號「阿豪」駕駛的車輛是否為000-UQ尚有疑義，因監視器畫面非常模糊云云，顯與上開事證不符，應無可採。
㈣被告固辯稱：因為清晨時有農夫及附近婦人摔倒，當時我開
挖土機出去時，有跟保全說我要壓路及填補那些洞，至於載砂石的人跟我沒有關係云云，惟查，證人黃繼文於原審證稱：本件疏濬工程有固定時間，從早上6點到17、18點，因為我們是18點去接班，18點以後就不可以開車出去等情（見原審卷第149頁），因此，被告於當日晚間19時許，仍駕駛挖土機於現場附近道路作業，已非常態。且證人黃繼文另證稱：103年10月6日19時許有看到載2台砂石出去，我問郭嘉益要載砂石做什麼，他說讓我們載幾台，車子沒有經過地磅，攝影機沒有拍到；當時郭嘉益在堤防那邊開怪手，我跑去問他為何開去大洪砂石場，他說讓他們載幾台，他們車子沒經過地磅，攝影機拍不到等語（見原審卷第149-150頁）；證人曾吉堂亦證稱：郭嘉益說要補路，第1台出去我們覺得怪怪的，第2台出去，我讓黃繼文（騎機車）載跟出去看，結果發現他把砂石載運到下面的砂石場去，我在馬路外面有看到；我跟黃繼文問他說不是要鋪路，他說載幾台沒關係，沒有攝影機等語（見原審卷第166- 167頁），依黃繼文、曾吉堂上開證言，其二人於發覺有異後第一時間向被告求證，被告當時位置在外圍堤防，且駕駛挖土機，卻回覆稱，因砂石車未過地磅，且無攝影機，讓他們載幾台等語，則如非被告對於此事已經事先知情，如何能於第一時間就得知有車輛於下班時間載運砂石外出，又如何知悉該二車次砂石車未經地磅測量，由被告第一時間之反應，已可查見其事先已經知情。再稽之以被告供稱：我有從最後一台車挖一點點下來補路，因為那台車停在那邊，我有挖一點起來等語（見原審卷第323-324頁），此與證人黃繼文、曾吉堂均證稱，被告確實有自000-UQ號自用大貨車車斗內，以挖土機挖取部分砂石鋪灑於地上等情（見原審卷第163、171頁），亦屬相符，則如被告與駕駛車牌號碼000-00號自用大貨車之「阿豪」並非事前謀議，被告如何能任意自「阿豪」所駕駛自用大貨車上挖取土石，遑論「阿豪」載運二次砂石出場，屬於不法取得之行為，「阿豪」豈有可能任意讓不相干之人挖取砂石，徒增犯行遭發現之風險，被告辯稱其只是開挖土機去壓路及填補路上的洞，載砂石的人跟我沒有關係云云，顯不可採。
㈤辯護人為被告辯護稱：被告雖然跟山力企業社借牌，但山力
企業社車輛調動仍為山力企業社自行決定調動，而非被告，被告無法指揮這輛車；依本件疏濬工程之工程日誌記載，103年10月4日已經沒有怪手在場施作，10月6日現場也沒有怪手，本件疏濬工程之工地就沒有怪手可以挖土放上大卡車，而被告本身所開的是小型怪手，除非用甩動的方式，否則無法將土放上卡車，而該日鄰近的蛇籠工程現場還有怪手及大卡車，因此，本案可能是蛇籠工程的人所為云云，惟查，本件疏濬工程之監工日誌固然記載：本件疏濬工程103年10月5日、103年10月6日二日均無使用挖土機及卡車之情（見本院卷一第113、115頁），然被告自承103年10月6日當日晚上其尚駕駛一輛挖土機在壓路及填補路上的洞，且依上開認定，山力企業社的大貨車000-UQ號亦在本件疏濬工程附近工地進出二次載運砂石，因此，監工日誌即使記載本件疏濬工程10
3 年10月5 日、103 年10月6 日二日均無使用挖土機及卡車，亦不足以證明本件疏濬工程現場無挖土機及貨車；況證人黃繼文及曾吉堂均證稱：該砂石車把砂石倒在砂石場等語（見原審卷第149 頁、151 、153 、162-163 、166 頁），核與證人王欽正於偵查中證稱：我在103 年10月6 日19時許之前，有向洪佰煌借用大洪砂石場，因為郭嘉益在附近採砂石，他說員工晚上不能放車輛在河床，我就向洪佰煌借等語（見偵卷第54頁），以及證人洪佰煌於偵查中證稱：王欽正在前幾天跟我說，因為濁水溪最近在疏濬，請我將砂石場借給他們停放車輛等語均相符（見偵卷第54頁），足認被告於事發前已經先安排竊得砂石後堆置之場所，而大洪砂石場經河川局及雲林縣警察局斗六分局於事後前往勘查，確實有2 處砂石堆放之情形，亦有勘查紀錄及現場照片可憑（見警卷第36-37 頁、41-42 頁），應可認定被告確實與阿豪共犯本件竊取砂石犯行，而與鄰近蛇籠工程的人無涉，是辯護人此部分之辯詞，應非可採。
㈥至證人王圍五雖於原審證稱其確實有要求被告以砂石修補道
路（見原審卷第264-266、269-272頁），然其復證稱：當初要求億立營造公司修復路面，只是一個範圍，不需要用到2卡車的砂石，大概半台車就足夠；我後來有去大洪砂石場看傾倒的土石，距離不近，大洪砂石場是比修補路面地點距離工地更遠的地方，如果要修補路面，不需要經過大洪砂石場；雖然我有叫億立營造公司修補路面，但當初余富群通知我有車輛把砂石運出去的時候，我沒有覺得是誤會，因為修復路面地點是A，到砂石的地點是B，很奇怪，不可能為了修補路面先把砂石放在大洪砂石場，這要跟首長回報，我就請余富群跟科長說明等語（見原審卷第275-281頁），又證人余富群於原審亦證稱：我接獲保全通知以後，有跟主辦的王圍五聯絡，當下王圍五問我說有沒有跟保全講不得再讓車子進去載，當下大家聽到夜間還有施工的狀況，會要求現場全部停止，因為夜間施工對河川局是突發狀況等語（見原審卷第306頁），堪認王圍五雖曾經要求被告修補路面，然不論被告施工之時間、方式，均與王圍五指示不同，因此，被告之舉動應係犯行遭發現後避嫌之舉，要不能以王圍五曾要求被告修補道路即為有利被告之認定。
㈦綜上，被告與「阿豪」於上開時間、地點，共同竊取第四河
川局砂石二車次之犯行，洵堪認定，本件事證已經明確，應依法論罪科刑。至辯護人聲請函查兩個工程的承包廠商各自挖土機、卡車由何人管理？如何管理？何時進工地？何時離開工地？挖土機的GPS是否有留存？以及聲請傳訊林隴志、黃繼文、曾吉堂部分，而檢察官聲請傳訊余富群，以證明監工日誌之填載及機具之管理方式部分，經核均無必要，附此敘明。
二、論罪、科刑與駁回上訴之理由：㈠按侵占罪之成立，以侵占之物本屬自己所持有為要件。若將
他人持有物移歸自己持有，即屬竊盜行為，不得謂為侵占（最高法院29年上字第3378號判例參照）。被告雖為本件疏濬工程之工地主任，然因本件疏濬工程為採售分離即採即售模式，億立營造公司僅當場挖取並將砂石交付與得標廠商，並無代為保管而持有該處砂石之權利，被告與「阿豪」利用非作業時間，未經准許而挖取砂石並將之藏放他處，自屬竊盜之行為。是核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。
被告與綽號「阿豪」間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又「阿豪」先後二次進入本件疏濬工程地點，竊取土石之行為，係基於同一之犯意而為，且係於密切接近之時地實行，另所侵害之法益亦相同，各行為之獨立性復極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，爰認定係接續犯僅包括之論以一罪，併予敘明。
㈡原審以被告罪證明確，依刑法第2 條第2 項、第28條、第32
0 條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條第1 項、第2 項前段之規定，並審酌被告為本件疏濬工程之工地主任，其受億立營造公司之委任而有進入並接觸本件疏濬工程砂石之機會，竟因此心生歹念，與共犯阿豪利用下班時間進入竊取，對於告訴人而言，實屬難以慎防之財產損失，而被告不僅與他人裡應外合，於阿豪竊取砂石時，假借修補路面名義在外看守，又事先安排好藏放砂石地點，由阿豪於竊取得手後隨即載往該處堆放，其犯罪顯然經過事前計畫，惡性不輕。本件被告共計竊取砂石二車次，市價不低，且現仍放置於大洪砂石場，未經告訴人取回，被告犯後否認犯行，未與告訴人和解並賠償損失，犯罪後之態度自難為對其有利之考量。再斟酌被告已離婚，婚姻關係中育有二名子女，均已成年而未同住，現獨居；從事勞動工作，收入不豐；國中畢業之教育程度；前有公共危險案件經緩起訴處分之素行，暨其犯後態度與其他一切情狀，量處有期徒刑8月；並依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，宣告沒收如附表所示之土石，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。認事用法，核無不合，量刑及沒收之諭知亦屬妥適，被告上訴意旨，空言否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳淑娟提起公訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 15 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊清安
法 官 王慧娟法 官 林福來以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊雅菱中 華 民 國 107 年 8 月 15 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
┌──────────────────────────┐│附表（應沒收之犯罪所得） │├──┬──┬────────────────────┤│名稱│數量│現所在地點 │├──┼──┼────────────────────┤│土石│2堆 │雲林縣莿桐鄉濁水溪旁大洪砂石場外（詳如警││ │ │卷第41-43 頁所示） │└──┴──┴────────────────────┘