臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上易字第467號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 褚芝晨選任辯護人 楊珮如律師被 告 蘇國明上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣臺南地方法院105 年度易字第405 號中華民國106 年5 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104 年度偵字第19167 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○係告訴人甲○○之夫，為有配偶之人，被告乙○○亦明知丙○○係有配偶之人，且婚姻關係存續中，竟各自基於通姦與相姦之犯意，自民國101 年起至
102 年8 月間止，接續在臺南市○區○○路0 段000 號「○○○○汽車旅館」、臺南市○○區○○路○○號「○○汽車旅館」（近東門路）、乙○○位於臺南市○區○○路0 段000巷00號及○○路0 段00號0 樓之0 之住處為性交行為多次。
嗣丙○○於104 年3 月7 日於原審103 年度易字第1218號案件（甲○○被訴傷害等案件）到庭作證時，坦承其於婚姻關係存續中曾與乙○○為性交行為，告訴人甲○○始知悉上情，而提出告訴。因認被告丙○○所為，係犯刑法第239 條前段之通姦罪嫌；被告乙○○所為，係犯同條後段之相姦罪嫌。
二、程序部分：按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6 個月內為之，刑事訴訟法第237 條第1 項定有明文。
又刑事訴訟法第216 條第1 項規定，告訴乃論之罪，應自知悉犯人之時起，於六個月內為之，所稱知悉，係指確知犯人之犯罪行為而言，如初意疑其有此犯行，而未得確實證據，及發見確實證據，始行告訴，則不得以告訴人前此之遲疑，未經申告，遂謂告訴為逾越法定期間（最高法院26年上字第
919 號判例意旨參照）。查告訴人陳稱其在102 年1 月已知悉被告2 人在交往，但其並無確實證據可以知悉被告2 人有無發生性行為，直至其因另案遭被告乙○○提告傷害，該傷害案件於104 年3 月7 日審理時，被告丙○○始以證人身分於該案證稱其在與告訴人102 年8 月22日離婚前一年即與被告乙○○開始發生性關係，告訴人當時才有確實證據以知悉被告2 人之通、相姦行為等語，並提出被告丙○○於原審10
3 年度易字第1218號刑事案件104 年3 月7 日審判筆錄1 份以佐證（見原審卷第66-67 、70頁），尚非無據。另告訴人雖曾於102 年3 月9 日至被告乙○○住處抓姦，然當日並未發現被告丙○○，是告訴人當日亦難發覺被告2 人通、相姦行為之事證，告訴人陳稱伊於104 年3 月7 日審理程序始自被告丙○○之陳述知悉上開犯行，應可採信。故告訴人於10
4 年3 月7 日在確實知悉本案犯罪事實後，於同年6 月30日對被告2 人提出妨害家庭之告訴，並未逾越告訴期間，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。復按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。再者，依刑事訴訟法第156 條第2 項之規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所稱共犯除共同正犯、教唆犯、幫助犯外，尚包括必要共犯（含對向犯，如貪污、選舉賄賂、販賣毒品等罪）。蓋對向性共犯間，因訴訟上之利害關係相反，為免其為偵查機關誘導、嫁禍他人或邀輕典而虛偽陳述之可能，自應有足以令人確信為真實之補強證據，其自白始得資為不利於其他共犯之犯罪證據。而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院10
2 年度台上字第1573號判決意旨參照）。而刑法第239 條之通姦者與相姦者均屬對向犯，是該對向犯間之自白，自須再有補強證據以擔保其真實性，且亦須因該補強證據使犯罪之事實獲得確信。
四、刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。
職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以被告既經本院認定其本案犯罪乃屬不能證明（詳如後述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力。
五、公訴意旨認被告丙○○涉犯通姦罪嫌、被告乙○○涉犯相姦罪嫌，無非係以：⑴證人即被告丙○○之證述、被告乙○○於警詢及偵訊中之供述、⑵證人即告訴人甲○○於偵查中證述、⑶原審103 年易字第1218號判決等證據，資為其論據。
訊據被告丙○○對其有通姦行為坦承不諱；訊之被告乙○○則堅詞否認有何相姦之行為，辯稱：在101 年至102 年8 月間，伊身體狀況不好，不可能和丙○○發生性行為等語。
六、經查：㈠被告丙○○與告訴人甲○○於86年4 月19日結婚，102 年8
月22日離婚；被告丙○○復與被告乙○○於102 年10月19日結婚，103 年12月16日離婚等情，業據被告丙○○於警詢、偵訊及原審審理時（見104 年度他字第3293卷《下稱偵一卷》第15頁、104 年度偵字第19157 號卷《下稱偵三卷》第14-15 頁、原審105 年度易字第405 號卷《下稱原審卷二》第85頁反面）、被告乙○○於警詢時（見104 年度他字第3294號卷《下稱偵二卷》第17頁）供承在卷，且經告訴人甲○○陳述綦詳（見偵一卷第42頁），並有被告丙○○、乙○○之離婚協議書、個人資料查詢各1 份在卷可按（見偵三卷第55- 57頁；原審105 年度審易字第337 號卷《下稱原審卷一》第4 、6 頁）。又證人丙○○於原審審理時證稱：我和乙○○交往時，我的第一任婚姻關係尚存在，乙○○知道我有妻子，我有親口跟乙○○說過（見原審卷二第86-87 頁），而被告乙○○亦不爭執其知悉丙○○為有配偶之人（見本院卷第66-67 頁），是公訴意旨所指被告2 人通、相姦之期間，被告丙○○確屬有配偶之人，而當時被告乙○○亦知悉被告丙○○婚姻關係狀態無訛。
㈡證人即被告丙○○於另案原審103 年度易字第1218號案件審
理中、本案警詢及偵訊中均證稱：伊在與甲○○離婚前一年前已曾和被告乙○○發生過性關係，時間是101 年、102 年間，伊與乙○○有在乙○○位於臺南市○○街的娘家、臺南市○○路附近的○○汽車旅館、臺南市○○路的○○○○汽車旅館等處發生過性關係。第一次是101 年在健康路的○○○○汽車旅館，還有在東門路的○○汽車旅館、乙○○富農街的家等語（見偵一卷第15頁；偵三卷第15、85頁；原審卷二第66、67頁）。然，縱使被告丙○○坦承有與被告乙○○為通姦行為，核其性質仍屬共同被告之自白，則有關被告丙○○與乙○○於被告丙○○與告訴人婚姻關係存續中有發生性行為之事實，揆之上開最高法院判決意旨，仍需有其他證據予以補強。
㈢證人蘇明國就其與被告乙○○第一次發生性行為之地點，先
於偵訊時供稱：第一次係101 年在健康路的○○○○汽車旅館（見偵三卷第79頁反面），惟其於原審審理時改證稱：我與乙○○第一次發生性行為，是在○○○○的教官休息室（見原審卷二第86頁反面），已與其前揭偵訊中所述首次與被告乙○○發生性行為之地點不符。又證人丙○○於原審審理時證稱：我與乙○○除了在○○○○教官休息室發生性行為外，還有在健康路上的「○○○○汽車旅館」、東門路要往仁德區方向的「○○汽車旅館」發生過性行為，這兩個地方比較多。還有在乙○○位於富農路的娘家，也曾經在關子嶺的一個溫泉旅館，但是我忘記旅館的名稱。也有在嘉義縣水上鄉○○○鄉○○路上的一間汽車旅館，大概就是這一些地點等語（見原審卷二第86頁）；又於原審證稱：「（是否記得這些地點的期間？）不記得。（是否記得各個地點發生過幾次性行為？）○○○○汽車旅館與○○汽車旅館最多。○○○○汽車旅館最起碼有兩次，○○汽車旅館也有兩次」等語（見原審卷二第87頁），然依證人丙○○上開模糊具疑義之證述，無從認定其和被告乙○○各次發生性行為之犯罪時間及地點，實難以確認起訴犯罪事實之內容及存否。
㈣又證人丙○○於原審審理時證稱：「（你剛才說你們會到○
○○○汽車旅館與○○汽車旅館那邊？）是，都是開乙000000-00 號TOYOTA的黑色ALTIS 的車。（你們到那邊都是誰付錢？）刷乙○○的卡。（問你們曾否付過現金？）關子嶺的好像有，○○○○汽車旅館與○○汽車旅館都是刷乙○○的卡」等語（見原審卷第88頁）。而依證人丙○○所證：伊係在與告訴人102 年8 月22日離婚前一年和被告乙○○發生性行為等語（見偵一卷第15頁），然經原審依證人丙○○所證時點查詢被告乙○○101 年8 月1 日起至102 年8 月31日之刷卡紀錄，被告乙○○所持有玉山商業銀行、中國信託商業銀行之信用卡於上開期間並無在汽車旅館刷卡紀錄，此有玉山銀行信用卡暨支付金融事業處106 年4 月5 日玉山卡（風）字第1060329004號函暨消費明細、中國信託商業銀行消費明細表各1 份在卷可按（見原審卷二第110- 111頁、第118-133 頁）。又本院依檢察官之聲請，向玉山銀行、中國信託商業銀行、台新國際商業銀行查詢被告乙○○於101 年6、7 月間之信用卡刷卡紀錄，查詢結果發現被告乙○○所持有玉山商業銀行、中國信託商業銀行、台新國際商業銀行之信用卡，於101 年6 、7 月間並無在汽車旅館刷卡紀錄，有中國信託銀行106 年8 月18日陳報狀及所附之交易明細、台新國際商業銀行106 年8 月17日台新作文字第10662197號函及所附之信用卡消費明細、玉山銀行信用卡暨支付金融事業處106 年8 月18日玉山卡（風）字第1060811005號函（見本院卷第85-93 頁、第97-99 頁、第101 頁）附卷足參。另被告乙○○所使用之台新國際商業銀行信用卡雖曾於101 年9月15日、102 年2 月1 日、2 月7 日，在臺南○○汽車旅館有刷卡紀錄，有台新國際商業銀行106 年4 月13日台新作文字第10630802號函文1 份暨消費明細1 份在卷可按（見原審卷二第113-116 頁），惟均無證人丙○○所指證○○○○汽車旅館、嘉義地區之汽車旅館之刷卡紀錄，證人丙○○之證述已有與客觀事證相悖之處。且○○汽車旅館有3 次刷卡資料，與證人丙○○前揭於原審審理時所證「○○汽車旅館也有2 次」之證詞亦有相違，則被告丙○○所述其與乙○○有在汽車旅館發生性行為乙節，是否可採，已非無疑。
㈤又被告乙○○於原審審理時供稱因為其兄長有刑案在身，前
怕遭偵查機關查緝，所以其兄長在臺南汽車旅館住宿時會請被告乙○○前往刷卡等語（見原審卷第147 頁），而被告丙○○對此亦在原審審理時供稱：「就刷卡紀錄一個是○○汽車旅館，一個是○○○○汽車旅館，就乙○○他們家的地緣關係來看，○○汽車旅館有可能是乙○○代刷，但○○○○汽車旅館在健康路，距離乙○○他們家太遠了，所以不可能是代刷」等語（見原審卷二第148 頁反面），亦供稱○○汽車旅館有可能係被告乙○○代其兄長刷卡，是上開於臺南市○○汽車旅館之刷卡資料更無法逕做為被告2 人有通、相姦事實之依據。而卷內復查無被告乙○○之信用卡有在臺南○○○○汽車旅館刷卡之資料，從而，證人丙○○所證述其和被告乙○○性行為之時間、地點，即無補強證據可資佐證。㈥被告乙○○辯稱伊身體狀況不佳，無法和被告丙○○發生行
為。經原審函詢被告乙○○就醫之衛生福利部臺南醫院（下稱臺南醫院），經該院於105 年7 月19日以南醫歷字第1050002486號函覆稱：無法判斷被告乙○○身體狀況是否可以和他人發生性行為等語（見原審卷二卷第12頁），惟參酌證人丙○○於偵訊及原審審理中供稱：「我們真正比較有發生性行為是在乙○○身體狀況較好的時候」、「（你剛剛說你跟乙○○在很多地點發生過性行為，在她跟你發生性行為的這些次數中，她的身體狀況都是好的嗎？）是」等語（見偵三卷第81頁；原審卷二第90頁），可知被告2 人發生性行為，均是在被告乙○○身體狀況較佳時下發生。然被告乙○○曾在101 年4 月11日至4 月18日、6 月5 日至6 月14日、10月
5 日至10月17日、10月25日至11月1 日、102 年3 月1 日至
3 月8 日、3 月21日至4 月3 日、4 月11日至4 月26日、5月20日至5 月25日、7 月24日至8 月10日分別因骨盆腔發炎、泌尿道感染、發燒、腹痛、腸胃炎及膀胱炎、卵巢囊腫、腸粘連等病症住院及手術治療，有臺南醫院105 年7 月19日、南醫歷字第1050002486號函文1 紙在卷可按（見原審卷第12頁）。而證人丙○○於原審審理時證稱：「（依你跟乙○○在一起的經驗，乙○○的身體狀況並不是非常健康？）當時乙○○平均一個月就要去住院一次。（你說乙○○有一次有腸沾黏，那段住院期間你有去陪她？）是，那時比較少人去照顧乙○○，她幾乎都是自己一個人。我若有去都是晚上，因為白天要工作。剛開完刀約一個禮拜內是需要攙扶」等語（見原審卷二第87、88、90頁），可知被告乙○○在上開期間時常陸續因病就醫並住院治療，身體狀況非佳，依證人丙○○前揭證述，被告乙○○可否在上開期間內和其發生性行為，已生疑問，復以被告乙○○出院後身體狀況之恢復情形無法認定，更難粗略以扣除被告乙○○住院期間而恣意認定其可以和被告丙○○發生性行為之時間。
㈦被告乙○○雖曾於警詢中供稱：「（你與丙○○何時開始發
生性關係？）在丙○○與甲○○離婚前2 個月，是在我喝醉酒的情況下發生的」（見偵二卷第17頁），然並未自白相姦行為之確切時間及地點，且其上開供述猶屬被告乙○○之自白，仍需有補強證據以認定犯罪事實。而證人丙○○雖曾於
105 年2 月5 日偵訊中證稱：「（乙○○在警詢時有說，他曾經在你與告訴人離婚前兩個月，因為酒醉有跟你發生性關係，是否有意見？）乙○○有跟我發生性行為，他才會這樣講，我記得離婚前二個月，我們是在乙○○東門路三段15號六樓之2 的住址有發生性行為」等語（見偵三卷第85-86 頁），然參酌其於104 年12月21日離案發時間較近之首次偵訊中係供稱：「（乙○○表示是在102 年6 月間才與你發生性關係，有何意見？）我們都一直陸續發生性關係，但也不排除102 年6 月間有跟他發生過性關係」等語（見偵三卷第15頁），就其有無在102 年6 月間和被告乙○○發生性行為乙節並無明確之記憶，亦非主動證述該次發生性行為之時間、地點、情狀，其竟可於3 個月後之105 年2 月5 日偵訊中，明白供稱性行為情節，其前揭證述是否本其自身經驗及記憶而為，即有可疑。況臺南市○區○○路○段00號6 樓之2 房屋，係被告乙○○於102 年11月13日，因買賣之原因而取得所有權，此有該房屋之物登記謄本附卷可證（見本院卷第127-128 頁），足見該屋係被告乙○○、丙○○結婚（102 年10月19日）後所購買，則被告2 人實無可能於102 年6 月於○○路○段00號0 樓之0 房屋內發生性行為。又被告乙○○於警詢中供承係在飲酒過後與丙○○相姦，惟證人丙○○於偵訊中證稱：「據我了解乙○○是不能碰酒，他一碰酒就會住院」等語（見偵三卷第15頁），復於原審審理時證稱：「乙○○曾經說她不能喝酒，所以她每次只要喝酒就會住院」等語（見原審卷二第89頁），從而被告丙○○於105 年2 月
5 日偵訊時所述內容，難以作為被告乙○○自承與丙○○有發生性行為之補強證述，則被告乙○○上開自白既無其他證據得以補強，自無從做為認定該次犯罪事實之依據。
㈧至證人丙○○於原審審理時，就有無和被告乙○○通姦乙節
，經原審函請法務部調查局對丙○○測謊鑑定，經該局以調科參字第10503325070 號函文回覆認：「被告丙○○經測試未能獲致有效生理反應圖譜，無法研判有無說謊」等語（見原審卷二第34頁），益徵無法徒憑證人丙○○之證述而認定本案犯罪事實。
㈨又證人即告訴人甲○○於偵訊中之歷次證述，僅能證明被告
丙○○與甲○○在婚姻關係存續中，已和被告乙○○交往，又告訴人甲○○於102 年3 月9 日前往被告乙○○位於臺南市○區○○街之住處抓姦，惟其並未親見被告2 人之通、相姦行為及提出具體可以認定被告2 人犯罪之物品，是其證述亦無法做為被告2 人不利之認定。
㈩另告訴人甲○○於本院審理時提出被告乙○○在臉書上所張
貼之照片2 張（見本院卷第167 頁），用以證明被告2 人有通姦、相姦之行為。然觀諸該2 張照片，1 張是向日葵汽車旅館房間之照片，另一張是被告乙○○與前男友之合照，均不足以證明被告2 人有何通姦、相姦之行為，無從為不利於被告2 人之認定。
綜上所述，公訴人所舉各項證據，並不能證明被告2 人有通
、相姦之犯行；此外，復查無其他積極證據足以證明被告2人有何被訴之通、相姦犯行，其等犯罪自屬不能證明，依上開說明，自應為被告2 人無罪之諭知。
七、原審以被告丙○○、乙○○2 人犯罪不能證明而為其等無罪之諭知，本院核其認事用法並無違誤。檢察官上訴意旨略稱：⑴被告丙○○於104 年8 月21日、104 年12月21日、105年2 月2 日及同年2 月5 日於偵查中4 度接受訊問時，均自白其於民國101 年起至102 年8 月間止，接續在臺南市○○○○區○ 段○○○ 號「○○○○汽車旅館」、臺南市○○區○○路○○號「○○汽車旅館」（近東門路）、乙○○位於臺南市○區○○路0 段000 巷00號及○○路0 段00號0 樓之0 之住處為性交行為多次，另被告乙○○於104 年4 月8 日接受警方詢問是否有與被告丙○○通姦時，亦自承其知悉被告丙○○係有配偶之人，且於被告丙○○離婚前2 個月，曾與其發生性關係等情，嗣後被告乙○○雖改稱是一時氣話，然衡情實難想像一般人會因一時氣憤，逕為如此不利於己之陳述，而自陷於罪，是以被告2 人之供述互為對照，渠等至少曾於被告丙○○離婚前2 個月，曾發生性關係一節，應可認定，原審卻對被告2 人全為無罪之諭知，自難認為妥適，亦使深為本案所苦之妻子甲○○再次受到打擊。⑵原審雖認被告丙○○於審判中所為陳述模糊且有疑義，然原審所訊問內容均為101 、102 年間之事，距今已相隔4 、5 年之久，實難期待其對所有細節均有所記憶，而原審未採信被告丙○○在檢察官面前具結作證之證詞及被告乙○○於第一次警詢時之供述，反以其在原審中可能因記憶模糊所為之陳述，而據為認定係有瑕疵之證述，顯有未恰等語，指摘原判決不當云云。惟查：被告丙○○所為不利於被告乙○○之證述並無可採，另被告乙○○之自白並無其他證據足資補強，業如前述；而檢察官提起上訴，並未提出足以影響原判決之新事證，僅以前詞就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，再為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，檢察官所負提出證據與說服責任之實質舉證責任既仍有欠缺，即應蒙受不利之訴訟結果。從而，檢察官提起上訴自難認有理由，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 9 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 吳志誠法 官 何秀燕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡曉卿中 華 民 國 106 年 11 月 9 日