臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上易字第483號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 陳宗豪
呂雅貞共 同選任辯護人 裘佩恩律師
王盛鐸律師楊志凱律師上列上訴人因被告等妨害家庭案件，不服臺灣臺南地方法院105年度易字第576 號中華民國106 年6 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104 年度復偵字第21號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○係告訴人乙○○之配偶，被告甲○○（起訴書誤載為「呂雅真」）係被告丙○○之同事，被告甲○○明知被告丙○○為有配偶之人，被告丙○○、甲○○竟基於通姦、相姦之犯意，於民國102 年5 月4 日凌晨零時15分許，在被告甲○○承租之臺南市○○區○村○街○○○號「○○○○」000 號套房內，發生性交行為1 次，因認被告丙○○涉犯刑法第239 條前段之通姦罪嫌、被告甲○○涉犯同條後段之相姦罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法第
161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提證據不足為被告有罪之積極證明，或指出證明之方法，無從說服法院形成有罪心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知。認定犯罪事實所憑證據，無論為直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪認定，苟積極證據不足為不利於被告事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利證據（最高法院92年台上字第128 號、76年台上字第4986號及30年上字第816 號等判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告2 人涉犯上開妨害家庭罪嫌，無非係以被告
2 人之供述、告訴人警詢陳述、查獲照片6 張、錄影光碟1片等為其主要論據。訊據被告2 人堅決否認於上開時地有何通姦、相姦之犯行，均辯稱：當時被告丙○○洗澡完畢等候被告甲○○為其染髮，怕染髮會弄到衣服，被告丙○○才會全身赤裸而被告甲○○僅著一件內衣，其等並未在該套房內為男女性器接合之通姦、相姦行為等語。
四、經查：㈠刑法於88年修正同法第10條性交之定義時，固同時將刑法第
240 條、第241 條、第243 條、第298 條、第300 條等條文內容有「姦淫」之文字，修正為「性交」，然同屬刑法妨害婚姻及家庭罪章之刑法第239 條，其「通姦」、「相姦」之構成要件，未同時修正為「性交」，顯見立法者有意就刑法第239 條之通姦或相姦之內涵，仍維持原來實務一貫見解，即採性器接合之交媾行為，不擴及修正後非性器接合之「性交」行為，亦即刑法第239 條之通姦、相姦罪，須以有配偶之人或與有配偶之人發生男女性器接合之交媾行為，始為該當，故本件被告2 人是否成罪之證明強度，應達於前述性器接合之程度，始構成犯罪，倘容有合理懷疑，應為其等無罪諭知。又姦淫當場被查獲之情況，依社會生活經驗，固不多見，是法院判斷行為人有無通（相）姦犯行，雖不以姦淫當時被查獲為限，然須有證據證明行為人確有姦淫之事實為必要，故欲認定行為人有為通姦、相姦行為，必須證明有婚姻關係外之交媾行為發生，若僅能證明行為人與他人配偶間有擁抱、接吻、撫摸、同床之行為，自難以此遽為推斷或臆測其等間必有性器接合之事實，而為行為人有罪之認定。
㈡依告訴人提出之錄影光碟1 片以及刑事補充證據狀陳述錄影
內容，係攝得被告2 人有手指交扣牽手行走、親嘴、在車上擁抱親吻等舉動（光碟置於103 年度交查字第139 號卷第53頁存放袋內，刑事補充證據狀見同卷第29至32頁），並無被告2 人為性行為之畫面。又告訴人固迭於警、偵訊及原審審理中陳稱：因我在網路上委託幫助蒐證之人員，於105 年5月3 日23時許電話向我通知被告丙○○在「○○○○」而要我過去，我在過去之路上就報警，且於抵達一樓門口時就有人帶我上去，我就一路未停地走至該套房門口，一上樓就看到已有人在門口，從上樓後沿走廊走到該門口之距離不長，約幾秒鐘，途中我有聽到很熟悉而可辨出係由被告丙○○所發出、並非講話但我無法形容之聲音，我一走到本件套房門口時，擠在門口的人就有人推開房門，我並未進入房內，係站在最後面，看到房內擺著一張彈簧床，床上有被告丙○○壓著被告甲○○，二人疊在一起，當時我沒辦法看到二人之生殖器，且被告丙○○一看到有人就站起來，我才看到被告丙○○全身赤裸，被告甲○○係上半身穿著一件半截或全身而未過腰的內衣、下半身未穿褲子，我就不想再看而後退，等候警員到場等語（104 年度交查字第162 號卷第53、54、
108 頁，104 年度交查字第3239號卷第10至12頁，原審卷第83至87頁），然由告訴人所提套房拍攝照片顯示，被告甲○○上半身穿著一件未過腰之內衣、下半身未著內褲而弓身躺在床上，同在床上之被告丙○○則為全身赤裸並跪坐在被告甲○○後方之景象，此有照片3 張附卷可稽（102 年度他字第4562號卷第7 頁），依此套房所攝照片，雖可證明被告2人當時赤裸同床，惟被告2 人之性器並非處於碰觸、接合之狀態，是否已達性器接合之程度，尚乏直接證據可資佐證。㈢告訴人業於原審審理證稱：上開在現場的過程中，無人跟我
表示或提供被告2 人在套房內已實際發生性行為之資料，只跟我說被告丙○○跟其他女生在房內，警員到場將我帶至警局做筆錄之後，也沒有任何人提供現場有潤滑劑、保險套、衛生紙之類的物品給我等語（原審卷第83至85頁），足見並無任何目睹、攝錄被告2 人在該套房內已為男女性器接合行為之影像或因該行為而殘留之跡證存在，告訴人既委請他人蒐證而追躡被告丙○○至該套房，足認告訴人及受委託人員對追查被告2 人通姦犯嫌一事已有準備，且目前坊間販售之手機均建有錄音功能，是告訴人及蒐證人員無法提出套房現場之錄音錄影，實非合理。況且，本件於警員到場後，並無扣得任何潤滑劑、保險套、衛生紙、床單等物，以供採集體液等檢體鑑定佐證被告2 人確有性器接合之性交行為，足徵本件並無明確證據可認被告2 人當時已為男女性器接合之通姦、相姦犯行。
㈣依告訴人所提光碟及在該套房內所見及所攝照片，雖足認定
被告2 人過從甚密，舉止親暱，有男女交往之情，然尚難僅憑被告2 人曾有手指交扣牽手行走、親嘴、在車上擁抱親吻等親蜜舉動，及在該套房內一方赤裸、一方僅著內衣之情狀，遽論被告2 人已在上開套房內進行男女性器接合之姦淫行為。至被告2 人以染髮云云置辯，惟該套房內並無染髮用品及染劑味道，業據告訴人於原審審理證述明確（原審卷第84頁），在場亦無扣得染髮用品，被告2 人復未提出染髮用品以實其說，足見其等此部分辯解，非屬事實，無可採信，然縱使被告2 人辯解不實，亦難以此遽為被告2 人有通姦、相姦行為之不利認定。
㈤綜上所述，檢察官所提證據方法，就被告2 人是否於上揭套
房內發生姦淫行為之事實，其證明尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自無從令被告2人負通姦、相姦之罪責，依上開判例意旨，應認被告2 人之犯罪，尚屬不能證明。
五、上訴駁回之理由：原審以本案缺乏足認被告2 人有進行男女性器接合之性交行為之證據，因而為被告2 人無罪諭知，其認事用法並無違誤。檢察官上訴意旨以：男女性交既屬隱密，本難蒐證，應綜合情況證據予以推論，本件先有被告2 人舉止親密之出遊光碟，復有在該套房內裸體在床之照片，其等當時顯有性交行為，況被告2 人以染髮辯解，無可採信，益見其等畏罪情虛，而指摘原判決不當。惟查，被告2 人固為男女交往而有裸體同床之舉，然本案成罪須有證據證明其等確有男女性器接合之事實為必要，若僅能證明其等有擁抱、接吻、撫摸、同床之行為，自難以此遽為推斷或臆測必有性器接合之事實，況本案無論告訴人或警察，均無採集任何可供鑑定有無被告
2 人體液之跡證，自難以此遽論被告2 人必有性交行為，業經本院論述如前，是檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官何景東到庭執行職務中 華 民 國 106 年 10 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 蔡川富法 官 翁世容以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃玉秀中 華 民 國 106 年 10 月 26 日