臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上易字第498號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 黃文亭上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣臺南地方法院105 年度易字第646 號中華民國106 年5 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104 年度偵字第11222 號、105 年度偵緝字第112 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴事實及所犯法條被告甲○○明知王正道（告訴人即被告王正道之妻乙○○撤回告訴，經原審為不受理判決確定）係有配偶之人，被告甲○○竟基於相姦之犯意，先後於民國103 年10月2 日19時30分許及不詳時間，在被告甲○○位於臺南市○○區○○○路○段○○○ 巷○○號0 樓之0 住處（起訴書就門號漏載「之0 」，以下簡稱甲○○住處）進行姦淫行為各1 次，故認被告甲○○涉犯刑法第239 條後段之相姦罪嫌。
二、法則犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154 條第
1 項、第156 條第2 項分別定有明文。另認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪之積極證據而言，該項證據自需適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。刑事訴訟法第161 條第1 項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院30年上字第
816 號、29年上字第3105號、92年臺上字第128 號等判例見解可資參照。再者，刑法於88年修正同法第10條性交之定義時，同時將刑法第240 條、第241 條、第243 條、第298 條、第300 條等條文內容有「姦淫」之文字，修正為「性交」，然同屬刑法妨害婚姻及家庭罪章之刑法第239 條，其「通姦」、「相姦」之構成要件，未同時修正為「性交」，顯見立法者有意就刑法第239 條之通姦或相姦之內涵，仍維持原來實務一貫見解，即採性器接合之交媾行為，不擴及修正後非性器接合之「性交」行為。故被告相姦行為之證明強度，應達於前述性器接合之程度，始構成犯罪，倘容有合理懷疑，應為被告無罪諭知。
三、證據能力當事人對於本案傳聞證據，於本院審判程序時，均同意作為證據使用，本院審酌該等證據作成時之情況，認無違法或不當取證之情形，引之為本案證據適當，依刑事訴訟法第159條之5 第1 項之規定，該等證據具證據能力。
四、爭點檢察官認被告涉犯相姦罪，係以王正道、告訴人於偵查中之供證、告訴人個人戶籍資料查詢結果、告訴人提出之錄音檔案、檢察事務官勘驗筆錄等為證，原審勘驗前述錄音檔案，並傳喚證人王正道作證後，認被告是否與王正道具有前述姦淫行為，尚有合理可疑，判決被告無罪，檢察官不服上訴，指出：⒈男女私通，欲期捉姦在床，萬不得一，故應以情況證據，本於推理作用而為判斷，不以直接證據為限，⒉王正道於偵查中坦承兩次通姦行為，此與告訴人指訴相符，並有錄音檔案及附表一、二勘驗內容可佐，甲○○不否認附表二錄音為其聲音，王正道於原審亦證稱檢察事務官詢問時，基於自由意識陳述，⒊王正道於原審雖翻異前詞，改稱附表一女子聲音非甲○○，係小吃店坐檯小姐做愛時，小姐呻吟聲音，附表二甲○○與之對話是開玩笑，並無姦淫行為云云，然其證詞與小吃部唱歌、跳舞的客觀環境不符，附表二前後對話係正常對話，並未看出有何開玩笑之題材，另王正道於偵查中證稱在臺東工作與被告同睡一張床，同居期間被告有扣其護照，其申請補辦，此與附表二錄音內容提及申報護照之內容相合，故王正道於原審所證並不足採。被告否認相姦犯行，辯稱附表一錄音對話不是我的聲音，附表二錄音對話「很硬很硬」、「我們上次搞了1 個鐘頭」是其聲音，但不是對王正道說的，是對車上其他人說的，是指我跟別人這樣，王正道之所以證述與我有姦淫，是告訴人及律師要他這樣說的。是以，本案爭點在於王正道之證述及附表一、二之錄音，可否得被告與王正道姦淫之確信，抑或容有合理懷疑。
五、本院之判斷㈠通（相）姦行為之直接證據，固如檢察官所指，捉姦在床實
在困難，故可以憑藉間接證據、情況證據資以判斷。惟正因直接證據取得困難，倘憑藉人的供述，特別是相（通）姦共犯之自白或證述，佐以不甚清楚、難以辨識之錄音對話，即得認事證明確，又未免過於寬鬆，難免產生冤抑，特別是男女間互有曖昧之情，私下有私密、玩笑的用語，並非罕見，以之遽認足以補強共犯之證述為可信，不免與經驗法則有悖，難認係依間接或情況證據做合理推斷的結論。再參被指訴通姦之一方，為得配偶撤回告訴，或早日脫離訴訟，或免其刑責，有可能與配偶配合，作出不利相姦人之不實證述，亦有可能因朋友間的利害糾葛，為讓對方吃苦頭，而藉機利用司法，陷對方不利。是對被指訴通姦之共犯的證述，自應嚴格檢視其證詞，倘所證前後嚴重矛盾，且可判斷可能係為配合配偶而為證述，則其證詞之可信度，自應打折扣，不能盡信。
㈡103 年10月2 日19時30分許、同年月6 日11時30分許，告訴
人與其配偶王正道手機通話後，王正道之手機未關機，告訴人以手機自錄功能，錄下王正道手機傳來附表一、二所示之聲音、話語，為告訴人於偵查中及本院陳述無誤，王正道於偵查中自白是其與被告的聲音沒錯，並有檢察事務官勘查錄音內容報告、原審勘驗筆錄可參，錄音檔案足證。王正道於偵查中固自白附表一、二為其與甲○○的對話，並供稱其於
103 年10月2 日晚上7 時30分及另一個相近之日期，在被告住處，各姦淫1 次。然王正道於原審當庭勘驗附表一錄音時，改稱不是被告的聲音，是其至小吃部包廂內消費，與小吃部女子親密時，該女子的聲音，至於包廂裡唱歌為何沒有音樂的背景聲，王正道證稱錄的不夠清楚，且音樂沒有一直播放，接電話時剛好沒有音樂，包廂外大廳也沒播放音樂。至其於檢察事務官詢問時，為何自白附表一是被告的聲音，王正道於原審固證稱事務官詢問時，其基於自由意識陳述，王正道先證稱其不知道為何這樣講，之後證稱其當時與被告係單純朋友關係，其在第1 次赴地檢署接受訊問前，告訴人要其到告訴人的律師事務所，看到地檢署要怎麼講，當時告訴人已提出告訴，律師要其供稱是被告的聲音，說有跟被告做愛，說這樣子可讓被告被判有罪，因為其承租人走私逃稅，被警查獲，告訴人遭警方約詢，因被告常到其家中出入，其與告訴人都認為是被告去報警，告訴人想告被告，其與告訴人就聯合起來。告訴人於本院亦證稱其提告後，發生走私被查獲的事。
㈢本院參酌附表一原審之勘驗內容，全長有3 分37秒，卻僅有
20秒鐘的女子呻吟聲音可資辨識，之後吵雜不清，無法聽出內容，倘係在被告住處房內更為私密安靜之處做愛，當不至於有長達3 分17秒的吵雜聲響，且呻吟聲音後隨即一長段無法辨識的吵雜聲，也與一般姦淫發出呻吟聲音後的情境不符，王正道於原審證稱是在小吃部內與小吃部女子發生親密行為，有其可能性。至為何沒有音樂的背景聲音，因在包廂內發生親密關係，本來就不可能一直在唱歌，間或沒有音樂背景聲，或之後的音樂背景聲被吵雜不清蓋過，均有可能，當不能以沒有音樂聲響，即認非在小吃部包廂內，而係在被告住處。況告訴人於本院亦陳稱王正道在本案發生前，經常失蹤到外面喝酒，王正道於原審證稱在小吃部唱歌飲酒一事，非無根據。另告訴人於104 年5 月9 日提告後，被告於104年6 月24日至地檢署接受詢問，相隔1 個多月，告訴人於偵查中也委請律師為告訴代理人，則在此之間，告訴代理人不無與王正道洽談之可能，觀之王正道於偵查中到案即自白姦淫之情，告訴人於檢察官依據王正道之自白等證據提起公訴後，又即對王正道撤回告訴，則王正道為免其刑責，也有可能因與律師洽談後，瞭解利害關係，於到案後即行為不利被告的自白，其於原審所證律師要其為不利被告的自白，雖有可能係其個人認知的問題，但應非虛妄之詞。又警察查獲走私的事，牽涉到被告、王正道與告訴人之間的恩恩怨怨，是不能單憑王正道於偵查中自白附表一為其與被告親密的聲音，在別無其他佐證可認確係被告的呻吟聲，即認定王正道於原審之證詞毫無可信。至附表一的呻吟聲僅長達20秒，之後吵雜不清，要鑑定是誰的聲音，錄音素材太少、太亂，且本院不可能強制取得被告做愛的呻吟聲音，依審判鑑定實務，此部分無從為聲紋比對鑑定，併予指明。
㈣至附表二所示不詳時間的錄音對話，王正道於原審證稱那是
被告說要搭便車去找別人，兩人在車上的對話，被告說「很硬」、「從來沒有做愛這麼久」等語，是車上開玩笑的，其亦不知道為何會講到這些，其未與被告姦淫，事務官詢問時，其有說做愛兩次，因當時事務官有播放錄音，其聽到被告的聲音，才這樣回答，其於事務官詢問時雖稱在臺東工作，與被告睡同一張床，但實際上公司租一棟樓，其與被告住不同樓層。雖王正道於原審證稱附表二對話，當時車子僅兩人，又王正道於事務官詢問時，亦曾供稱被告拿其護照，事後說丟掉，其事後以遺失為由，另申辦護照，被告有可能扣留其護照，目的好像是要與其在一起。然觀之附表二所示之對話內容，從王正道說要辦護照，女生說「好，包含相片，還有你的健保卡」開始，過了快2 分多鐘的靜默，被告突然冒出上述與姦淫有關語言，中間沒有任何話語、聲音，未免過於離奇，與情況證據應有的鋪排完全沒有順序可言，顯得非常違背先前辦護照對話的情境，而違反常理。再者，倘王正道所言被告可能要扣其護照，要留住他，不讓他離境，為何女生的回覆是叮嚀王正道要記得帶相片及證件，而不是不願王正道辦護照的相類語言，或不理不睬呢？王正道所證與錄音內容不甚相符。則王正道究竟與誰對話，車上究竟有無如被告所指，還有第三人，均不無可議之處，當不能僅以王正道所證僅其與被告兩人在車上，便認其所述為真。況依王正道於原審所證，其不知道被告為何會講到這些，顯見其心不在此，則被告所辯車上尚有他人，實不無可能。檢察官指附表二沒有開玩笑題材的情況證據，不可能是開玩笑，雖有道理，但相同論證方式，附表二也沒有講到性事的情況證據，已如前述，怎麼會講到姦淫的事呢，是被告冒出上述語言，亦不可能表示其在車內自白與王正道姦淫。另參前述王正道應告訴人要求，與律師碰面談論本案，之後告訴人撤回對王正道的告訴等情，王正道所證附表二係另1 次姦淫後的對話，可信度亦堪疑。從而，附表二之對話，尚難補強王正道於偵訊中所供為真。
㈤綜上，本案經調查證據後，認被告是否犯有相姦罪，容有合理懷疑，不能達有罪確定，本應為被告無罪諭知。
六、上訴駁回之理由原審以本案缺乏其他足認被告二人有進行男女性器接合之交媾行為之證據之下，不能逕予推認被告確與王正道為姦淫行為，被告是否有上述犯行，未達確實無疑程度，因而為被告無罪諭知，其採證、認事，與經驗法則、論理法則無違。檢察官上訴猶執前詞，認應為被告有罪判決，為無理由，應予駁回。
七、應適用之法律依刑事訴訟法第368條，作成本判決。
八、本案經檢察官錢鴻明提起公訴，檢察官黃信勇於原審實行公訴，檢察官黃信勇提起上訴，檢察官莊啟勝於本院實行公訴。
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳連發法 官 侯廷昌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘭鈺婷中 華 民 國 106 年 9 月 28 日附表一：
103年10月2日錄音內容：
檔案全長3分37秒，第1秒至20秒為女子呻吟聲，之後即吵雜不清，無法聽出內容。
附表二：
103年10月6日錄音內容：
檔案全長17分32秒，除下列話語內容明確可辨外，其餘均有所吵雜不清：
8分26秒：男：要辦護照…8分30秒：女：對包括相片，還有你的健保卡10分26秒：女：好硬，好硬喔…10分33秒：女：我們上次搞了1個鐘頭…10分54秒：女：我從來跟人家做愛沒做這麼久，只有你最久最久
…12分52秒：女：其實你去那邊開車的話…你身分證跟健保卡拿給
我，跟…相片，然後再去辦事，你護照不要放在家裡，可以放在我這邊嗎？