臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上易字第434號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 黃美鳳選任辯護人 王炳人 律師上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣雲林地方法院一０五年度易字第一一四三號中華民國一０六年五月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署一０五年度偵字第四二八七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯如附表編號１號至６號所示之罪，各處如附表編號１號至６號「宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○明知林清水係乙○○之夫，乃有配偶之人，竟基於相姦之犯意，先後於附表編號１號至６號「犯罪事實」欄所示之時地，與林清水為姦淫之行為，共六次，其餘詳如附表所示。嗣經乙○○調閱林清水所駕駛之自用小客車之行車紀錄器，並於民國一０五年六月十七日提出告訴後，始查悉上情。
二、案經乙○○訴請雲林縣警察局斗六分局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。經查：證人林清水於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，因檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，此外被告及辯護人亦均未主張並釋明該陳述有何顯有不可信之情況，足見證人林清水於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，應無顯有不可信之情況，揆諸前開規定，其於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，自得為證據。又被告、辯護人及檢察官於本院審理時業已表示同意捨棄傳喚證人林清水到庭詰問（見本院卷第92頁至第93頁筆錄），併予敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項亦定有明文。另刑事訴訟法第一百五十九條之五之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提（最高法院一０四年度第三次刑事庭會議決議、九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年度台非字第五號判決意旨參照）。經查：被告、辯護人及檢察官於本院審理時對於乙○○、林清水二人於歷次訊問中所為之陳述，均表示同意作為證據（見本院卷第92頁至第93頁筆錄），是本院審酌乙○○、林清水二人於警詢中所為之陳述，均係經其等同意接受詢問之情形下所為，並於筆錄製作完成交其等親閱內容，經其等確認無訛後始於筆錄上簽名，足見其等上開陳述應已受合法可信之適當性保障，且係出於其等自由意思而為等作成時之一切情況，認為適當，爰將上開陳述均列為證據。又本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳述，亦經被告、辯護人及檢察官於本院審理時表示同意作為證據（見本院卷第93頁至第94頁筆錄），是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為證據。
乙、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警偵訊中及原審與本院審理時坦承不諱，核與證人林清水及告訴人乙○○於警偵訊時證述之情節相符，此外並有戶籍謄本一紙、車輛行車紀錄器對話譯文十六紙及車輛行車紀錄器錄影畫面翻拍照片十九張等在卷可稽（附於他字第856號卷第4頁至第30頁），足證被告甲○○上開自白，應無瑕疵，且與事實相符，並有相關證據足以佐證，其上開自白自足資為其論罪科刑之依據。是綜上所述，被告罪證已明確，其上開犯行洵堪認定。
二、核被告所為均係犯刑法第二百三十九條後段之相姦罪。起訴書「證據並所犯法條」欄內記載被告所為係犯同條前段之通姦罪，容有未洽，惟業經公訴檢察官於原審審理時更正被告所犯罪名為相姦罪（見原審卷第25頁反面筆錄），併予敘明。又被告於附表編號１號至６號所示之時間與地點，先後與林清水為姦淫之行為共六次，其各次行為之時間均非密切接近，地點亦明顯可分，且犯意個別，各行為在刑法評價上各具獨立性，皆可獨立成罪，依一般社會健全概念，顯非難以分開，自不得依接續犯之規定，論以一相姦罪，而應論以相姦罪六罪，並分論併罰，較為合理，公訴意旨認應論以接續犯，容有未洽，亦併予敘明。
三、原審以被告罪證已明確，因而予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告所犯如附表編號１號至６號所示之六次相姦犯行，依前所述，不應依接續犯之規定論以一相姦罪，原審疏未詳查致依接續犯之規定論以一相姦罪，容有未洽。是檢察官上訴意旨以被告犯罪後迄今仍未與告訴人和解，且於告訴人查獲其姦情後之民國一０五年十月八日及九日仍與告訴人之配偶林清水同遊花蓮，原審僅判處被告有期徒刑四月，量刑容屬過輕等為由，因而指摘原判決不當，依後所述，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判，期臻妥適。又本件係因原審判決適用法條不當而撤銷，本院自得諭知較重於原審判決之刑，合先敘明。爰審酌被告明知林清水係有配偶之人，竟仍與林清水為姦淫之行為共六次，犯罪結果破壞社會善良風俗甚鉅，且嚴重影響告訴人之家庭生活，所為實不可取。惟念其未曾因犯罪受有期徒刑以上之刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一紙在卷可佐，足見其素行尚可，且犯罪後坦承犯行，兼衡其教育程度為國中畢業，從事芋頭買賣之工作，每月收入約新台幣（以下同）二、三萬元，配偶已過世，有小孩二人均已成年及結婚，目前與小孩及媳婦同住，家庭經濟狀況普通，身體狀況正常，犯罪後迄今仍未賠償告訴人損害，或取得告訴人之諒解，原審量處之刑，原係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第五十七條各款所列事項與其他一切情狀後而為，且量定之刑亦未逾法定刑範圍，或有何過輕或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形。雖檢察官上訴意旨認被告犯罪後迄今仍未與告訴人和解，且於告訴人查獲其姦情後之民國一０五年十月八日及九日仍與告訴人之配偶林清水同遊花蓮，因認被告犯罪後不知悔改，原審量刑過輕等語。惟查：辯護人於本院審理時業已供稱被告願意將賠償金額提高至五十萬元，但告訴人仍不願意與被告和解，以致本件無法達成和解等語明確，足見本件或係因雙方就和解金額尚未達成共識，或係因告訴人不願意與被告和解，雙方因而未能達成和解致被告迄今仍未賠償告訴人損害，堪認被告並非不願與告訴人和解及賠償告訴人損害，自難據此認定被告犯罪後不知悔改或態度並非良好，另被告於本院審理時業已供稱伊與林清水均係從事芋頭收購工作之人，伊與林清水為收購芋頭因而同時各帶工人前往花蓮採收芋頭，惟伊與伊帶領之工人睡在二樓，林清水與其帶領之工人則睡在一樓，伊與林清水之間並無不正常之關係等語綦詳，並提出其臉書上之照片為證，足見被告與林清水雖同時出現在花蓮，惟其二人係因工作關係而前往花蓮，而非一同出遊花蓮之事實，應堪認定，至於告訴人提出之照片五張，經核並不足以證明被告與林清水二人係一同出遊花蓮而有不正常之交往，此外並無其他證據足以證明被告與林清水二人於案發後有何不正常之交往，自難僅因被告與林清水同時出現在花蓮，即謂被告犯罪後不知悔改仍與告訴人之配偶林清水一同出遊花蓮及原審量刑過輕，是依上所述，檢察官上訴意旨認原審量刑過輕，難謂有理由及其他一切情狀，就被告所犯六罪分別量處如附表編號１號至６號「宣告刑」欄所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。又被告所犯六罪，因合於數罪併罰之規定，爰定其應執行刑如主文第二項所示，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十條第一項但書，刑法第二百三十九條後段、第五十一條第五款、第四十一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法 官 陳珍如
法 官 何秀燕法 官 吳志誠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王全龍中 華 民 國 106 年 9 月 28 日參考條文：
中華民國刑法第239條（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。
附表：
┌─┬──────────────────────┬───────────┐│編│犯 罪 事 實 │宣 告 刑 ││號│ │ │├─┼──────────────────────┼───────────┤│１│於民國 104年12月20日，在苗栗縣○○鄉○○村○│甲○○犯相姦罪，處有期││ │○街000巷0號「○○汽車旅館」內，與林清水發生│徒刑貳月，如易科罰金，││ │姦淫之行為一次。 │以新台幣壹仟元折算壹日││ │ │。 │├─┼──────────────────────┼───────────┤│２│於民國 104年12月28日，在苗栗縣○○鄉○○村○│甲○○犯相姦罪，處有期││ │○街000巷0號「○○汽車旅館」內，與林清水發生│徒刑貳月，如易科罰金，││ │姦淫之行為一次。 │以新台幣壹仟元折算壹日││ │ │。 │├─┼──────────────────────┼───────────┤│３│於民國105年1月3日，在臺南市○區○○路○○○號「│甲○○犯相姦罪，處有期││ │○○○汽車旅館」內，與林清水發生姦淫之行為一│徒刑貳月，如易科罰金，││ │次。 │以新台幣壹仟元折算壹日││ │ │。 │├─┼──────────────────────┼───────────┤│４│於民國105年2月28日，在一不詳之汽車旅館內，與│甲○○犯相姦罪，處有期││ │林清水發生姦淫之行為一次。 │徒刑貳月，如易科罰金，││ │ │以新台幣壹仟元折算壹日││ │ │。 │├─┼──────────────────────┼───────────┤│５│於民國105年2月29日，在雲林縣○○鎮○○里○○│甲○○犯相姦罪，處有期││ │路 000號「○○汽車旅館」內，與林清水發生姦淫│徒刑貳月，如易科罰金，││ │之行為一次。 │以新台幣壹仟元折算壹日││ │ │。 │├─┼──────────────────────┼───────────┤│６│於民國105年3月19日，在苗栗縣○○鄉○○村○○│甲○○犯相姦罪，處有期││ │街000巷0號「○○汽車旅館」內，與林清水發生姦│徒刑貳月，如易科罰金，││ │淫之行為一次。 │以新台幣壹仟元折算壹日││ │ │。 │└─┴──────────────────────┴───────────┘