臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上易字第579號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 顏鉅樺選任辯護人 江信賢律師
蘇榕芝律師林湘清律師上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣臺南地方法院105 年度易字第417 號中華民國106 年7 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104 年度偵字第8996號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
顏鉅樺犯侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案犯罪所得新臺幣伍拾伍萬參仟零玖拾壹元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、顏鉅樺前係吳吉隆所經營址設臺南市○○區○○路○○○號0樓「○○國際有限公司」（下稱：○○公司）之外務人員，受吳吉隆指示將○○公司商品出貨予下游廠商（下稱配合店家），或收回退貨商品及收取應收帳款，經常與下游廠商接觸往來。緣民國103年1月上旬間，吳吉隆因○○公司資金周轉問題，致在外積欠之債務一時無法如期清償，其為避免遭債權人以扣留○○公司貨品之方式抵償債款，信任顏鉅樺得暫代其處理○○公司業務，遂將○○公司之公司大小章、帳戶存摺、帳冊等資料及公司存貨商品等物移由顏鉅樺保管。形式上由顏鉅樺接手處理○○公司對外營運事宜以維持公司運作，俟公司應收帳款陸續到帳後，由顏鉅樺代收款項交由吳吉隆與債權人協調還款事宜。另為確保○○公司營運不受債務人干擾，吳吉隆並與顏鉅樺基於通謀虛偽意思表示，形式上簽立「讓渡契約書」1 紙佯作吳吉隆已將○○公司讓渡予顏鉅樺經營，以取信吳吉隆之債權人避免影響○○公司正常營運。詎顏鉅樺於簽立該讓渡契約書，收受吳吉隆交付○○公司前開庫存貨品等物後未久，利用其與配合店家常有業務往來，即意圖為自己不法之所有，將前揭讓渡契約書傳送給○○公司配合店家，對外稱已受讓○○公司，並承接○○公司與原配合店家合作關係，使配合店家不疑有他。顏鉅樺除持續向配合店家收取○○公司應收貨款外，並於同年2 月7日間另行新設立「○○○國際有限公司」（下稱：○○○公司，登記負責人為顏鉅樺之父顏明利），對外再稱以○○○公司之名義繼續與配合店家交易而販售○○公司存貨商品，侵占○○公司存貨並將之販售後之營運獲利據為己有。
二、案經吳吉隆訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於傳聞供述證據，當事人於審判程序中均同意作為證據使用（本院卷第209 頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信或證明力過低情事，均可認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應有證據能力；非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑證據及理由㈠訊據被告顏鉅樺就其原係擔任○○公司外務人員，經常與○
○公司配合店家接觸往來。於103年1月間，告訴人即○○公司負責人吳吉隆因資金周轉發生問題而對外積欠債務，隨將○○公司大小章、帳戶存摺、帳冊等資料及○○公司庫存商品移由被告管理。迄被告於同年2月7日間設立○○○公司（登記負責人為顏鉅樺之父顏明利），即以○○○公司承接○○公司原與下游廠商合作關係，續以該公司名義，並將告訴人交付之○○公司存貨對外販售營利各節不諱，然矢口否認有何侵占犯行，辯稱○○公司在103年1月初跳票，公司無法經營，吳吉隆就以30萬元將公司貨品及債權盤讓給我，盤讓當時○○公司可用貨品約有10餘萬元，對外則尚有約10餘萬元或約20幾萬元應收款，我用來支付吳吉隆積欠公司員工薪水及車貸等，此筆30萬元我是拿現金予吳吉隆，讓他去償還積欠○○當舖之30萬元等語，其辯護人則辯護稱：㈠告訴人提出資產負債表或庫存資料表之真正尚有可疑。再者，縱有所謂「押單款」存在，然被告仍應對廠商在合約期間之退貨及扣除應收貨款負擔責任，並非屬於完全之權利，甚至與店家結算後，商品退貨的耗損均需由被告負責、㈡告訴人雖稱與被告簽立讓渡契約書時，○○公司存貨價值約247萬9,692元，然此並不實在，依據○○公司內部所留存歷史庫存明細表（被告於105年6月15日庭提，審易卷第28至36頁），扣除其中故障或過期品，電腦顯示為負數不計算，實際庫存品價值僅有33萬6,677 元，此尚不包括若先前已出貨，貨款已遭告訴人領走，若後來客戶退貨或扣除貨款，相關損失需由被告負擔之部分。則彼時○○公司尚有多少庫存貨品，已呈被告與告訴人各說各話，自應由公訴人積極舉證。何況告訴人確已將公司盤讓予被告，否則亦不會於事隔7 月後才提出告訴等語。
㈡經查：
1.告訴人於103年1月初某日將○○公司大小章、帳戶存摺、帳冊等資料及○○公司庫存商品移由被告管理。此間○○公司應收貨款則由被告收受。迄至103 年2 月7 日，被告另行設立○○○公司（登記負責人為顏鉅樺之父顏明利），並以○○○公司承接○○公司原與下游廠商合作關係，續以該公司名義對外販售營運各節，業據告訴人指認在卷，並為被告所是認（本院卷第118 頁），復有○○公司、○○○公司基本資料查詢各1 份、○○文具廠商合作銷售契約書2 份等在卷可考（偵一卷第84至87頁、偵二卷第34至37頁、第39至41頁），堪信為真實。
2.被告辯稱告訴人因對外欠債無法繼續營運，方才將○○公司讓渡給伊，雙方簽有讓渡契約書，並提出讓渡契約書一紙為證。關於此部分，證人即告訴人吳吉隆則於原審及本院審理時指稱伊為避免公司貨品被公司債權人拿去抵償，且被告表示為免遭人攔下討債，才會同意將公司存貨、營運用品遷至被告住處暫放，並與被告通謀虛偽簽立讓渡契約書，俾出示債權人，以保全公司存貨。伊並無讓渡公司之意思云云，雙方各執一端。是本件首應探究兩造是否有讓渡○○公司庫存商品及應收貨款等權利之意思。
⑴告訴人於99年10月29日申請○○公司設立登記迄至103年1月
間止，至少還有3 、40家下游廠商（原審卷一第72頁背面）。○○公司頭批出貨會押款給配合店家，即會保留第一筆貨款或押貨款1 萬元（下稱押款）暫不收款，陸續查補店家商品並進貨，扣除瑕疵或逾期退貨貨款後，○○公司再按月向配合店家收取進貨款項，店家則開具1 月至數月不等票期支票支付貨款。直至配合店家與○○公司終止合作關係後，方才扣除最後一批瑕疵或逾期退換貨商品貨款後與○○公司結清該押款各節，分據告訴人、證人即000 文具股份有限公司（下稱000 文具公司）業務經理張振興、證人即○○○○○店負責人鮑美安、證人即○○○○○、○○、○○、○○、○○店負責人李琴華、證人即○○○○○、○○店負責人蔡宗汶、證人即○○○○○店負責人王義傑等證述在卷（偵二卷第19頁背面、第20頁、原審卷一第57至60、63頁、原審卷二第69頁背面、第148 頁、第149 頁背面、第150 頁）。又○○公司於102 年間銷售額分別為：1-2 月42萬8,670 元、3-4 月31萬0,950 元、5-6 月38萬1,926 元、7-8 月151 萬1,999 元、9-10月190 萬2,837 元、11-12 月60萬7,309 元，亦有該公司102 年營業人銷售額與稅額申報書等在卷可考（偵一卷第93至96頁），顯然○○公司在102 年間與配合店家銷、進貨品營運狀況蓬勃興隆。且○○公司營運期間除公司存貨外，尚有數十家配合店家上架商品流動及應收貨款或尚未屆期票款等資金周轉，營運現狀顯非單純。再○○公司於102 年度營業淨利為30萬6,582 元，有102 年度損益及稅額計算表附卷可憑（偵一卷第97頁背面），該公司營運前景顯屬獲利可期。然觀諸被告所提其與告訴人簽立之讓渡契約書（偵一卷第67頁），該契約書第三條僅約略記載○○公司應讓渡營業財產範圍如下：所有「彩妝類、辦公適用品及電子產品、有商家開放架上未付款之商品所有權、燙整髮類、香水類」等，不僅未明載商品明細，更無盤點移交之數量、價值等估算，如何確知該公司所有商品價值？再者，○○公司應收貨款複雜，甚且尚有數十家配合商家押款未予結算，縱押款之結算係原押貨款扣除店家退回貨品售價後方能確定金額，然不論最後之確定押款或退貨商品仍可折算相當金額，均難以零計價，凡此攸關○○公司市場價值之重要依據如應收貨款有多少、押款得以如何方式折算等等均付之闕如，顯然過於草率，與持續營運中公司營業權利讓渡之商業慣例不符。
⑵被告自承伊係以30萬元接手○○公司。告訴人在外欠債，伊
拿30萬元幫告訴人贖回交付「○○當鋪」的30萬元支票云云（偵一卷第115 頁背面），固提出支票1 紙供參（偵一卷第
118 頁），姑不論前揭支票票載發票日為103 年3 月18日，已在被告提出讓渡契約書簽立日期（103 年1 月5 日）之後，時間已然不符。而○○公司甲存帳戶於103 年1 月17日遭銀行列入拒絕往來戶，亦有對帳單附卷可稽（偵二卷第82頁），是前揭支票是否能兌現顯有可疑，則被告提出前揭支票是否代表其已代償告訴人債務，非無疑義。再者，關於被告前揭30萬元資金來源，雖證人陳金生於原審審理時證述被告與告訴人二人曾一起前往其○○當鋪，以現金30萬元清償債務並贖回告訴人為擔保而簽立之系爭支票。至於該30萬元何人拿出來，則模糊其詞不敢直言（原審卷一第53頁），無從為有利被告之認定。此外，被告自始亦未能提出確有出資之事證，實難認定被告確有代償告訴人前揭債務。縷析被告供述受讓○○公司過程：「最後貨品部分以30萬元盤讓給我，另外102 年12月份應收帳款部分用來支付員工薪資及車貸等費用」（偵一卷第116 頁背面）、「（盤讓○○公司時，公司在外面應收帳款）約20幾萬元」、「當時算一算可用的貨品十餘萬元」等語（偵二卷第48頁），加總前揭公司應收帳款及存貨價值已超過30萬元。再依卷附000 文具公司支付○○公司102 年11月、12月貨款並由被告簽收之領款簽收單4紙（偵二卷第10頁），總計金額已有15萬8706元，加計被告自行提出○○公司於102 年12月31日截止日之歷史庫存明細表，公司實際存貨價值（以成品計價）亦達33萬6677元（審易卷第28至36頁），以上尚未包括000 文具公司以外配合店家之應收帳款、○○公司配合店家架上商品之價值，顯然被告與告訴人簽立前揭讓渡契約書時，○○公司存貨價值、應收帳款已遠超過30萬元無訛，遑論○○公司尚有前述預期收回押款（或退貨商品價值）之利益未計。縱認被告確實出資30萬元（此部分自始未具被告提出相關事證佐實），然彼時○○公司應收貨款、公司存貨及預期可收回之押款利益（含退貨商品價值）已遠高於被告支付對價，形同被告不必負擔任何費用即可取得獲利可期之○○公司營運權，亦與常情有悖。
⑶雖被告辯稱伊收取○○公司102 年間之貨款並取得公司存貨
，然○○公司陸續有商品退貨，伊必須付款取回貨物，且要支付○○公司積欠公司員工薪水及車貸等費用，並提出支付費用明細記載：①被告於103 年1 月14日及103 年1 月27日請領102 年12月份及103 年1 月份之薪水各3 萬3000元；②
103 年1 月14日、103 年1 月17日、103 年1 月27日、103年2 月5 日、103 年2 月25日、103 年2 月26日、103 年3月7 日代為支付○○會計師事務所9,200 元；③宅急便102年11月份運費6,560 元、102 年12月份帳款6,960 元、103年1 月份帳款6,720 元；④和運租車102 年12月份車貨2 萬1,617 元、103 年1 月份車貨1 萬6,777 元、103 年2 月份車貨1 萬6,777 元；⑤○○汽車修護廠3,500 元、⑥交通局1,800 元等相關○○公司之事務費用（偵一卷第119 頁）。
然依據前揭103 年1 月5 日讓渡契約書第2 條記載「乙方（即被告）毋須沿用本契約成立前甲方之商號，且毋須繼承甲方（告訴人）之債務。」，非無雙方權利義務於簽立契約時各不相干，被告不必往後承擔告訴人或○○公司債務之意思。何以○○公司轉讓前債權如102 年11、12月應收貨款仍應支應受讓後公司債務如①被告1 月薪水、②103 年2 月、3月會計師事務所費用、④103 年2 月份車貸等費用？顯與上開約定意旨有悖，益徵前揭讓渡契約書未將雙方權利義務內容及該權利義務發生效力始點詳予敘明之繆誤，是告訴人指稱伊簽訂系爭讓渡契約書係為保全○○公司財物所為權宜之計，契約雙方並無讓渡真意較可採信。
⑷再者，參酌附表所示被告與告訴人間電話通聯譯文內容，最
後係以雙方走法律程序確認權利而結束通話，業經原審勘驗無誤，並經被告肯認在卷（原審卷一第290 頁），有勘驗筆錄可考（原審卷一第287 頁至第289 頁）。告訴人提出前揭通話錄音雖無法認定通話時點，惟從告訴人表示要對被告提告之意旨，當可判斷通話時點已近告訴人提起本件侵占告訴之時日，至少也在被告所辯稱雙方已行轉讓○○公司之後。然細繹該次通話譯文，告訴人首以「我這有一個，他有意思要盤啦」、「你看你之前公司啊你載過去的貨還剩多少，啊帳目怎樣算一算」「他開的價格是還可以」「不然你那算一算看看怎樣啦」，顯然在告訴人當次聯絡被告之初，告訴人猶考慮將○○公司轉讓第三人，並要求被告與之對帳。反觀被告聽聞告訴人要對帳表示，回稱「你現在要叫我算你會很難算」「你之前這樣弄啊弄啊，很簡單就是這樣啊。現在你換你要叫別人來盤這些時，你要給你爸含車都要給我盤去，含車含我的新車，新車給我盤去，你要賠我那台車，來盤你這樣才有到夠。啊是你要。」，接著13秒無交談聲。告訴人以「你在說啥，我怎麼聽沒啊」「你若要做，你來跟我盤啊」「你自己不要來盤」等，可見告訴人想與被告確認真意之質問，被告再稱「都已經這樣，已經結束啊，我也不想要跟你那說啊，就是這樣子啊」「早就已經都盤完結束啊」「沒什麼好說的了」，告訴人此時方才理解被告對此事態度，頻頻以「你的意思就是你就無條件就要佔去啊就對了？整碗捧去這樣就對啊。」「你不想要、不想要拿錢出來盤，就這樣，你的意思就是佔去」「你的意思是幫我保全那些貨就是算你自己要端去做就對啊？」質疑被告說法。倘如被告辯稱已經以30萬元盤讓○○公司，告訴人何有打算將○○公司盤讓第三人，並要求被告對帳之可能？再者，被告亦不否認雙方並未對過帳，僅以很難算、已買入新車怎麼算回應。顯與告訴人指稱雙方根本未對帳，並沒有轉讓真意之主張相符。雖被告於通話間表示「我已經拿六十幾萬出來啊」，然告訴人對此迭稱「什麼叫做拿六十幾萬出來？」「六十幾萬是怎麼來啊？」，就此節，被告迄至本院審理期日終結前，均未能提出曾交付六十萬元給告訴人之事證，以實其說，均無從證明被告與告訴人間確實有轉讓○○公司之事實。是由被告與告訴人雙方通話內容，顯見告訴人自始無轉讓公司給被告的意思。
⑸被告辯護人固以證人張振興於原審證述伊公司與○○○公司
簽立合約後，告訴人曾到加盟店查看庫存情形，當時伊曾向告訴人表示有打電話確認○○公司是否讓渡給○○○公司，但都找不到人。當時告訴人都保持沈默，還拿出一張任職房仲公司的名片，顯然告訴人當時並不爭執前揭公司讓渡之事實云云。惟查，告訴人未向證人張振興說明事發緣由，並不代表就此讓渡公司之外觀不爭執。況告訴人倘默認公司讓渡之事實，何有前往000 文具天堂加盟店察看○○公司上架商品或庫存商品之必要？是被告辯護人此部分主張亦難為被告有利之認定。
⑹綜上所述，被告雖與告訴人簽立有讓渡契約書，然此僅為告
訴人保全○○公司財物所為權宜方式，雙方並無讓渡真意，被告既未受讓取得○○公司，當然未能取得○○公司營業獲利之權利。
3.被告確有侵占告訴人○○公司營業獲利之事實：⑴證人張振興於原審審理時證述「當初就是○○○公司的負責
人顏鉅樺跟我說有○○公司的部分都轉移給○○○公司」「說○○公司全部的東西都盤給他了」「○○公司轉為○○○公司是由被告來經營」（原審卷一第63頁），並提出○○○公司103 年5 月2 日函文，載有「○○公司原負責人吳吉隆先生曾於103 年1 月5 日與本公司（○○○公司）人員顏鉅樺先生，就○○公司之營業成立『讓渡契約書』乙紙。依讓渡契約書第1 條及第3 條，○○公司及○○公司之各類商品所有權，均已讓渡予顏鉅樺先生。」「就本公司及○○公司所有商品及相關權利處理事宜，當與本公司接洽處理，而不得與無權之他人為接洽，更不得交付予他人」等語（偵二卷第31頁）及○○文具廠商合作銷售契約一份在卷可考（原審卷一第65頁、偵二卷第39至41頁），核與證人王義傑證述被告當時拿一張讓渡契約書，表示○○公司整個讓渡給顏鉅樺，之後就是以○○○公司與其繼續生意往來等語大致相符（原審卷二第150 頁背面），顯然被告於簽立前揭虛偽之讓渡契約書後，即將該契約書傳送給○○公司配合店家，繼以「受讓」○○公司營業權暨將○○公司現有存貨對外銷售，獲取該公司應收帳款之營利，已有侵占○○公司營業權利之行為。此由被告供稱「公司盤讓」時，○○公司還有十餘萬應收帳款，伊用來支付告訴人積欠員工薪水及車貸等費用。另也將○○公司庫存貨品搬至伊家中。○○○公司剛成立前3個月所販售的貨品都是○○公司的存貨；因申請○○○公司需要時間，所以103 年1 、2 月間都是以○○企業行開發票給配合店家，○○當時銷售的商品都是原先受讓○○公司的庫存等語可徵其情（偵一卷第115 頁背面、偵二卷第48頁背面、本院卷第118 、119 頁）。是以，被告並未取得○○公司營業獲利之權利，卻於其與告訴人簽立前揭虛偽之讓渡契約書後，以公司負責人自居，收受○○公司應收帳款，並將該公司庫存貨品轉售之營利占為己有，確有侵占○○公司營業獲利無誤。
⑵被告侵占○○公司營業獲利之範圍：
①被告自承○○公司於102 年12月31日尚有庫存貨品，有其提
出歷史庫存明細表附卷足憑（原審審易卷第28至36頁），固與告訴人對被告提起侵占告訴時提出之「○○國際2013年第四季庫存報表」主張○○公司庫存情形不同（偵一卷第34至37頁）。質之證人謝佩莉於本院審理時證述伊任職○○公司期間，負責將公司進出貨物品項、數量輸入電腦，也就是收到貨清點數量，然後鍵入電腦進銷存的系統裡，但不負責庫存清點比對。也因為任何人、任何時間都可以修改進銷存的庫存資料，有時拿走庫存貨品也沒有鍵入，常發生實際庫存與電腦所載資料不符情事（本院卷第259、262、263、270、
271 頁）。是以，被告及告訴人分據品名、數量大相徑庭之庫存報表各執公司於雙方簽署讓渡契約書時庫存若干之不同主張，確非無因。而告訴人亦肯認前揭經提取自雲端儲存空間之資料，確實可任意修改（原審卷一第74頁），該庫存資料復經截取片段，尚非連續、不間斷之記載，實難確知前揭資料為何時點之庫存貨品現狀。況證人張振興於原審審理時證述：○○公司的貨品不是賣斷的，首批進貨要求要押一萬元，例如進貨5 萬元，給付○○公司貨款最多4 萬元，但倘第一次進貨不到一萬元，例如只有9 千元，就押9 千元。賣出去之貨品，會給付貨款予○○公司，倘為過期品或瑕疵品，就直接辦退貨，不用給付貨款等語（原審卷一第57至60頁）。顯然，○○公司隨時得因應配合店家要求收回退貨並予補貨，甚至自行吸收過期貨品之損失，公司庫存貨品品項、數量，若非即時清點並詳為記載，片段擷取均會造成與現實結果嚴重落差情形。是以，尚難逕憑告訴人片面提出庫存報告認定其與被告簽立讓渡契約書時，○○公司存貨數量確如告訴人所指情形。然訊之被告亦坦認彼時○○公司確實有相當數量仍可維持營運，○○○公司剛成立前3 個月所販售的貨品都是○○公司的存貨（偵二卷第48頁背面），準此，被告於簽立系爭讓渡契約書時，○○公司庫存貨品之價值，雖因兩造各執一詞而無法確定其數額，然被告持續將○○公司庫存貨品銷售給配合店家，店家於收受「庫存貨品」後，扣除瑕疵品、過期商品等價值，才與被告結帳，被告再以「○○企業行」或「○○○公司」名義開具發票給配合店家，再收取貨款，顯然前揭○○公司庫存貨品已轉為貨款。參酌告訴人證述因該公司營運模式類屬寄賣，當月發給配合店家的貨物，要到下月底才結帳（原審卷一第68頁背面），故○○公司將貨品上架至領取貨款約2 個月時間。而被告亦自承○○○公司成立後3 個月內（至少到103 年4 月）所銷售商品均屬○○公司庫存貨品，是以「○○企業行」或「○○○公司」於103 年1 月至6 月底前之營業銷售額（應扣除被告自行進貨部分，該部分實際銷售額詳下述）應相當於前揭○○公司庫存貨品價值。從而，被告於簽立前揭讓渡契約書，自認已「盤讓公司」而侵占○○公司庫存商品部分，已因公司維持營運之故，將占有之存貨轉賣變為貨款而收取前揭○○公司應收帳款據為己有，當屬合致侵占之構成要件無誤。雖被告辯稱部分收取之貨款用以支付○○公司積欠公司員工薪水及車貸等費用云云，然此為被告侵占犯行後如何處分贓款之問題，該犯罪所得是否扣除應予另計，與被告是否成立侵占犯行，尚屬二事。至被告持有尚未銷售之庫存貨品，業據被告供稱該等貨物迄今均係過期，要等衛生局銷燬，即難排除該部分貨物為早逾期限或本身已有瑕疵者，若將該等無價值之存貨一併計列被告犯罪所得，非無過苛之虞，自應為有利被告之認定，要難將前揭未及售出、已無價值之存貨，一併列為被告侵占之有價物品，附此敘明。
②被告確實於103年1、2月簽領000文具公司支付○○公司應收
貨款，總計金額15萬8,706 元，除據證人張振興證述在卷，並有領款簽收單4 紙可考（偵二卷第9 、10頁）。酌參告訴人於原審證述該公司將貨發給客戶，如2 月發出去的貨基本上就算3 月底才結帳（開發票），客戶再月結2 個月，就等於要到5 月份才收到貨款之營運模式（原審卷一第68頁背面），則前揭由被告簽收之應收貨款，應為○○公司於102 年
11、12月結帳並開立發票者，當不包含於前揭○○企業行於
103 年1 、2 月間之營業銷售額至明。是被告簽領此部分應屬○○公司之營業獲利而據為己有，亦為其侵占犯行之一部。
③至證人張振興固證述被告以○○○公司與伊簽約時，表示○
○公司的押款也轉為○○○公司所有（原審卷一第63頁），亦即被告於「盤讓○○公司」時，○○公司仍可對配合店家主張之押款，亦一併「讓與」○○○公司，此節亦據證人鮑美安、李琴華、蔡宗汶、王義傑等人證述在卷（原審卷二第
60、74頁、第145頁背面、第154頁）。形式觀之，被告對配合店家主張受讓○○公司時，一併取得○○公司對店家之押款。然據證人王義傑證述：○○公司頭批進貨是押款在店家，接下來的陸續進貨、銷貨、退貨之後的結餘帳款，然後再付給○○公司，等到最後面合作終止如關店或整個商品下架之後，扣除最後庫存品，再與頭一批款項做整個結清的動作，才由○○公司領回等語（原審卷二第149頁背面、第150、
153 頁），由此可知○○公司對配合店家之押款數額會隨著交易過程中進、退貨結帳情形而浮動，且直至雙方終止契約關係時，方才做最後總結算而領回前揭押款餘額，是以，在○○公司尚未領回該押款前，對其配合店家只有預期債權而已，被告縱「受讓」該押款之預期債權，亦不當然現實取得占有該押款。此由證人鮑美安證述最後一筆下架結清款被告並沒有來拿（原審卷二第61背面）、證人李琴華證以伊問總公司，說先將所有貨品打包不要動，等法院判定東西是誰的，再拿出來。封存的貨還沒有計算，第一次進貨的金額要減掉目前的存貨，那一筆還沒付，也不知道要給誰（原審卷第
68、73、74頁）、證人蔡宗汶證稱○○店已結束營業、○○店持續在賣，貨也剩下不多，就全部收起來了。下架的貨已封存，還沒有計算多少錢，迄今尚未與○○公司或○○○公司結清（原審卷二第145 頁背面、第146 頁背面）、證人王義傑則證述目前○○公司仍是持續合作中，因為在等他們來領最後整個結清款項和收回他們的退貨。現在因為他們的糾紛，不知道到底錢要給誰，在等他們提正式合法的資料過來跟我們請這條款等語（原審卷二第155 頁），顯然○○公司之配合店家雖持續與○○○公司交易，聽聞被告與告訴人產權糾紛後，有直接將商品下架封存或者持續販售，惟均未與○○公司或○○○公司結清。換言之，被告既未與前揭配合店家結清上架商品數量，當無法結算押款餘額，更無從領取前揭押款而占為己有之可能。至於前揭證人所述配合店家仍在架上原屬○○公司庫存貨物者，或經店家打包封存，或繼續販售而尚未與被告結清，亦難認被告有侵占該上架貨品或領有此部分貨款之行為。
㈢綜上各節，被告與告訴人所簽之讓渡契約書，僅為告訴人保
全○○公司財物所為權宜方式，雙方並無讓渡真意，被告當然未受讓取得○○公司營業獲利之權利。被告卻自簽立前揭虛偽讓渡契約書後，變易原代為管領○○公司使之營運正常以持續營業並代收公司應收帳款之意思，轉為以公司負責人自居，將該公司庫存貨品轉售之應收貨款等營收占為己有，確有侵占○○公司營業獲利之事實無誤。本件事證已臻明確，被告所辯要屬卸責之詞，均不足採，其上開侵占犯行，洵堪認定。
二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯刑法第335條第1項侵占罪。又被告固受告
訴人之託而管領○○公司營運行為，然刑法上之背信罪，係指為他人處理事務之人，以侵占以外之方法，違背任務，損害本人利益之行為而言。若侵占罪，則以侵占自己持有他人之物為其特質，至其持有之原因如何，可以不問，故就處理他人事務之持有物，以不法所有之意思，據為己有，係屬侵占罪，而非背信罪（最高法院30年上字第2633號刑事判例要旨），是被告前揭侵占犯行，無另成立背信罪餘地。
㈡按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之
法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例要旨參照）。亦即，若行為人主觀上就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，客觀上亦認係實施一個犯罪行為時，始為接續犯，屬實質上之一罪（最高法院92年度台上字第6744號判決要旨參照）。被告於簽立系爭讓渡契約書後，變易原與告訴人約定代為管理○○公司營運行為之意思，轉為以公司負責人自居而侵占○○公司營業利益，係基於一個侵占公司營業利益之犯意，於密接之時間所為數侵占○○公司營業獲利之接續行為，對於告訴人而言，侵害其對於○○公司營業權之同一法益，各行為之獨立性薄弱，依一般社會通念，應評價為數個舉動之接續進行，為接續犯，而論以一罪。㈢本件起訴意旨固載「被告於收受保管起訴書附表所列庫存貨
品等物不久，即意圖為自己不法所有，另成立○○○公司，將上開○○公司之貨品據為己有後，再以○○○公司名義另行對外販售」等語，然起訴犯罪事實前段既載明告訴人將○○公司大小章、帳戶存摺、帳冊資料及公司存貨商品均交付被告，由被告形式上接手處理○○公司營運事宜以維持○○公司運作，並簽立讓渡契約書佯作告訴人將○○公司讓渡被告經營等語，顯然敘明被告非僅單純管領公司存貨，尚受告訴人之託使○○公司能繼續營運而管領○○公司營業利益之事實。況被告占有○○公司存貨，目的在銷售獲利，而將該公司存貨上架尚未能取得貨款，必待與配合店家結帳後，領得應收貨款，被告侵占行為方完成。是起訴意旨固僅記載被告侵占○○公司存貨之事實，然被告原代為管理○○公司營運行為，卻易持有○○公司存貨等營運收益而占為己有，自應以被告收取貨款方才完成侵占犯行至明。又其另侵占○○公司應收貨款（102 年11、12月貨款）為被告易管理○○公司營運行為變為侵占○○公司營運獲利之接續行為一部，本院自應加以裁判。次者，被告收受前揭告訴人交付公司存貨，非僅保管貨物存有之現狀，而有使○○公司持續營運之意思，本因○○公司隨時為配合店家要求收回退貨並予補貨，發生存貨品項、數量隨時變動之情形，況起訴書附表所載○○公司存貨明細，為告訴人單方面提出，與被告提出庫存明細也有嚴重落差情形，亦如前述。然被告於自認「盤讓公司」而侵占○○公司庫存存貨，已因公司持續營運上架配合店家，業已轉變為貨款，自應由本院在起訴同一性之範圍內，審酌全案事證依職權自由認定被告侵占對象及範圍等事實。
三、撤銷改判之理由：原審未詳予調查審酌，遽予被告無罪之諭知，自有未洽，檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告明知受告訴人之託代為管領○○公司營運行為而保管○○公司庫存商品，並持續與配合店家交易及收取○○公司貨款，自應誠信任事，竟利用告訴人對之信任，侵占○○公司營利所得，造成告訴人受有損失程度非輕。復於案發後拒絕承認有違告訴人所託，自始未與告訴人洽談和解，實不宜輕縱。惟考量被告並無犯罪之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，平日素行尚可，兼衡被告自承國中畢業之智識程度，未婚與父母同住之家庭狀況，目前擔任○○○公司負責人，有固定收入之經濟狀況（本院卷第331 頁）等一切情狀，量處被告有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、沒收：㈠按被告為本件犯行後，刑法第2 條第2 項業於104 年12月30
日修正公布，並於105 年7 月1 日施行生效，而修正後規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，業明確揭示刑法沒收規定之從新效力，是關於刑法沒收之法律適用，即應依裁判時之刑法相關規定為之，先予敘明。
㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實
際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之；宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1 第1 項前段、第5 項、第38條之2 第1 項、第2 項分別定有明文。
㈢查被告自103年1月間接管○○公司營運行為，除侵占○○公
司102 年11、12月應收貨款外，並將○○公司存貨對外銷售後而接續侵占該部分存貨銷售額等事實，業經本院認定如前。惟關於被告侵占數額若干，審酌被告與告訴人間就公司存貨之種類、數量均有重大分歧，亦論述如前。況○○公司所有應收貨款均紀錄於公司電腦而為被告管領，且因交易持續退補貨品，縱經原審傳訊○○公司配合店家亦無法確知○○公司實際銷售數量及目前存貨情形，是認定被告實際侵占○○公司存貨價額或應收貨款若干，顯有困難。惟被告自承○○○公司成立後3 個月內（至少到103 年4 月）所銷售商品均屬○○公司庫存貨品，而告訴人亦稱○○公司將貨品上架至領取貨款約2 個月時間，均如前述，是本院依刑法第38條之2 第1 項規定，以「○○企業行」或「○○○公司」於10
3 年1 月至6 月底前之營業銷售額相當於前揭○○公司庫存貨品價值，就被告於103 年1 月至6 月之營業銷售額，以估算方式認定被告犯罪所得如下：
1.○○公司對000文具公司於102年11月、12月應收貨款，分經被告於103年1月、2月簽領，總計金額15萬8,706元，應列入被告侵占○○公司應收貨款之犯罪所得。
2.○○企業社於103年1、2月申報營業人銷售額計25萬5,000元，有該企業社營業人銷售額與稅額申報書乙份在卷可考（偵一卷第93頁），被告自承於○○○公司申請設立登記前，均以○○企業社開發票給配合店家請款，當時銷售貨品均為○○公司存貨，均如前述，是○○企業社此部分銷售額應認為被告以○○公司存貨對外銷售後開發票給配合店家之數額，亦即此段期間被告銷售○○公司存貨之犯罪所得。
3.○○○公司於103年3、4月申報營業人銷售額計33萬3,269元，有該公司營業人銷售額與稅額申報書乙份在卷可考（附於本院卷彌封袋）。依被告供述○○○公司設立登記後（103年2 月7 日）開始進貨，並參酌告訴人證述○○公司當月發給配合店家的貨物，最快下月底結帳之情節，則○○公司存貨上架至配合店家結算該貨款以2 個月時間差計算，○○○公司於103 年3 、4 月申報銷售額應源自該公司銷售103 年
1 、2 月分上架商品，即無從排除該售出貨品除○○公司庫存貨品外，尚包括被告另行購進者。參以○○企業社於103年1 、2 月申報進項即進貨及費用762 元，以有利於被告之認定，當認被告前揭自行進貨者於次申報期間全部售出，即將○○○公司於103 年3 、4 月營業稅額申報銷售額為33萬3,269 元，扣除103 年1 、2 月份被告於○○企業社申報營業稅額時列載進項即進貨及費用762 元，總計被告此段期間銷售○○公司存貨之犯罪所得為33萬2,507 元（計算式：000000-000＝332507）。
4.○○○公司於103年5、6月申報營業人銷售額計38萬9,198元，有該公司營業人銷售額與稅額申報書乙份在卷可考（附於本院卷彌封袋），參酌上開說明，○○○公司於103 年5 、
6 月申報銷售額應源自該公司銷售103 年3 、4 月上架商品，即無從排除該售出貨品除○○公司庫存貨品外，尚包括被告另行購進者，參以○○○公司於103 年3 、4 月申報進項即進貨及費用13萬6,409 元，以有利於被告之認定，當認被告前揭自行進貨者於次申報期間全部售出，即將○○○公司於103 年5 、6 月營業稅額申報銷售額38萬9,198 元扣除○○○公司於103 年3 、4 月申報進項即進貨及費用13萬6,40
9 元，總計被告於此段期間銷售○○公司存貨之犯罪所得為25萬2,789 元（計算式：000000-000000 ＝252789）。至○○○公司於103 年7 月以後之銷售額，則以有利於被告認定，均認係被告自行購入貨品後之銷售所得，即難併列本案犯罪所得，附此敘明。
5.告訴人另主張被告於103 年1 、2 月間領取○○公司帳戶內現金總計3 萬7,000 元，認為被告此部分亦涉侵占犯行，固提出臺灣中小企業銀行撥款明細查詢單一紙在卷可考（本院卷第211 至219 頁），然告訴人交付存摺給被告之帳戶明細及時間均無從查考，縱前揭帳戶交易明細有前揭提領紀錄，亦無從逕認為被告提領，是此部分難憑告訴人單方面指訴而逕認定被告犯行。此外，復查無其他證據證明被告另有侵占○○公司應收貨款等情事，亦無從認定被告有前述編號1.至
4.所列以外之侵占犯行。
6.又被告犯罪所得固應沒收，惟該所得部分用以支出○○公司營業費用或為清償告訴人因維持○○公司業務之欠債，若仍計列於被告犯罪所得未免有過苛之虞，依修正後刑法第38條之2第2項規定，宜按被告支出情形予以酌減。查被告於收取○○公司應收帳款後支付○○公司積欠公司員工薪水及車貸等費用，總計金額14萬5,911 元，業據提出支付費用明細乙紙足考（偵一卷第119 頁），該部分既係管理○○公司營業行為所支出費用，自應從被告前揭收取○○公司費用之犯罪所得中扣除。此外，告訴人亦肯認其公司週轉不靈而向○○當鋪借款30萬元乙節（原審卷一第79頁背面），既無從排除被告係透過前揭收取○○公司貨款中支付，此部分亦應為有利被告認定，並自被告前揭犯罪所得中扣除。
7.綜上所述，加總被告前揭犯罪所得並扣除其支付○○公司營業費用及公司負責人對外債務等支出，認本件被告犯罪所得為55萬3,091 元（計算式：158706＋255000+332507+000000- 000000-000000 ＝553091），既未扣案，且迄今未發還或返還被害人，應依修正後刑法第38條之1 第1 項及第3 項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、106年11月16日修正公布刑事訴訟法第376條第1項第3款規定，侵占罪案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。但第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴。本件被告所犯侵占罪，既經本院撤銷原審無罪判決並自為有罪判決，依上開規定，被告及得為其利益上訴之人得依法上訴，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第335條第1項、第41條第1項前段、修正後刑法第2 條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條之2第1 項、第2 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃銘瑩提起公訴、檢察官鍾和憲、何景東到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊清安
法 官 林福來法 官 王慧娟以上正本證明與原本無異。
依刑事訴訟法第376 條第1 項第3 款規定，被告如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林峪至中 華 民 國 107 年 3 月 27 日附表：
┌──────────────────────────────────┐│甲：被告、乙：告訴人 │├──────────────────────────────────┤│甲：喂？ ││乙：喂，鉅樺。 ││甲：嗯。 ││乙：嘿。那個我這有一個，他有意思要盤啦。嘿啦，咳。 ││甲：嗯。 ││乙：你看你之前公司啊你載過去的貨還剩多少，啊帳目怎樣算一 ││ 算啊。 ││甲：嗯。 ││乙：還有，他開的價格是還可以啊。 ││甲：嗯。 ││乙：啊你看你那支出這樣多少啊。 ││甲：嗯。 ││乙：嘿啊。 ││甲：都要算一算耶。 ││乙：嘿啊，啊沒你感覺你這樣在外面做，生意甘有好？ ││甲：嗯？什麼？ ││乙：哈！ ││甲：你說啥？ ││乙：你是在睡覺呢？ ││甲：嗯。啊現在要怎樣？ ││乙：我說你啦！感覺這一途這樣做，還有、還做的興起嗎？ ││甲：不然要做什麼，還是這樣做。 ││乙：沒你看名佳美都收起來。 ││甲：嗯收起來就收起來啊，做的屬性啊不同啦。 ││乙：你說怎樣？ ││甲：做的屬性啊不同啦，收起來就收起來啊。 ││乙：嘿啊，不然你那算一算看看怎樣啦。 ││甲：我那牽新車已經牽完啊！ ││乙：什麼東西？ ││甲：我已經牽新車牽完啊。 ││乙：啊。 ││甲：你現在要叫我算你會很難算。 ││乙：什麼叫很難算啊？ ││甲：我新車已經牽下去啊，現在換你要來跟我盤這的時候，差不多。叫你爸來││ 算，你要怎樣算 ││乙：什麼叫跟你盤那？ ││甲：啊你之前這樣弄啊弄啊，很簡單就是這樣啊。現在你換你要叫別人來盤這││ 些時，你要給你爸含車都要給我盤去，含車含我的新車，新車給我盤去，││ 你要賠我那台車，來盤你這樣才有到夠。啊是你要。 （02:44-02:57－無││ 交談聲） ││甲：嗯。 ││乙：你在說啥，我怎麼聽沒啊。 ││甲：我已經牽新車啊。 ││乙：啊牽新車那你自己決定的啊。 ││甲：決定，對啊。你要來。 ││乙：是說，啊沒、啊沒你。 ││甲：你要來。 ││乙：你若要做，你來跟我盤啊。 ││甲：你、你要。 ││乙：啊你自己不要來盤。 ││甲：啊我就跟你說啊，很簡單，都已經這樣，已經結束啊，我也不想要跟你在││ 那說啊。啊就是這樣子啊。 ││乙：什麼叫做、什麼叫做？ ││甲：好啦。什麼、什麼都時間到了，沒什麼可以說了。 ││乙：啊你要會（音譯）啊！ ││甲：啊車、車你也已經牽過去啊。 ││乙：你要會啊。啊人客、人客那的押金。 ││甲：嘿啊嘿啊。 ││乙：會被罰。 ││甲：啊那是，啊早就已經都講完，早就已經都盤完結束啊。 ││乙：什麼叫盤完結束啊？ ││甲：早已經、這已經沒有什麼好說的了。 ││乙：什麼叫盤完結束啊？ ││甲：吼！啊、啊，車你若。 ││乙：你。 ││甲：已經還和運啊。 ││乙：你的意思是不是。 ││甲：啊已經、已經、已經都解決好，已經清楚啊，這樣就好了。我也不想再和││ 你講啊。 ││乙：什麼是。 ││甲：因為我們、我們二個已經沒什麼可以好說啊。吼，就是這樣而已。 ││乙：吼，你的意思就是你就無條件就要佔去啊就對了？整碗捧去這樣就對啊。││甲：不是，我們二個不用再說什麼，那時、那時、車那時候去牽的時候，我們││ 二個已經講啊，就這樣、就這樣就結束。好啊，就這樣結束。這樣就好啊││ ，我也不想再講什麼啊。就這樣啊！吼，我們二個說GOODNIGHT啊。就這 ││ 樣了，好。 ││乙：啊你若這樣。 ││甲：也沒有、也沒什麼好談了。 ││乙：啊你若這樣，可能就沒、就走法院啊。 ││甲：喔，好吧，那就走吧。 ││乙：你若覺得這樣較好，不然就走法院啊。 ││甲：那就走吧！ ││乙：你不想要、不想要拿錢出來盤，就這樣，你的意思就是佔去。 ││甲：我已經拿六十幾萬出來啊、我已經拿六十幾萬出來啊，不要說都沒有拿錢││ 出來吼。 ││乙：什麼叫做拿六十幾萬出來？ ││甲：我已經拿六十幾。 ││乙：六十幾萬就怎麼來的！ ││甲：哈反正我就說了，你若要走法院就走法院，反正，我已經拿六十幾萬出來││ 啊，我就是這樣啊。不要再講，沒什麼好講啊，我這、我對你到這已經仁││ 至義盡啊！啊就這樣啊，吼。 ││乙：你和我有什麼仁至義盡？ ││甲：沒、沒、沒有什麼好再說的啊！沒有什麼好再說的啊！那就這樣子。嗯。││乙：哦，這叫什麼仁至義盡啊。 ││甲：還有什麼好再說啊，唉！一下子要這樣、一下子要那樣，一下子要這樣，││ 一下子要那樣的。 ││乙：嗯。吼你的意思是幫我保全那些貨就是算你自己要端去做就對啊？ ││甲：什麼保全那些貨啊，啊不過就是這樣啊，反正我錢已經幫你打出來啊，就││ 是這樣了嘛。錢已經幫你、先幫你處理到已經頭整個一個頭二粒大啊。 ││乙：什麼叫？ ││甲：沒什麼。 ││乙：已經處理六十幾萬啊？ ││甲：沒什麼。沒什麼好說啊。 ││乙：六十幾萬是怎樣來啊？ ││甲：唉！反正我現在，我跟你沒有什麼好講的，啊我也不想再跟你講了。啊你││ 要走就走。要走法院你就走法院。 ││乙：嗯。 ││甲：那就這樣子，吼。 ││乙：嗯。 ││甲：沒有什麼好講的啦。 ││乙：我是想沒有你到底是、是，你的想法到底是啥？反正你的意思就是你要整││ 碗端去就對啊？ ││甲：你要告你就去告啦，吼。就只會來這魯，你怎麼這麼煩呢？ ││乙：嗯。 ││甲：一下子那樣呦，啊和運那邊、也都車子你都弄去了，你都拿去了，那就是││ 這樣子了嘛！好再跟你講，有時候都你在講，然後的話，話都你在講，人││ 家在後面那在用，吼（聽不清楚）隨便你去講，隨便你去用。吼你要怎樣││ 用、你打算你怎樣，你要走什麼、走什麼法律程序什麼，你就去走，你就││ 去告，存證信函你要發就發啦！這樣就好了。 ││乙：嗯。 ││甲：啊較簡單啦，沒什麼好講。 ││乙：嗯。 ││甲：吼，沒什麼好講啊。 ││乙：這樣我問你啊，啊沒那壓單那要怎樣處理啊？ ││甲：也沒什麼、也沒什麼好講。我沒、我不想要跟你講，啊你要講的話，很簡││ 單啦。啊你若想要講，啊沒我們去法院講。好嗎？ ││乙：嗯。 ││甲：吼。 ││乙：這樣不就算。 ││甲：簡單啦。吼 ││乙：沒我就自己找人客啦。嘿。 ││甲：來，你要講、你和他講啦。吼。 ││乙：這樣我就自己去找人客講啊。嘿啊。 ││甲：吼。 ││乙：看他。 ││甲：都可。 ││乙：感覺那些客人是你的還是我的。 ││甲：吼，都可以、都可以。 ││乙：嘿啊。 ││甲：嘿都可以。我（聽不清楚）你這個都是（聽不清楚）。 ││乙：嗯。 ││甲：太過（聽不清楚），吼。我也不想要再跟你有什麼、什麼關係了啊，因為││ 也沒有什麼好再講了。吼，啊就這樣子了啊。吼，啊你要怎麼做，你就怎││ 麼做，這樣你就去做，吼。 ││乙：嗯。 ││甲：好。啊就這樣啦。 ││乙：嘿。 │└──────────────────────────────────┘