臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上易字第516號上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被 告 黃楷恩上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣嘉義地方法院106年度易字第431號中華民國106年7月11日第一審判決（起訴案號：
臺灣嘉義地方法院檢察署106年度偵字第2720號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○犯相姦罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯 罪 事 實
一、乙○○知悉莊筱珈為有配偶之人，竟基於相姦之犯意，於民國106年3月10日上午8時35分許至上午9時21分許間，至嘉義縣○○市○○中學後門附近某處，在其所駕駛停放之0000－00白色自小客車內，與莊筱珈（另經不起訴處分）為性器官接合之性行為，而相姦一次。
二、案經莊筱珈之配偶甲○○告訴臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、刑事訴訟法第 239 條但書規定：「刑法第二百三十九條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人。」；為刑事訴訟法第238條對共犯撤回告訴不可分之例外；告訴人甲○○於民國106年4月25日對其配偶莊筱珈撤回告訴，嗣於106年9月6日離婚，有撤回筆錄、戶籍查詢資料可佐（偵卷第22頁、本院卷第139頁），被告對配偶撤回之效力，不及於被訴為相姦人之被告，先予敘明。
二、本判決引為判斷基礎之傳聞供述證據，經當事人同意作為證據使用（本院卷第100-101頁），本院於審理時逐一提示並告以要旨，當事人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信或證明力過低，而均認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，具證據能力；另本判決引用之非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承於106年3月間知悉告訴人為莊筱珈之配偶，且莊筱珈與其相約見面吃早餐二次（原審卷第28、54頁）、曾坐到伊車上（本院卷第101頁），然否認於106年3月10日為相姦犯行，辯稱：伊傳送簡訊悔過書所稱「逾越道德、傷害洪先生家庭之行為」，係指過從甚密，比較有話講，並非發生性行為云云，惟查：
(一)證人之指證並無瑕疵可指
1.被告於上開時、地與莊筱珈為相姦行為乙情，為證人莊筱珈迭於偵審中結證於106年3月10日上午9時許，有與被告發生性行為等詞（偵卷第21頁、原審卷第33頁），並有證人莊筱珈所親自陳述載有「……與○○補習班乙○○老師發生性行為，是我不該做的事，因在106年3月期間，兩次性行為都是在車上……」等文字之悔過書（見偵卷第5頁），前後一致；復經本院勘驗莊筱珈車上行車紀錄器光碟後，於本院結證稱：「(從106年3月10日上午8時35分40秒行車紀錄器停止，到同日上午9時21分33秒行車紀錄器又開始運作，經過大約
40、50分鐘左右，你人去哪裡？）我上乙○○老師的車」、「（你們兩人在車上有做什麼事情？）先吃早餐。」、「（你們吃完早餐之後，做了什麼事情？）（未答）」、「做了不太對的事情。」、「（你所說做了對先生跟小孩不太對的事情，是指婚姻外的性行為嗎？）是（點頭）」、「（你是上了被告乙○○的車上以後，在車上發生性行為的嗎？）是。」、「（你所講的性行為是指有性器官接合、接觸的性行為嗎？）是。」等語（本院卷第154-155頁），或羞愧沈默、或悛悔陳詞，與上開偵審指證、悔過書內陳述，吻合不移。
2.證人莊筱珈106年3月10日上午駕駛汽車之行車紀錄光碟，經本院當庭勘驗，並比對告訴人陳述狀所附勘驗內容（本院卷第25至29頁）、GOOGLE地圖（本院卷第33頁），有勘驗筆錄（筆錄內容併引用陳述狀內容），並有行車紀錄器光碟、勘驗筆錄及擷圖三幀在卷（本院卷第35、105-106、111-115頁），勘驗內容逐列如下：
①[檔名00000000_0084]上午08:24:48莊筱珈開車經過祥和一
路西段45號「○○○早餐吧」；於上午08:25將車輛停放在經過「○○○早餐吧」後右邊第一個轉角。
②[檔名00000000_0085]至[檔名00000000_0092]上午08:28:3
1至上午08:35:30略以：莊筱珈離開○○○早餐吧再上車後，駕駛該車沿○○一路、○○○○、○○路路線，至嘉義縣立○○高級中學（下稱○○中學）後門旁邊停放之過程，以電話對談如下：
上午08:29:18，莊筱珈於電話中說：「那還要開二台車喔，太麻煩了吧。」上午08:31:21，莊筱珈開車經過○○中學校門口。上午08:31:30，莊筱珈電話中說：「所以我就說我若是停這，是不是比較安全，因為他不會來這裡。如果說，等於我跟他說，如果說我昨天說去吃早餐，他知道說，我都在七點半，所以我就覺得停在學校（按：指○○中學）這附近是最安全的。可是在學校附近還好，因為不太有人知道我的車，在這附近還好。你走○○○○一直走來，過了學校大門那一條再往前走○○路，我停在學校後門，我原本XXX（不清楚）的地方。」等語。
上午08:32:39，莊筱珈將車停放在路邊（擷取畫面見本院卷第39頁）。
上午08:35:30，莊筱珈於電話中說：「原來接洪○○的地方（指莊筱珈接送其子就讀之○○中學後門），你就一直往前，我看到你的車了。」③[檔名00000000_0092]，上午08:35:40行車紀錄器停止紀錄
（汽車熄火）。（擷取畫面見本院卷第111頁）④[檔名00000000_0093]，上午09:21:33，行車紀錄器再開始
紀錄，畫面與08:35:40停車時之畫面完全相同。（擷取畫面見本院卷第113頁）⑤[檔名00000000_0095]上午09:24:28，莊筱珈之車輛即因遇
前方紅燈而停在車牌0000-00號汽車後方（擷取畫面見本院卷第115頁）。
⑥[檔名00000000_0097]上午09:25:40，莊筱珈電話中說：「
你為什麼不接我電話。是我追你的。」；[檔名00000000_00
9 8]上午09:26:35，莊筱珈於電話中說「你不知道我在你前面嗎....剛剛明就有一台車子走過去了，就是白色Wish。」，上午09:27:00說「你趕快逃，我要催到120。」⑦[檔案32t、33t]，下午16:25:20，莊筱珈電話中說：「我不
知道為什麼，他什麼都知道了。」綜上，適與證人莊筱珈指證與被告於該車上共用早餐及性行為過程互核相符。
3.對向犯（例如：通姦犯及相姦犯）因係具有皆成罪之相互對立之兩方，倘對向犯之一方所為不利於被告（即對向犯之他方）之陳述，在法律上或個人生活上獲取利益（例如通姦者因此陳述而獲配偶事後宥恕而撤回告訴、或獲配偶保障繼續維持婚姻關係），雖存有較大之虛偽危險性，然證人莊筱珈於106年9月6日離婚之前、後，於偵審中歷次指證不移，且離婚後，子女共同監護，有戶籍資料在卷（本院卷第139頁），並無遭告訴人挾離婚或子女監護要脅，更無自毀名節，故為誣攀之可能，又與勘驗行車紀錄器所得之事證相符，所為指證委無瑕疵可指。
(二)證人之指證有補強證據擔保按男女婚外姦情，乃床笫之私，或隱密慎微於前，或遮匿證據於後，難以取得當場相姦之直接證據，自得以合於經驗法則及論理法則之間接證據，綜合推理論證之；查：
1.依上開事證，遞為推理如下，其一，證人莊筱珈於該日上午8時35分40秒行車紀錄器停止之前，已自早餐店購得早餐，與另開一車之某人，相約於其子就讀○○中學後門，該某人既知悉莊筱珈之子姓名、就讀學校，適與被告因替莊筱珈之子補習而獲悉該情相符；其二，莊筱珈對某人告以停在○○中學後門，「是不是比較安全，因為他不會來這裡」、「他知道說，我都在七點半，所以我就覺得停在學校」，顯見莊筱珈與某人相約見面之事，不惟專程約定，且為不可告諸於「他」（即告訴人）或為熟識者見聞之私密情事；其三，莊筱珈既先稱「那還要開二台車喔？」，又自該日上午8時35分40秒行車紀錄器停止，至同日上午9時21分33秒行車紀錄器重新運作，期間約四、五十分鐘內，依先前約定至某人車上共用早餐，且為不能見聞於其夫、熟識者之私密行為；其四，莊筱珈於同日上午9時21分33秒重新啟動駕車，約三分鐘許，與被告所駕駛之車牌號碼0000-00號白色自小客車相遇於道路（上午09:24:28），旋即撥打電話僅告以「你不知道我在你前面嗎？」，無自我介紹，僅憑車身及車牌號碼，立予辦明何人，被告亦不爭執該行車紀錄器攝得白色0000-00號白色自小客車，為伊所駕駛車子（本院卷第149頁），足見被告即為甫與莊筱珈見面同車約四、五十分鐘之「某人」，至為明灼。
2.被告於該日（10日）上午與莊筱珈，於私會四、五十分鐘之期間，發生性行為乙情，除經證人莊筱珈以有婦之夫，偵審始終坦認不移，復經推理如下：
①依證人莊筱珈證稱：告訴人於106年3月10日自行車紀錄器內
發現上開畫面及談話內容，打電話給伊姐姐，伊姐姐打電話告知伊當天所做之事，告訴人都知道了等語（本院卷第157頁）、告訴人結證稱：伊要求莊筱珈寫悔過書時，係凌晨一點多（按：3月14日），伊有告訴莊筱珈，如要伊原諒，必須要去跟被告說，要怎樣讓伊原諒他們，莊筱珈就叫被告也要寫悔過書，結果被告用電腦打字等語（原審卷第48頁）、及證人莊筱珈應告訴人要求書立之悔過書一份（偵卷第5頁），載明：「……與育埕補習班乙○○老師發生性行為，是我不該做的事，因在106年3月期間，兩次性行為都是在車上……」等文字；此悔過書所載「106年3月期間」性行為，與告訴人指證時、地相符，且書立由來，合於經驗法則，足見該悔過書內所載第二次性行為，實係指發生106年3月10日上午8時35分40秒行車紀錄器停止、至同日上午9時21分33秒間之性行為甚明。
②以此特定106年3月10日該次相姦行為之悔過書，再比對告訴
人以LINE通話軟體，自其妻莊筱珈處收受標題為「侮過書」（按：「悔過書」之誤）、內容為：「為一時情感超越理智，而做出踰越道德，傷害洪先生家庭之行為，本人感到非常的抱歉，在此聲明不會再有任何傷害洪先生家庭之舉動，特立此書，懇請獲得原諒，字句簡短但悔意深刻，希望您能高抬貴手，未來也不會有跟貴家庭成員有任何聯繫之行為。立書人乙○○」之簡訊畫面（見偵卷第8至9頁），彼此相符，且被告亦坦認：該悔過書係透過證人莊筱珈要求而以電腦繕打等語（原審卷第55至56頁），此悔過書文義，雖未表明發生性行為，然此簡訊畫面係承續告訴人要求莊筱珈轉知被告承認相姦、莊筱珈要求被告對相姦之事書立悔過書等時序事件而為之，斷非被告所辯「過從甚密」、「比較有話講」等文義所能矯飾。
③此外，依簡訊畫面觀之，證人莊筱珈於下午4時07分許傳送
「他說他會寫給你」，旋於同日下午4時52分，即由莊筱珈轉傳被告之悔過書畫面，則悔過書簡訊中所稱嚴重踰越私德之事，當係循告訴人要求承認於106年3月10日上午性行為之事，所為回覆，否則當無立於下午4時07分至4時52分之間，即同意書立悔過書等內容。
3.至於證人莊筱珈另證稱：伊與被告性行為過程，被告有戴保險套、只脫下半身、不記得被告身體特徵等語甚明（原審卷第39、44頁、本院卷第154-155頁），衡以車內空間狹窄、相姦之雙方未脫上半身衣物，四、五十分鐘之間，縱然未及窺見身體私密特徵，與常情並無相違，無妨證人莊筱珈指證之可信性，併予敘明。
(三)綜上，本件雖無被告與莊筱珈相姦行為之直接證據，惟證人莊筱珈之指證，經前揭間接證據積極補強，依社會經驗法則，在推理上無從另為其他合理原因之假設，自屬可採，被告所辯，並無足採，本件事證明確，被告犯行，即堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第 239 條後段之相姦罪。
三、不另為無罪諭知部分
(一)公訴意旨另略以：被告基於相姦之犯意，與莊筱珈於106年3月間某日（同月10日以外），在不詳地點之乙○○之車上，為性行為而相姦1次云云。因認被告涉犯刑法第239條後段相姦罪嫌，與前揭成罪部分為接續犯一罪。。
(二)公訴意旨認被告犯此部分相姦罪嫌，仍以證人莊筱珈證述、悔過書及被告所傳悔過書簡訊畫面為據。訊據被告堅詞否認相姦犯行，仍為同前之辯解。經查：
1.證人莊筱珈固然於偵查時指證：「（在106年3月間妳是不是有與乙○○發生2次的性行為？）有」、「（詳細時間？）不記得」、「（地點？）在乙○○的車上」等語（見偵卷第21頁）；原審證稱：「（你有在106年3月間跟黃先生【被告】發生過性行為嗎？）有」、「（發生過幾次？）2次」、「（是在哪個地方發生性行為？）詳細地址不知道」、「（問：有在什麼空間或場合嗎？）車子上」、「就是乙○○的車子上」、「（兩次都在車上嗎？）是」、「（你兩次都是買早餐給乙○○吃，坐乙○○的車，在車上發生性行為？）是」、「（這兩次的時間點大概在早上的什麼時候？）兩次都早上九點左右」、「（去哪個地方買早餐？）太保，縣政府那邊」、「（哪個早餐店？）○○○早餐店，兩次都是這家」、「（你們在車上兩次性行為的過程？比如說誰先主動或是有什麼生理上的特徵？）（沈默不語）」等語（見原審卷第31頁至第38頁），並於本院審理中為相同證述（本院卷第154-155頁），前後雖無歧異。
2.惟被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文；「對向犯」之一方，均為共同正犯之一種，而有上開規定「共犯」之適用，又既曰「其他必要之證據」，同一累積證據自不屬之。公訴人並未提出如同106年3月10日相姦前後之行車紀錄器以供勾稽擔保，無從特定相姦行為之時、地；此外，前開①證人莊筱珈106年3月14日親自書寫載有「……與○○補習班乙○○老師發生性行為，是我不該做的事，因在106年3月期間，兩次性行為都是在車上……」等文字之悔過書（見偵卷第5頁），就被告106年3月10日以外之相姦犯行，本質上仍為指證之累積性證據；②被告以LINE通話軟體傳送之「悔過書」內容：「為一時情感超越理智，而做出踰越道德，傷害洪先生家庭之行為，本人感到非常的抱歉，在此聲明不會再有任何傷害洪先生家庭之舉動，特立此書，懇請獲得原諒，字句簡短但悔意深刻，希望您能高抬貴手，未來也不會有跟貴家庭成員有任何聯繫之行為。立書人乙○○」之畫面簡訊（見偵卷第8至9頁），亦無從與106年3月10日行車紀錄器內容互為勾稽，以特定相姦行為之時、地，不足據為補強證據。③告訴人雖就性行為細節，於原審證述：伊聽取我太太車上之行車紀錄器內容，始知我太太與被告曾各開一部車共同前往某處，那天晚上才坦承與被告在車上發生過2次性行為，說被告有帶保險套，他們是脫下半身等語（原審卷第46至47頁），乃聽聞證人莊筱珈之轉述，本質上仍為莊筱珈陳述，並非別一證據。
(三)綜上，此部分犯行，除證人莊筱珈之單一指證外，並無其他補強證據足資佐證，公訴人所舉證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信有罪之程度；公訴人復未提出其他積極證據，因認不能證明，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分，有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、原審就被告被訴106年3月10日以外相姦犯行部分，於理由中為無罪之說明，固然無誤；惟就106年3月10日部分未予詳查，遽為被告無罪之諭知，即有未當，檢察官上訴意旨以此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應予撤銷改判。爰審酌被告並無前科之素行，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，明知莊筱珈為有配偶之人，仍與其性交，致告訴人婚姻破裂，其犯後復否認犯行，未與告訴人達成和解、難認悔悟之態度，暨其自承大學畢業、前為補習班老師，已婚、育有四名未成年子女之智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
參、適用之法律：依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第239條後段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官章京文到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 27 日
刑事第一庭 審判長法 官 林英志
法 官 陳金虎法 官 蔡廷宜以上正本證明與原本無異。
被告如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官不得上訴。
書記官 黃雅雲中 華 民 國 106 年 11 月 27 日附錄論罪法條全文：
中華民國刑法第239條後段（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。