臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上易字第527號上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 李坤應選任辯護人 蔡金保律師上列上訴人因被告竊佔案件，不服臺灣雲林地方法院106年度易字第73號中華民國106年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署105年度偵字第291號、105年度調偵字第222、223號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告李坤應所有坐落雲林縣○○鄉○○○段0-00、0-000 、0-000 、0-000 地號之養殖用魚塭土地，經臺灣雲林地方法院拍賣後，於民國103年8月21日由告訴人吳閎鈞拍定，取得上揭土地之應有部分各2分之1，並獲發權利移轉證書及辦畢所有權移轉登記，因被告遲未將魚塭內之養殖物及養殖器具移除，經告訴人吳閎鈞向同院提起返還土地之民事訴訟，並由該院以103年度訴字第500號民事案件受理並鑑界後，雙方於該民事案件之104年4月22日審理庭訊中達成和解，約定被告應於104年9月30日前，將魚塭內之養殖物及養殖器具移除，並將池水抽乾後返還予告訴人吳閎鈞及其他共有人。詎被告明知鑑界後，已可得知應返還予告訴人吳閎鈞標得之土地範圍，且毗鄰之雲林縣○○鄉○○○段○○○○○號水利用地為告訴人雲林縣口湖鄉公所管理之國有土地，竟意圖不法之利益，於104年9月30日當日，在返還土地予告訴人吳閎鈞前，搶先自告訴人吳閎鈞標得之同段0-000地號魚塭土地及告訴人雲林縣口湖鄉公所管理之0-00地號水利地2筆土地上，以隔離網圍住魚塭一部分及水利用地，並架設水車等養殖器具後，注入池水而置於自己實力支配之下，供己不法竊佔使用，且排除告訴人吳閎鈞及雲林縣口湖鄉公所對所有或管理土地之支配，經告訴人吳閎鈞屢次勸阻，被告仍置之不理，因認被告涉犯刑法第320條第2項之竊佔罪嫌云云。
二、本件公訴人認被告涉有竊佔罪嫌，無非係以證人林嘉億之證述、雲林縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○ ○號土地登記第二類謄本1紙（他1587號卷第6頁）、雲林縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○號土地登記第二類謄本1紙（他1587號卷第9頁）、臺灣雲林地方法院103年度訴字第500號返還土地事件和解筆錄影本1份（他1587號卷第14頁）、雲林縣北港地政事務所104年1月15日土地複丈成果圖影本1紙（他1587號卷第15頁）、財政部國有財產署中區分署雲林辦事處104年11月23日台財產中雲三字第10403064900號函暨檢附之雲林縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○號土地建物查詢資料、地籍圖查詢資料1份（他1341號卷第33-43頁）、臺灣雲林地方法院檢察署檢察官105年4月26日勘驗現場筆錄1份（偵291號卷第13頁）、雲林縣北港地政事務所105年5月11日土地複丈成果圖1紙（偵291號卷第15頁）、雲林縣警察局北港分局刑案現場照片8張（警2987號卷第13-16頁）等，為其論據。
三、原審訊據被告固不否認伊於104年9月30日當日，在位於告訴人吳閎鈞拍得之0-000地號土地之魚塭內部架設隔離網，將自己原在該魚塭養殖尚未成熟之文蛤、魚及水車等養殖器具，移置在隔離網之西側，且橫跨同魚塭內0-000 地號、0-00地號水利用地2 筆土地上等情，復有上開檢察官勘驗筆錄、複丈成果圖、現場照片在卷可稽。惟堅決否認有竊佔犯行，辯稱：我有佔用到別人土地，但我不是故意的，我不知道他的私有地到哪裡，我是聽長輩說他的地大概在那邊，我才圍起來。0-00地號是從我祖先就在使用了，104 年在口湖鄉公所調解委員會那邊，課長有口頭答應我讓我使用到105 年10月30日等語。選任辯護人則以：依林務局農林航空測量所於70年7 月13日拍攝之航照圖，足證在雲林縣○○鄉○○○段○ ○○○ ○○○○○○○○○○○號等3 筆土地上之工寮至遲於70年7月13日之前即已搭蓋，該工寮係作為養殖魚塭管理之用，被告李坤應繼承林朝宗及李金郎而使用0-00、0-00、0-000 、0-000 、0-000 等地號所圈圍之同一個養殖魚塭，應以林朝宗佔用之時起算時效，即以被告李坤應繼承李金郎使用之時間點起算，因李金郎係於86年10月3 日死亡，亦已逾10年之追訴權時效。被告李坤應於104 年9 月30日以隔離網圍住一區塊之行為乃是原養殖面積之減縮，例如原本佔用雲林縣，之後僅圈圍口湖鄉，將其餘鄉鎮返還，竊佔行為成立之起算當然要以佔用雲林縣之時起算，圈圍口湖鄉之行為只是減縮竊佔面積之行為，當然不得作為另一竊佔行為之追訴權起算時點。惟本案之追訴權時效既已完成，依法應諭知免訴之判決。被告不黯法令，依據國有財產法第42條第1 項規定繼續佔有國有地以取得逕行承租之權利，理應可以相信繼續佔用土地之行為應為法律上所允許且有正當理由，且為82年7 月21日前已實際使用國有土地之人辦理承租之通常作法，客觀上被告李坤應之行為亦屬無可避免，更已辦理申請相關土地分割及廢止撥用之作為，應有刑法第16條禁止錯誤，免除其刑之適用等語為被告辯護。本院行準備程序時，被告及選任辯護人亦為相同之陳述。
四、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第30
2 條第2 款定有明文。又刑法於94年1 月7 日修正、同年2月2 日公布、95年7 月1 日施行，修正後刑法第2 條第1 項「從舊從輕」之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。惟刑法施行法第8 條之1 另規定：「於中華民國94年1 月7 日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定」，顯為前述修正後刑法第2 條第1 項之特別規定，自應優先適用。因之，修正後刑法施行前，追訴權時效「已進行而未完成」者，應比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定；修正後刑法施行前，追訴權時效「已進行且完成」者，則應逕行適用行為時之修正前刑法規定（最高法院99年度台非字第358號判決亦同此見解）。次按95年7月1日修正前刑法第81條、第80條第1項第2款規定：「追訴權之時效期間，依本刑之最高度計算」、「3年以上10年未滿有期徒刑者，追訴權因10年內不行使而消滅」；修正後刑法第80條第1項第2款規定：「犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，追訴權因20年內未起訴而消滅」。
按刑法第320條第2項之竊佔罪，法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金」。又【竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續佔用乃狀態之繼續，而非行為之繼續。故於竊佔後，無論用途為墾植或設置工作物，僅屬占有狀態之繼續而非行為之繼續，有關追訴權時效之起算，應以最初竊佔行為完成時為準】（最高法院25年上字第7374號判例、66年台上字第3118號判例、74年度台上字第3634號判決、82年度台上字第4377號判決意旨參照）。
經查：
(一)被告供承其原本經營電器行，自86年父親過世後始因繼承而占有使用本案魚塭，惟至91年3月27日登記為0-000地號應有部分二分之一共有人云云，而【被告父親李金郎係於86年10月3日死亡】，有全戶除戶資料查詢結果在卷可考，故【被告開始占有本案魚塭之行為起始日係86年10月3日】。是於被告最初占有使用本案魚塭起，行為已然完成，本件追訴權時效之起算，自應以最初占有行為完成時為準。此與其宣稱父親或外祖父何時開始占有魚塭，是否曾於86年10月3日前變更魚塭範圍等情並無關連。
(二)依林務局農林航空測量所70年7月13日空照圖（原審卷第208頁）與103年12月4日原審法院民事庭會同被告、告訴人吳閎鈞勘驗時北港地政測量員所提空照圖（原審法院103年度訴字第500號卷第58頁）、雲林縣口湖鄉公所104年10月20日口鄉建字第1040015920號函所附空照圖（原審卷第186-195頁），可知【本案魚塭邊界自70年7月13日至104年10月間均未更動或擴大】，揆諸上揭裁判意旨，當認被告除因繼承而占有本案魚塭外，並無其他之占有行為。
(三)至於被告於本案在返還土地予告訴人前（本件拍賣不點交），僅【在原已占有使用之土地範圍內】豎立隔離網（即系爭魚網），並將自己原在該魚塭養殖尚未成熟之文蛤、魚及水車等養殖器具，移置在隔離網之西側，注入池水等行為，【並未造成占有狀態改變】，當不能謂為另一受刑法上評價之行為，至為灼然。
(四)況本院於行準備程序時，已命被告於106年9月15日前確實依原審法院103年度訴字第500號民事案件審理中達成之和解條件履行，即被告應將魚塭內之養殖物及養殖器具移除，並將池水抽乾後返還予告訴人吳閎鈞及雲林縣口湖鄉公所。茲告訴人雲林縣口湖鄉公所具狀陳報被告已於106年9月11日進行漁塭抽水作業、106年9月12日拆除圍網完畢，並檢附照片9張（本院卷第81-87頁），另告訴人吳閎鈞向台南高分檢具狀陳稱「被告已自動履行完畢，返還竊佔之土地，告訴人不願再追究，故具狀撤回上訴」等情，由該署函轉本院併案卓參（本院卷第91-93頁）。是告訴人與被告間關於本案之糾紛已解決。
五、綜上所述，被告於86年10月3日起，占有行為業已完成，本件於修正後刑法施行前，並無追訴權時效停止進行之事由，追訴權時效已進行且完成，依前揭說明，應逕行適用行為時之修正前刑法規定，其【追訴權因10年間不行使而消滅】，亦即【追訴權時效已於96年10月2日完成】。而告訴人吳閎鈞向臺灣雲林地方法院檢察署提出告發之日期為104年10月2日，有刑事告訴狀在卷可憑（他1341號卷第1頁）。是縱使被告確犯竊佔罪，其追訴權時效已然完成，依刑事訴訟法第302條第2款之規定，自應為免訴之判決。
六、從而，原審以追訴權時效已完成，而諭知免訴之判決，並無違誤，檢察官依告訴人之聲請，上訴意旨稱：按竊佔罪為即成犯，竊佔行為終了，犯罪即屬成立，爾後繼續使用他人林地之行為，無論用途為墾植或設置工作物，僅屬占有狀態之繼續而非行為之繼續，【此種占有繼續之狀態，須在時間上並無中斷，空間上並無擴大範圍，蓋中斷停止後再竊佔行為，追訴權時效應從新起算】，最高法院82年台上字第4377號判決意旨可資參照。經查，本件被告繼承上開土地後，雖有繼續占有使用之事實，但告訴人吳閎鈞於103年8月21日拍定取得上開土地，即訴請被告排除占用，嗣後達成和解，約定被告應於104年9月30日前將魚塭池水抽乾，而【被告確實於該日之前將池水抽乾，惟又於相隔數日後，再次豎立漁網、架設水車並重新注入池水，是被告於104年9月30日前抽乾池水時，即已中斷停止其占有行為，於104年9月30日再次豎立漁網、架設水車並重新注入池水之行為，係屬中斷停止後之再竊佔行為，其追訴權時效應從新起算】，惟原審未審酌及此，逕為被告免訴之判決，恐有判決理由不備之違誤云云，因而指摘原判決不當。經查：公訴意旨係認「被告意圖不法之利益，於104年9月30日當日，【在返還土地予吳閎鈞前】，搶先自告訴人吳閎鈞標得之同段0-000地號魚塭土地及告訴人雲林縣口湖鄉公所管理之0-00地號水利地2筆土地上，以隔離網圍住魚塭一部分及水利用地，並架設水車等養殖器具後，注入池水而置於自己實力支配之下，供己不法竊佔使用」等情；且被告除因繼承而占有本案魚塭外，並無其他之另一占有行為；又其在原已占有使用之土地範圍內豎立隔離網、移置水車等行為，並未造成占有狀態改變等情，業如前開四之(二)、(三)所述，則被告上開占有繼續之狀態，空間上並無擴大範圍，至為灼然。另實務上認為：某甲竊佔他人土地搭建木屋居住，嗣木屋被颱風吹倒不能居住，乃在原竊佔土地範圍內，拆除木屋重建磚造平房居住，此等行為，【不能認木屋拆除時，其占有之狀態已不存在，重建磚造平房，係另行起意竊佔。】應認【其並無拋棄占有之意思，且所有權人亦未將該土地收回，其重建行為乃占有狀態之繼續，追訴權時效期間應合併計算】，故不得對重建行為提起公訴。準此，重建後建物與原建物位置相同之部分，僅為被告竊佔狀態之繼續（台灣高等法院高雄分院89年度上易字第1741號判決參照）。同理，本案被告縱有檢察官上開上訴意旨所稱抽乾池水後，隔數日再重新注入池水、豎立漁網、架設水車等行為，亦不能遽認被告重新注入池水等之行為，係屬時間上中斷停止後之再竊佔行為，彰彰明甚。綜上，檢察官上開上訴意旨所述核與本院上開調查認定之結果不符，是其上訴無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。
本案經檢察官莊啟勝到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 29 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳連發法 官 侯廷昌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王雪招中 華 民 國 106 年 9 月 29 日