臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上易字第744號上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 陳秉寅選任辯護人 蘇文俊律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣雲林地方法院105 年度易字第757 號中華民國106 年9 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署104 年度偵字第7132號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、起訴事實及所犯法條被告陳秉寅（原名陳文演）長期在中國大陸地區從事紡織、成衣製造業，惟於民國103 年間已陷於財務困境，不具履約能力，於103 年11、12月間透由大陸地區同業廖崇賀引介，因而結識址設雲林縣○○市○○○路○○號之告訴人○○實業股份有限公司（起訴書誤載為○○實業有限公司，下稱○○公司）負責人劉又溍，得知○○公司承攬內政部役政署（下稱役政署）發包之U 領短袖內衣、平織平口褲（下合稱內衣平口褲）及冬季長褲、夏季長褲（下合稱冬夏季長褲），佯稱有能力承作致劉又溍陷於錯誤，以為被告確有履約能力，遂於103 年12月3 日及同年月8 日簽約，由被告以「○○○○服飾有限公司」（以下簡稱○○○○公司）負責人「陳文演」名義，與○○公司簽訂103 （豐）字第0002號及103 （豐）字第0003號2 份採購合約書，前者合約書約定由被告承製U 領短袖內衣12萬8 千件、平織平口褲6 萬1 千件，採購總價新臺幣（下同）832 萬2 千元；後者合約書約定由被告承製冬季長褲3 萬5 千件、夏季長褲3 萬6 千件，採購總價
532 萬5 千元。嗣因劉又溍發現「○○○○服飾有限公司」負責人並非被告，乃要求被告於104 年4 月9 日重新以「○○○○服飾有限公司」（以下簡稱○○○○公司）簽約，惟合約內容均與先前合約相同。合約簽訂後劉又溍即依照被告指示，陸續自103 年12月11日至104 年3 月16日，分6 次共匯款247 萬6130元予被告。嗣因○○公司與役政署履約期間即將屆至，被告始終無法依約交貨，劉又溍始知受騙。檢察官因此認為被告涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌。
二、法則犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院40年臺上字第86號判例見解參照）。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例見解參照）。刑法第339 條之詐欺罪，係以行為人於客觀上施用詐術使人陷於錯誤，並於行為之初，即以意圖為自己或第三人不法所有或圖得財產上之不法利益，為其構成要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年度臺上字第260 號判例見解參照）。又債務人於債之關係成立後，如有債務不履行之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令出於惡意而有遲延給付或不為給付之情事，苟無足以證明其債之關係發生時自始故意藉此從事財產犯罪之積極證據，根據刑事訴訟法第154 條之規定，仍不得僅以債信違反之客觀事實，推定債務人自始有詐欺取財之犯意（最高法院92年度臺上字第5284號判決意旨參照）。
三、證據能力當事人、辯護人對於本案之傳聞證據，於本院審判程序時，均表示同意作為證據使用，本院審酌該等證據做成時之情況，認無違法或不當取供之情形，引之為本案證據適當，依刑事訴訟法第159 條之1 第1 項之規定，該等證據均具證據能力。
四、爭點㈠○○公司承攬役政署發包之內衣平口褲及冬季夏季長褲後，
○○公司劉又溍先於103 年12月3 日、8 日，分別與被告以○○○○公司簽訂次承攬合約，承作內衣平口褲、冬夏季長褲，約定給付之數量及價額如上，嗣劉又溍發現被告非○○○○公司負責人，遂於104 年4 月9 日，改以被告為負責人之○○○○公司，與○○公司簽訂相同內容之合約，○○公司陸續共6 次匯款247 萬6130元之部分款項給被告，其後被告無法完全履約，導致○○公司遲交貨品遭罰等情，有劉又溍（○○公司負責人）、劉雅茹（○○公司經理）於警詢、偵訊、原審之證述筆錄、○○公司與役政署之採購契約書、○○與○○○○公司之採購合約書、○○與○○○○公司之採購合約書、被告104 年5 月28日切結書、○○公司匯款給被告之匯出匯款賣匯申請書、○○○○公司營業執照等為證，被告對上情均坦言為真，自屬可信。
㈡檢察官主要以劉又溍、劉雅茹之證述，及被告自承未完成履
約之情為據，認被告係給付能力不足仍簽約，復偽以○○○○公司負責人名義簽約，被發覺後，再改以○○○○公司簽約，收受○○公司給付部分貨款後，卻未依約給付成品，認為具有詐欺犯意，原審審判後，依據劉又溍及劉雅茹之證詞，認為被告於履約過程中，劉又溍、劉雅茹與被告均保持聯繫，劉又溍、劉雅茹至中國大陸查看時，被告亦帶同其2 人至工廠查看貨品製造情形，並無捲款潛逃、避不見面之舉，被告亦依○○公司之要求重新以○○○○公司訂約，再依5月27日同意書、5 月28日同意書內容所載，被告締約後，透過李林委託○○公司製作內衣平口褲，及囑請翟德寶發包給北朝鮮工廠製作冬夏季長褲，而有積極履約行為，實屬有據，再依陳頂峯、劉雅茹之證述，被告亦已委請○○紡織廠，按其指示開工製作布料，因○○公司就第一批貨物履約過程，對被告不信任，因而未再支付第二、三批貨款，故被告無力支付○○紡織廠款項，因而由○○公司委請○○公司之陳頂峰，由○○公司付款給○○紡織廠取貨，被告於簽約後，因資金調度問題無法支應相關費用給○○公司及翟德寶，致遲誤交貨，且○○公司不願繼續支付之後的貨款，導致被告亦無力給付價金給○○紡織廠，後續均由○○公司再付款取貨，然此僅屬被告為依契約本旨履行，而有給付遲延或給付不能之情形，純屬民事債務不履行問題，難認被告債之關係發生時，自始具有不履約而詐騙貨款之犯意，因而為被告無罪之諭知。
㈢檢察官上訴指出：⒈被告於交貨期限將至之際，避不見面，
尚須劉又溍多次前往中國大陸，面對被告虛以委蛇，終致違約而遭罰款，原審認○○公司與被告保持聯繫，並對被告行蹤有所掌握，顯背離事實；⒉原審認被告並無逃避之舉，推認被告簽約時無詐欺犯意，「事後不夠壞，事前不算騙」的經驗法則或論理法則何在？⒊劉又溍事先提供之資金已遠超過○○紡織廠及給付○○公司費用之總金額，且翟德寶接手冬夏季長褲主料均為劉又溍提供，被告並未提出任何將資金挹注在履約的任何證據，難認有積極履約行為；⒋且被告先以○○○○公司與○○公司簽約，已有虛偽之情，103 年12月8 日之冬夏季長褲合約，被告蓋以「○○紡織企業有限公司」（以下簡稱○○公司）印章，但○○公司已於103 年11月1 日停業，104 年7 月7 日解散，此有公司及分公司基本資料查詢可稽，足認客觀上被告經營公司已生困難，履約能力不足等為據，認應為被告有罪之判決。被告否認有詐欺犯行，其與辯護人之辯解在於：⒈本案係劉又溍找上被告施作，被告並未對劉又溍施以詐術，且被告於103 年簽約期間，仍承攬成衣加工，出貨給其他廠商，並無陷入財力困難；⒉被告雖非○○○○公司之負責人，但負責人崔成愛將該公司實際經營權交給被告，被告以○○○○公司訂約，並無詐騙故意；⒊被告向下包廠商下料定做，均有給付定金，事後無力支付係因○○公司未依約給付定金後款，履約期間，劉又溍與被告對品項材質、規格、交付材料時間，都有爭執，導致被告後續做不下去；⒋103 年12月8 日與○○公司簽訂的第二份採購合約書係在中國大陸簽訂，被告人都在中國大陸，不知○○公司當時被經濟部停業，蓋印亦與本案履約並無關係；⒌被告的確遲延交貨，但並無避不見面，否則劉又溍等人前往中國大陸，不可能找到被告，再由被告提出之切結書、同意書，及劉雅茹證稱○○公司、○○紡織廠等供應商均係被告提供，可證被告確實進行履約；⒍上訴理由指被告「事後不夠壞，所以事前不算騙」，意思為何，令被告莫名，劉又溍可與被告聯繫乃正常不過的情況，代表被告有履約誠意，何來詐騙？⒎上訴理由又指○○公司提供之資金已遠超過○○紡織廠及○○公司費用之總金額，至今檢察官未提出任何證據，空口陳述，實不可採，檢察官又指翟德寶接手冬夏季長褲主料為劉又溍提供，但同意書上記載「所有權移轉」給○○公司，如權利非屬於被告，劉雅茹豈會如此記載？冬夏季長褲乃被告委託製造，如被告未投入資金下定，○○公司又如何立即取得成品及半成品？陳頂峯於原審證稱被告下定的布料足以支應契約中所有貨品製作，被告僅收受第
1 期不足款項，仍下定全部契約之布料，豈有不願履約之理？㈣是以，本案爭點在於被告簽訂契約時，是否已陷於財力不足
或經營困境，而仍向劉又溍詐稱可以履約？被告以○○○○公司名義簽約，於第2 份契約加蓋當時已停業之○○公司大印，是否均為訂約詐術之一環？被告於履約過程中，是否未支付款項給下包廠商，抑或將○○公司支付的部分款項私吞，是否對劉又溍等人虛以委蛇，無履約之誠信，而得推認其於簽約時，已有詐欺之故意？
五、本院之判斷㈠如前所述，藉由簽訂契約而行詐欺取財，與簽訂契約後債務
不履行，兩者的差異，在於前者乃簽訂契約時，被告是否施以詐術而使劉又溍陷於錯誤，以致於簽約給付貨款，被告詐騙貨款得手後，事後拒不履行契約，致○○公司受有損害，後者則為被告因詐欺取財以外的因素，造成簽約後給付不能或不完全給付，以致於○○公司受有損害，兩者不能混為一談，故不能單以被告事後給付不能或不完全給付，即推論被告於簽約時必具有詐欺簽約、詐騙貨款之犯意。要求簽約之任何一方均需負擔刑事責任以擔保履約風險不至於發生，並承擔履約風險所產生的責任，勢必有礙簽約之意願及社會經濟之發展，又倘契約任何一方，對履約過程一有爭執，檢察官動輒發動偵查程序介入調查，對社會誠信交易、私法自治目的之達成，亦將多所阻擾，形同偵查資源的無益浪費，實為智者所不取。無可否認，簽約詐財之犯意證明，應由簽約前之履約能力、簽約時的客觀條件，及簽約後債務履行之過程，予以檢視並綜合判斷之，倘可認簽約後之履約狀況，猶見被告具給付之作為，即不能率以事後債務不履行而推論被告於簽約時不具履約之詐騙犯意。此為偵查及審判實務一貫審究認定詐騙犯意有無之步驟及見解，於本案無從例外。檢察官上訴指被告「事後不夠壞，事前不算騙」，本係依上所述之經驗法則及論理法則而來，上訴檢察官於本案不可推稱不知，合先敘明。
㈡關於○○公司劉又溍與被告簽約之緣起，乃○○公司取得標
案後，與○○公司有生意往來的廖崇賀本希望○○公司繼續與其簽訂本案合約，廖崇賀遂帶劉又溍、劉雅茹至中國大陸遼寧省丹東市，介紹被告給劉又溍方面認識，表示被告有能力製作成品，被告與劉又溍、廖崇賀等人又至北韓平壤市工廠參觀，劉又溍看了後，認為工廠規模、人力及作業品質都可以，被告又在丹東市有獨立辦公室，做成衣代工仲介，認被告有履約能力，劉又溍為節省廖崇賀仲介的成本，遂跳過廖崇賀，直接找上被告，在103 年12月3 日、8 日簽訂本案採購合約書等情，為劉又溍、劉雅茹於偵訊及原審證述甚明，核與被告所供一致。再依劉又溍、劉雅茹於原審所證，冬夏季長褲主料為○○公司提供，簽約後主料出貨到大連港轉北韓，事後透過廖崇賀找上翟德寶，翟德寶告知，被告委託其在北韓加工製造；內衣平口褲依約則是包工帶料，被告委由李林交○○公司製造，事後被告無法依約交貨，劉又溍、劉雅茹赴大陸後，被告吩咐李林帶劉又溍、劉雅茹至○○公司，劉又溍、劉雅茹看見○○公司做的確是○○公司要的貨品，有些已製作完成裝箱，有些還在線上生產，因○○公司、翟德寶均係與被告簽約加工製作成品之承攬人，○○公司與之均無契約關係，為免○○公司及翟德寶日後與被告間債權債務關係爭議，劉雅茹遂依○○公司、翟德寶要求，分別簽寫104 年5 月27日同意書（以下簡稱給○○公司之同意書）、同年5 月28日同意書（給翟德寶之同意書），前者載明○○加工內衣、內褲數量，被告同意由○○公司給付加工費後取貨，並註記是被告之○○公司委託李林加工，後者記載被告同意冬夏季長褲數量，將所有權轉讓給○○公司，由○○公司付清每件工資美金1.2 元後取貨，被告並均於同意書上簽名，此並有上述同意書可佐，劉又溍於本院供稱：不管事實上在北韓或中國大陸製造，重點在被告要將貨交出來（本院卷137 ）。以上足見被告是居於被動的地位締約，簽約後，被告的確以仲介平臺的地位，轉包給李林、翟德寶至○○公司及平壤工廠製造契約標的，基此締約及履約歷程，已難認被告具有詐欺締約之故意。
㈢被告雖非○○○○公司之負責人，而以○○○○公司及負責
人名義簽訂合約，然依○○○○公司與被告之協議書，及被告提出之收款收據，○○○○公司103 年8 月1 日起，已將全部廠房、機器、設備、員工等，出租給被告使用、經營，所有使用、經營之支出與開銷，概由被告負擔，被告實際上也如實支付，足見被告供稱其為○○○○公司之實際負責人，並不為過，與客觀事實難謂不一，自不構成詐術。再依劉又溍於原審雖證稱被告遲延交貨後，其等到中國大陸看不到○○公司需要的布匹，同一時間發現被告並非○○○○公司負責人，遂要求被告自行申設公司再度簽訂合約，似謂被告偽以他人公司負責人名義詐騙簽約，然依其於原審最初證述，係簽約後，其查核發現被告並非○○○○公司負責人，被告又一直要錢，其遂專程跑一趟○○，要求被告必須以自己公司名義再簽合約（原審卷266 ），再據劉雅茹於偵訊及原審所證，在被告遲延交貨前，其等要被告提供公司登記文件做徵信，被告提不出來，才說他自己的公司快申請出來了，遂於104 年4 月9 日與被告設立的○○○○公司再度簽訂新的合約，新的合約內再加列已付貨款金額（偵卷14、原審卷
310 ），此核與○○○○公司與○○公司簽訂之合約內容相符，亦與○○○○公司營業執照所示成立日期2015年（西元）4 月10日一致，當信係被告以○○○○公司簽約後，因無法提供公司證明文件徵信，應劉又溍之要求，申請設立○○○○公司與○○公司簽約，可認被告於收取貨款後，給付遲延前，仍申請設立公司，第一批貨品給付遲延後（○○○○與○○公司簽訂合約內衣平口褲第一批出口報關日期為104年3 月29日），再與○○公司再度簽訂合約，承擔原以○○○○公司簽訂合約之責任。就此前後脈絡觀察，被告並無逃避合約債務，益見其以○○○○公司簽約，並非行使詐術。㈣再就簽約當時被告的履約能力而言，依被告提出其為負責人
之○○○○公司與○○工業有限公司（址設新北市三峽區）簽訂簡易合約書（後者提供原物料及副料交前者製造，簽約日期103 年12月5 日）、○○○○公司與○○○（香港）興業有限公司簽訂之採購單（契約標的為羽絨外套，訂單日期
104 年4 月8 日），及相關之出貨單據（本院卷149 至161），足認被告於簽約時具有履約能力，並非陷於財務困境一事，除了廖崇賀給劉又溍的口頭擔保外，尚有實際業務執行資料可憑。起訴書指被告於簽約前已陷於財務困境，無履約能力云云，尚乏實據。至於○○○○公司與○○公司103 年12月8 日冬夏季長褲採購合約，固蓋有○○公司大印1 枚，有該合約書可佐，然依該合約所示，○○公司並非該合約之相對人，亦非見證人或保證人，不知○○公司具有何契約義務，據被告於原審所供，係劉又溍要求蓋一個被告為負責人且於臺灣設立的公司章，被告依其所請而蓋，再依劉又溍、劉雅茹於本案之相關指證，毫無○○公司於本案訂約、履約應有之地位或作用，可見在雙方當事人認知中，訂約、履約與○○公司並無關連，此參103 年12月3 日的採購合約書，及104 年4 月9 日簽訂之新合約，均無○○公司之印文，更可推認無誤。是縱○○公司於103 年12月8 日簽約時已遭主管機關停業（此部分未見檢察官提出證據），但該公司既未解散，復與簽約、履約之條件、責任無關，上訴後再來主張該公司於104 年7 月7 日已解散，代表被告於簽約前無履約能力，顯與簽約日期及合約內容不符，尚不足採。
㈤簽約後何以被告收受定金匯款，未依約交付貨品之原因，就
○○公司是否依約給付定金一事，不論依○○○○公司或○○○○公司與○○公司簽訂的採購合約書觀之，第4 條付款方式均載明被告於收到○○公司訂購通知單後先付定金30％，貨到確認品質無誤後，1 次付清尾款70％，其分配均如下表，即內衣平口褲分3 批，每批各有其總價及百分之30、70之價款，冬夏季長褲亦同，那麼究竟什麼是「收到訂購通知單」，合約並未載明清楚，依分配表1 次列明各3 批，且均僅有各批之出口報關日期，而無訂購通知日期來看，似指○○公司已1 次訂購各3 批衣褲貨品，則○○公司理應於簽約後，支付內衣平口褲總價832 萬2 千元，加上冬夏季長褲總價532 萬5 千元，共計1 千3 百64萬7 千元之30％，即409萬4100元給被告，但○○公司於本案僅支付定金247 萬6130元，短少1 百61萬7 千970 元未給付。對此，劉又溍於原審迴避此一問題，表示要問經理劉雅茹，僅證稱匯款給被告這段期間，被告表示匯給他的定金不夠，不足以再買副料等材料（原審卷281 、289 、303 ），劉雅茹於原審則先證稱原本應給付總價1 千3 百多萬的30％給被告，一次匯款給被告，可是被告簽完約後，一兩週左右開始不定額要其等匯款，一直不按照契約走，所以連續匯款6 次，6 次以後，其等覺得奇怪，被告沒按契約走，1 次可能幾千塊在匯，一、二萬也在匯，劉又溍去追查發現公司不是被告的，於是就停止匯款（原審卷306 至307 ）。再參劉雅茹證稱其所書寫，而由被告附記數額並簽名之切結書（104 年5 月28日），其上載明被告已收到的定金數額為247 萬6130元（警卷29），足以印證，○○公司依約是要給付契約總採購價額的30％即409萬4100元的定金給被告，但卻因「被告不按契約走」而停止給付定金，只匯了定金247 萬6130元，導致被告屢屢表示匯給他的定金不夠，不足以購買副料製作成品交貨。就此而言，可明被告所辯於履約期間，其與劉又溍關於定金給付不足，及貨品材質、規格、材料交付期間等事項，均有爭執，其後續做不下去，實屬有據。再依劉雅茹、陳頂峯於原審之證述，陳頂峯所屬的○○公司接受○○公司委託製作內衣平口褲第二、三批成品，布料來源係○○紡織廠，○○公司、○○公司及○○紡織廠本不相識，係被告已向○○紡織廠下定第二、三批的布料，並依約製成色織布，但被告沒錢取貨，貨放在倉庫裡，後來被告曾帶劉雅茹等人到布廠認識業務員，○○公司也確實透過被告聯繫○○紡織廠，○○紡織廠因已做成有花色的訂製品，無法賣到其他地方，才由○○公司付款後，由陳頂峯向○○紡織廠取貨製作，並交付成品。另據被告提出103 年12月16日○○○○與○○紡織廠之合約書，證實被告於簽訂本案合約後，就連工帶料的內衣平口褲，係1 次3 批向○○紡織廠下定，第一批已發貨給○○公司製作，之後李林帶同劉又溍、劉雅茹至○○公司看到該等貨品，並經由被告同意後，○○公司付款取貨，第二批、第三批則經被告聯繫後，由○○公司付款，○○紡織廠直接出貨給○○公司製作，成品再交○○公司。被告1 次下定3 批布料製作之行為，更可佐○○公司依約應支付之定金，應係全部價款的30％無誤。則被告未按期出貨，乃因定金給付不足等因素，有其契約上之正當理由，更難以從其簽約後未履約交貨，推論其具詐騙貨款之犯意。
㈥劉雅茹於原審證稱原本應一次給付總採購金額30％為定金，
因故未匯足，並停止匯款，已如前述，檢察官接著誘導劉雅茹按照合約書分配表，每批百分之30、百分之70之記載，是否指定金係分批匯款百分之30，匯了247 萬6130元，已超出合約所定30％之約定，劉雅茹改稱對，應該是按照表格分批匯出定金，6 次匯款已超過分配表分批匯款的百分之30。接著劉雅茹又證稱內衣平口褲及冬夏季長褲第一批採購金額總計409 萬4100元，定金是上開數額的百分之30，也就是122萬8230元云云（原審卷322 ），果此為真，則匯款247 萬6130元，超出122 萬8230元的124 萬7900元指的是哪一批貨款的定金（因被告始終未給付貨品，故○○公司依約無給付各批百分之70尾款之理），由合約書完全看不出來，合約書所約定的「收到○○公司訂購通知單後先付定金30％」，超出部分指的又是哪一批的訂貨通知單，劉又溍、劉雅茹於偵審之證述，全未指明。辯護人於原審詰問前後6 次匯款的計算依據為何，劉雅茹不針對合約所示訂購通知單或分配表回答，證稱依據被告指定數字匯款（原審卷323 ），辯護人質疑何以與劉又溍於警詢所述第一份合約（指內衣平口褲）匯款4 次，第二份合約（指冬夏季長褲）匯款2 次，各多少錢等語不符，檢察官異議，稱證人已經回答按被告要求匯款，不讓劉雅茹回答，原審審判長諭知請辯護人更換問題（原審卷323 ），輪到檢察官於詰問劉雅茹時，卻又自行發問6 次匯款哪幾次針對內衣平口褲、哪幾次針對冬夏季長褲，劉雅茹證稱：「沒有」，檢察官又誘導「你們計算就是以第一批
4 個品項的總額30% ，匯超過這個數字，就算是定金已匯？」劉雅茹證稱：「是」（原審卷326 ）。以上足明劉雅茹所證匯款數額未針對哪一合約云云，不僅與劉又溍於警詢所述不符，其亦無法證稱所謂按合約分配表各批所示定金數額匯款之結果，何以實際匯款數額會超出分配表所示定金數額。又其所證各次匯款係按被告指示數額匯款云云，其匯款數額亦與其所證被告一會要求匯款幾千元，一會又要求匯款一、二萬元之證詞不同。是劉雅茹翻異前詞，改稱係按照合約書分配表所示分批貨品之定金數額匯款云云，顯係應和檢察官之誘導，掩飾○○公司之定金匯款，不足採購總額計算百分之30之定金數額，即停止繼續給付定金之前詞（即○○公司違約），當不足信。
㈦檢察官指被告未依約按期交付成品後，對劉又溍虛以委蛇，
接著避不見面，此部分固有劉又溍、劉雅茹之證述可憑，惟被告與劉又溍對於定金匯款不足等事項已爭執不下，前已敘明，再參○○公司（李林帶同劉又溍、劉雅茹到場查看貨品）、翟德寶（劉又溍、劉雅茹透過廖崇賀引介）願意由○○公司付款後出貨給○○公司，均要求需有被告之同意書，被告也出具同意書，同意轉讓已製成或製作中貨品交給○○公司，○○紡織廠願意出貨給○○公司，也是因為被告帶同劉雅茹至○○紡織廠查看，並聯繫○○紡織廠可將製成的色織布出貨給○○公司，亦論明如前，被告雖未能提出其匯款給李林、○○公司、翟德寶、○○紡織廠定作成品或半成品之匯款單據或收據，但○○公司、翟德寶、○○紡織廠，的確均存有被告下定製作之成品或半成品，倘被告未依約給付定金，試問依商業慣例，哪間公司或個人願意無償先為被告開工製作成品或半成品？答案是幾乎不可能存在。又倘○○公司、翟德寶、○○紡織廠各與被告間不存在訂製貨品之債權債務關係，其等何須被告出具同意書，或經被告聯繫後，始願由○○公司支付貨款後出貨，以免惹被告爭議？再參被告提出其與○○紡織廠之合約書，載明定金為採購總金額的百分之30，剩餘百分之70於出貨驗貨完畢後收款（聲卷2 ）。
是依經驗法則判斷，被告給付貨款定金給下單的○○公司、翟德寶、○○紡織廠，可信為真，不以被告必須提出匯款單據或收據始得認定。另據被告及辯護人所述，被告遲無法提出相關單據，實係因中國大陸的公司業已人去樓空，其因本案，於偵查中即遭檢察官限制出境，無法赴中國大陸取得單據（包含請下單廠商出具付款單據等資料），且本案時隔已久，被告事後並未履約完成，下單廠商也不願意費神去翻舊案找出資料來幫助被告，是被告未能提出相關付款單據，無從佐證其未付定即有辦法要求上述廠商為其無償開工製作。檢察官及劉又溍一再爭執被告有無付定給下包，付定多少，卻對同意書、成品、半成品等證據，及如上的商場一般經驗法則視而不見，其爭執並無意義。
㈧被告提出其他單據，證明其為履約，另下單其他廠商進行採
購（含副料等），此部分因無其他佐證，本院不再論究其真實性，但就劉又溍、劉雅茹證詞所提及之李林、○○公司、翟德寶、○○紡織廠等廠商，已可知被告收受○○公司之定金後，的確已經下定上述廠商，後因與劉又溍之嚴重爭執，劉又溍停止支付任何款項，導致被告亦缺乏資金，無法繼續履行與下包廠商之合約，互信已失，被告下單之定金形同泡湯，本案合約的後續採購款項應該也不用指望可得請領，被告的人力成本及其他開銷也都浪費了，在此情況下，依經驗法則判斷，任何合理的商人居於被告的地位，相信對本案合約書之履約均已意興闌珊，無心戀棧，則要求被告於劉又溍、劉雅茹來電時必須立即接聽電話，未接到電話必須立馬回電，其2 人赴中國大陸時，必須全程陪同，一一拜訪下包，檢驗貨品，否則就是虛以委蛇、避不見面，進而推論被告具詐欺締約及詐取定金之犯意，未免昧於證據資料所支撐的全景情境，昧於商場經驗法則，本院不採此種證明力認定之方式，自無從確信被告具有所謂的詐欺犯意。
㈨綜上，本案檢察官所指被告詐欺取財之積極證據或論證，不
論起訴書所載或上訴時所主張，對被告犯意存否，均存有極高的合理懷疑，無從得被告有罪之確信，是因不能證明被告犯罪，本應為被告無罪之諭知。
六、上訴駁回之理由原審認依檢察官所舉證據，尚難認定被告詐欺之不法意圖，被告縱未依約交付貨物與○○公司，亦僅屬民事糾葛，尚與刑法詐欺取財罪之構成要件不合，自不得遽以該罪責相繩，因而認被告犯罪不能證明，為被告無罪之諭知，其論證的範圍與評價或與本院不甚相同，但結論一致。檢察官上訴猶執前詞，認應為被告有罪之判決，為無理由，應予駁回。
七、應適用之法律依刑事訴訟法第368條，作成本判決。
八、本案經檢察官梁義順提起公訴，檢察官李松諺、李文潔於原審實行公訴，檢察官李文潔提起上訴，檢察官鍾和憲於本院實行公訴。
中 華 民 國 107 年 5 月 17 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳連發法 官 侯廷昌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘭鈺婷中 華 民 國 107 年 5 月 17 日