臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上易字第77號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 陳永松選任辯護人 陳清白律師被 告 鄭展鵬被 告 史玄龍上二人共同指定辯護人 陳進長律師(義務辯護)上列上訴人因被告等竊盜等案件，不服臺灣臺南地方法院105年度易字第818號中華民國105年11月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署104年度偵字第15923、18677號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳永松及史玄龍部分、鄭展鵬強制未遂罪及竊盜罪(民國104年2月27日部分)暨得易科罰金定應執行刑部分，均撤銷。
陳永松共同犯強制未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年。
史玄龍共同犯強制未遂罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年。並應向被害人邱耀賢支付新臺幣拾壹萬伍仟元，自民國一百零六年七月十日起，於每月十日前各給付新臺幣伍仟元，至給付完畢止，如一期未給付視為全部到期。
鄭展鵬共同犯強制未遂罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯竊盜罪，累犯，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回(即鄭展鵬犯罪事實三(二)民國104年3月5日踰越牆垣侵入住宅竊盜部分)。
犯 罪 事 實
一、緣陳永松與邱耀賢、張安鎮間有投資及購車差價糾紛，陳永松乃於民國104年2月27日下午2時許，邀約鄭展鵬、史玄龍前往邱耀賢位於臺南市○區○○○街○○號住處協調，因言詞齟齬，陳永松、鄭展鵬、史玄龍竟共同基於以強暴、脅迫使人行無義務之事之犯意聯絡，先由史玄龍持撿拾之鐵棍砸毀該處多片玻璃及桌子之強暴手段，旋由陳永松要求邱耀賢簽立面額新臺幣（下同）80萬元本票，因遭拒絕，鄭展鵬遂再持上開鐵棍作勢敲打邱耀賢，並告以「叫你簽就簽，你難道不認識我嗎？我叫阿吉仔，我和他（史玄龍）都是槍擊要犯，正在通緝中，你欠陳永松的錢連同利息都要付清」等語、陳永松則以「叫你簽本票就簽，不然你活不到明天，他們兩個都是通緝要犯。」等語脅迫，因邱耀賢仍拒簽，鄭展鵬遂自後踢踹坐在椅子上之邱耀賢腰部，使之倒地，並遭地面碎裂之玻璃割傷，再與陳永松共同將邱耀賢拉起，由陳永松敲擊邱耀賢後腦、胸部，由鄭展鵬肘擊邱耀賢胸部，史玄龍復以鐵棍作勢刺之，陳永松再告以「今天的事情不可報警，否則會讓你死得很難看，我隨時可以找到你，今天對你已經很客氣了」等語，而以上開強暴、脅迫手段相加，欲使邱耀賢為簽立本票此無義務之事，因仍遭拒簽，陳永松、鄭展鵬、史玄龍始離開現場而不遂。史玄龍離去前，於上揭倉庫外，再以上開鐵棍敲打倉庫外面圍牆，使Ｌ型鋼鐵掉落，並將邱耀賢所有之車牌號碼000－000號輕型機車踹倒，致該機車椅墊斷裂脫落、車籃凹陷（陳永松、鄭展鵬、史玄龍傷害、毀損犯行，因逾告訴期間，經檢察官為不起訴處分）。
二、鄭展鵬另基於意圖為自己不法所有，分起竊盜犯意：
(一)於上述104年2月27日下午3時許，步出邱耀賢前揭臺南市○區○○○街○○號住處時，見邱耀賢所有之車牌號碼000－000號輕型機車置於該處一樓圍牆邊，插有鑰匙，竟徒手拔取上開機車鑰匙一把而竊取之(已發還)。
(二)於104年3月5日傍晚某時，前往邱耀賢前揭臺南市○區○○○街○○號住處，自圍牆左側小洞越入該住宅內之一樓倉庫，竊取邱耀賢所有之電腦主機一台得手。
三、案經邱耀賢訴由臺南市政府警察局第一分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、原判決關於被告鄭展鵬犯罪事實三(三)、(四)部分(即104年3月20日、104年3月底竊盜犯行)，未據檢察官上訴，業經本院詢明在卷(本院卷第179、180頁)，而告確定，不在審理範圍。
二、按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348條第2項定有明文。新修正刑事訴訟法第455條之27第1項固規定：「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決」，惟該條係列於第七篇之二沒收特別程序中，係指沒收特別程序中對於參與人沒收判決部分上訴而言，並不及於當事人上訴之情形，且違法行為乃沒收前提，當事人就沒收或本案部分上訴，視為全部已上訴。本件檢察官上訴雖僅就原判決犯罪事實三(一)、（二）沒收部分上訴並敘明理由，然既非第三人參與沒收程序案件，依上開說明，其上訴效力仍應及於本案部分，合先敘明。
三、本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於傳聞供述證據，當事人於審判程序中均同意作為證據使用（本院卷第187頁），當事人與辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信或證明力過低，而均認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力；非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實一，業據被告陳永松、鄭展鵬、史玄龍(下稱被告三人)於偵、審時坦承不諱，核與證人即告訴人邱耀賢指證情節相符(警卷第49-52頁、偵一卷第125-126頁)，復有現場照片20幀在卷可資佐證（警卷第83至92頁）；被告陳永松上開夥眾所為，源自告訴人與被告陳永松、案外人張安鎮間有合夥投資、低價購車再透過車行高價賣予合夥人賺取差價、工程款未退還等糾紛乙節，除據告訴人自承：鄭展鵬當場稱『你〈指被害人〉欠阮姑丈〈指陳永松〉的錢連同利息都要付清』」(警卷第48頁)、陳永松說我欠張仔【指張安鎮】25萬、張安鎮有向陳永松借錢買車，要到我這裡賺輸運玻璃的外快等語可按(警卷第43頁)，亦經證人張安鎮結證稱：
伊有與邱耀賢一起做廢玻璃回收生意，後來伊邀陳永松出資購買貨車加入，伊與邱耀賢同意自每月回收廢玻璃收取款項中，支付1萬1千元予供陳永松付車款，但僅支付2個月即未再付；另外陳永松為了貨車車款去找邱耀賢談，該貨車車身號碼：00000000、引擎號碼：00000000000，陳永松以44萬元購入，就同一台貨車，由邱耀賢以32萬元購入，邱耀賢先指定叫張安鎮去買這台車，邱耀賢跟車行是以32萬元買的，但是他叫車行跟張安鎮、陳永松說要賣44萬元，陳永松因此多花12萬元；另103年7月邱耀賢有承作四樓鐵皮屋搭建工程，向伊收35萬元，後來未繼續施作，錢亦沒有退給伊，直到104年2月27日陳永松及其他被告去找邱耀賢之前，伊有打電話找邱耀賢，要他還35萬元等語甚詳(本院卷第251至263頁)，並有卷附中古汽車合約書影本二份(買賣汽車同為：車身號碼：00000000、引擎號碼：00000000000)、汽車過戶登記書、存證信函可佐（偵二卷第38-41頁、本院卷第165頁、警卷第63-65頁），足見告訴人與張安鎮、被告陳永松之間，確有前揭債權債務糾葛無疑，被告陳永松因之夥同被告鄭展鵬、史玄龍共同施強暴、脅迫要求告訴人簽立本票，係出於督促債務履行之目的，而為使人行無義務之事之犯意聯絡甚明；綜上，足認被告三人之自白確與事實相符，而可採信；本件事證明確，被告三人犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、上開犯罪事實二(一)(二)，業據被告鄭展鵬自白：（你於何時前往邱耀賢位於臺南市○區○○○街○○號竊取財物？）第一次是104年2月27日15時許，我與姑丈、史玄龍離開倉庫後，我順手拔走邱耀賢機車上的一串鑰匙；第二次約於104年3月5日傍晚，我和女性友人劉怡伶，由我駕駛一部由劉怡伶向別人借的小貨車前往，由我搬走一台電腦主機等語不諱(警卷第15頁)，核與證人即告訴人邱耀賢證述相符(警卷第49-50頁)，足認其自白與事實相符，而可採信。本件事證明確，被告鄭展鵬竊盜犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪
(一)按對於他人之生命、身體等，以現實之強暴、脅迫手段加以危害要挾，使人行無義務之事或妨害人行使權利，即應構成刑法第304條之強制罪，縱有恐嚇行為，亦僅屬犯強制罪之手段，無更論以恐嚇危害安全罪之餘地（最高法院84年度台非字第194號判決參照）。核被告三人犯罪事實一所為，係犯刑法第304條第2項、第1項之強制未遂罪。起訴法條認被告三人另犯恐嚇罪云云，不另為無罪之諭知。另被告鄭展鵬就事實欄二(一)至(二)所為，分係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪、同法第321條第1項第1款、第2款踰越牆垣侵入住宅竊盜罪。又被告鄭展鵬行竊之處為告訴人平時居住住宅，起訴法條僅認被告鄭展鵬犯罪事實二(二)所為係犯同法第321條第1項第2款之罪，尚有未洽，然屬同一法條罪名，無庸變更起訴法條。被告三人間就上開強制未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告鄭展鵬所犯上開強制未遂、竊盜等罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(二)被告鄭展鵬曾因施用毒品等案件，經臺灣臺南地方法院101年度簡字第671號、101年度簡字第1158號、101年度簡字第1727號各判處有期徒刑3月確定，並裁定應執行有期徒刑7月確定；復因施用毒品等案件，經臺灣臺南地方法院101年度簡字第1870號、101年度簡字第2066號、101年度簡字第2248號各判處有期徒刑4月確定，再以101年度聲字第2583號裁定應執行有期徒刑10月確定，經接續執行，於102年10月22日縮短刑期假釋出監，上開有期徒刑7月已於102年2月23日執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其受徒刑執行完畢，於五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。被告三人著手實施強制罪犯行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。被告鄭展鵬所犯強制未遂罪、踰越牆垣侵入住宅竊盜未遂罪部分，依例先加後減之。
四、原判決撤銷部分
(一)原審以被告陳永松及史玄龍犯罪事實一部分、被告鄭展鵬犯罪事實一及二(一)部分，犯行明確，就犯罪事實一部分論以強制未遂罪、就犯罪事實二(一)部分論以普通竊盜罪，固非無見，惟查：本件上訴後，被告三人均與告訴人達成和解，有和解筆錄在卷可稽；被告鄭展鵬已將犯罪事實二(一)竊得之機車鑰匙交還告訴人，為告訴人當庭陳明可按，告訴人此部分損害已獲填補，影響量刑之相當性，原審均未及審酌，自有違誤。檢察官犯罪事實一部分上訴意旨略為：依最高法院103年度台上字第1478號判決，以強暴、脅迫至使被害人不能抗拒，在空白本票上發票後再奪取本票，合於強盜罪，被告三人行為應屬強盜未遂云云；惟奪取本票係基於督促債務履行為目的，而非出於不法所有之意思，縱行為違法，仍不構成強盜罪(最高法院21年度上字第18號、22年上字第203號刑事判例參照)；另檢察官犯罪事實二(一)上訴意旨略為：被告鄭展鵬竊得持有之機車鑰匙仍為告訴人所有，不應沒收云云；惟犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵(刑法第38條之1第5項參照)，上開竊得之機車鑰匙，業已交還告訴人，依法不予沒收；從而，檢察官據上情指摘原判決此部分不當，均無可採，惟原判決此部分既有上開違誤之處，自屬無可維持，應由本院將原判決此部分予以撤銷改判；被告鄭展鵬得易科罰金之罪定應執行刑部分，失所附麗，併予撤銷。
(二)爰審酌被告三人因前開合夥及買車差價債務糾紛，不思循合法途徑解決，竟私以強暴、脅迫手段，要求告訴人簽立本票；另被告鄭展鵬任意竊取他人機車鑰匙，法紀觀念淡薄，惟兼衡被告陳永松、史玄龍無任何刑事犯罪紀錄、被告鄭展鵬則有施用毒品經判處罪刑素行，暨被告陳永松已依和解筆錄給付賠償完畢，被告史玄龍、鄭展鵬已給付第一期賠償，有和解筆錄可憑，另被告鄭展鵬已返還竊得機車鑰匙，另被告陳永松高職畢業、月入約4萬元、已婚、育有三名子女、二名在學，有母親待其扶養，被告史玄龍高職肄業、未婚、無子女、從事機車修理，兼差搭喜宴棚架，被告鄭展鵬高職肄業、在家幫助父親車床工作等智識程度及家庭狀況，暨均坦承犯行之犯後態度等一切情狀，各量處如主文第二至四項所示之刑，並各諭知易科罰金之折算標準。
五、原判決維持部分
(一)原審以被告鄭展鵬犯罪事實二(二)犯行明確，適用刑法第2條第2項、第321條第1項第1款、第2款、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項規定，論以踰越牆垣侵入住宅竊盜罪，依累犯規定加重其刑，復審酌被告鄭展鵬前開竊盜之動機、目的，兼衡前開犯罪素行、教育程度、家庭狀況一切情狀，量處有期徒刑7月，並依法宣告沒收，揆其認事用法無誤；又依累犯規定加重其刑至二分之一，原審已處以加重後之最低度法定刑有期徒刑七月，原審審酌上情後，所為量刑已適當反應行為之惡性及告訴人所受損害等科刑因素，並無違罪刑相當原則。雖於本院成立和解，主要針對強制罪之危害彌補，且本院認無顯可憫恕、科以法定最低度刑猶嫌過重之情狀，無從依刑法第59條規定酌減其刑，亦無從軼出最低度法定刑而為更輕之刑，併予敘明。
(二)檢察官上訴意旨，雖以犯罪事實二(二)竊盜所得之電腦主機一台，仍為告訴人所有，並非被告犯罪所得，不應宣告沒收云云，惟被告鄭展鵬竊得之電腦主機一台，固然欠缺合法法律行為，而無合法移轉所有權效果，然已取得事實上管領支配權，為竊盜犯罪取得對價，仍應依後述之刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，依法沒收；前揭上訴意旨，自無可採；據此指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
(三)被告行為後，刑法及刑法施行法關於沒收規定之部分條文業經修正公布，並均於105年7月1日施行；且沒收應適用裁判時之法律，刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3第1項各有明文；按修正後刑法第38條之1規定：「(第一項)犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。....(第三項)前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，被告鄭展鵬上開竊得電腦主機一台，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1、3項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。
六、被告陳永松、史玄龍前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份附卷可查，素行良好，犯後坦認犯行，深表悔悟，堪認係因債務糾葛，一時失慮致罹刑典，上訴後已與告訴人達成和解，業如前述，已見悔意，並盡力彌補所造成之損害，經此教訓，當無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，均併予宣告緩刑3年。並命被告史玄龍分期支付損害賠償11萬5千元如主文第3項所示。前開支付損害賠償，係本件緩刑宣告之負擔，如違反負擔情節重大者，檢察官得依法聲請撤銷緩刑，附此敘明。
參、適用之法律：依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第304條第2項、第1項、第320條第1項、第25條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官章京文到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 20 日
刑事第六庭 審判長法 官 林英志
法 官 陳金虎法 官 蔡廷宜以上正本證明與原本無異。
強制罪部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
被告陳永松、鄭展鵬、史玄龍就強制罪部分及鄭展鵬竊盜部分均不得上訴。
書記官 黃雅雲中 華 民 國 106 年 6 月 20 日附錄論罪法條全文：
中華民國刑法第304條：
（強制罪）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第320條第1項：
（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第321條第1項：
（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。