臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上易字第718號上 訴 人即 被 告 吳柏喬選任辯護人 鄭渼蓁律師選任辯護人 李合法律師選任辯護人 黃紹文律師上列上訴人因背信等案件，不服臺灣臺南地方法院105年度易字第291號中華民國106年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署103年度偵字第12811號、103年度偵字第17816號、104年度偵字第7812號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
吳柏喬犯侵占罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日【（事實一（一）】。又共同犯背信罪，處有期徒刑拾月；未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額【（事實一（二）】。
又共同犯背信罪，處有期徒刑壹年；未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰拾肆萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額【（事實一（三）①】。又共同犯背信罪，處有期徒刑壹年；未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額【（事實一（三）②】。上開不得易科罰金之罪（背信罪3罪），應執行有期徒刑壹年拾月；沒收部分併執行之（共新臺幣肆佰參拾貳萬元，沒收部分若依和解書內容給付「臺南市私立○○中學」時，檢察官則不予執行沒收）。均緩刑參年，並應於本判決確定後之陸個月內，向公庫支付新臺幣陸拾萬元，及按和解書內容給付「臺南市私立○○高級中學」新臺幣肆佰參拾貳萬元，自108年3月27日起，每6個月給付新臺幣壹佰零捌萬元（計2年，共4次），至清償完畢止。
事 實
一、吳柏喬於民國72年間起，擔任「財團法人臺南市私立○○高級中學」（址設臺南市○區○○路○○○號，下稱：○○中學）董事會之董事，嗣自100年3月10日（起訴書誤載為99年間，應予更正）起擔任董事會董事長，其於擔任○○中學董事會董事、董事長期間，竟為下列犯行：
（一）○○中學於92年間，購入車牌號碼0000–00之自用小客車（廠牌：日產，NISSAN，下稱甲車）供作學校董事會公務使用，車輛登記保管人為○○中學總務處文書組組長即吳柏喬之女吳昭瑢，吳柏喬竟於97年5 月14日，利用○○中學公務車租賃、報廢均由其處理之機會，將前開自用小客車以新臺幣（下同）27萬元之價格售予陳正勇，並於收受陳正勇所交付27萬元後，未將之交付○○中學反而侵占入己。嗣因教育部派員至○○中學查核帳務發現上情，吳柏喬始於102 年10月間將上開款項連同自97年5 月起至102年10月止計算之利息（以臺灣銀行公告存款利率之平均利率0.149 ﹪計算）共27萬2172元匯入○○中學帳戶內歸還。
（二）吳柏喬因擔任○○中學董事會董事長，對學校經費運用有審核、監督執行之權限，係為○○中學處理事務之人。緣水利建設有限公司（下稱：水利公司、負責人張坦勅，所涉共同背信罪行部分，業經臺灣臺南地方檢察署檢察官於105年2月26日以104年度偵字第7812號為緩起訴處分確定）於99年8月2日起替○○中學興建「生活創意美學館」大樓（下稱：美學館），於該工程施作期間，因○○中學無法按時給付第一期、第二期、第三期之工程款，造成水利公司資金周轉困難，張坦勅遂尋求吳柏喬協助處理，詎吳柏喬竟趁機要求張坦勅需給付「服務費」始願意幫忙催促校方付款，張坦勅因而承諾願依工程款票面金額百分之十給付「服務費」，吳柏喬應允後，○○中學即按時開立工程款支票予張坦勅，張坦勅因而知悉承攬○○中學美學館工程如欲順利領取工程款項，將會遭吳柏喬收取「服務費」。張坦勅為避免支付「服務費」給吳柏喬後造成水利公司虧損，自100年6月份起陸續參與美學館其餘細部工程標案時，即與吳柏喬共同基於背信之犯意聯絡，先將「服務費」列入成本計算，浮報工程款造價參與投標，並順利承攬「生活創意美學館外部立面裝修工程」、「台南市私立○○中學生活創意美學館內部裝修工程（內部不銹鋼門窗工程）」、「台南市私立○○中學生活創意美學館內部裝修工程（泥作工程）」、「生活創意美學館內部裝修暨遮陽板工程」、「台南市私立○○中學生活創意美學館內部裝修工程（雜項工程）」、「生活創意美學館木門、ABS門工程」等6個標案。其中張坦勅取得「台南市私立○○中學生活創意美學館內部裝修工程（泥作工程）」、「台南市私立○○中學生活創意美學館內部裝修工程（內部不銹鋼門窗工程）」、「生活創意美學館外部立面裝修工程」、「台南市私立○○中學生活創意美學館內部裝修工程（雜項工程）」等4個標案之工程款支票後，即由張坦勅於收受工程款之支票後，先將支票存入水利公司京城商業銀行股份有限公司府城分行帳戶（帳號：000000000000），並將該帳戶存摺、印章交付吳柏喬使用，吳柏喬於依票面金額百分之十扣除「服務費」及二人約定之票貼利息後，再親自或指示不知情之姓名年籍不詳之人將剩餘之款項匯入張坦勅個人設於臺灣新光商業銀行中港分行帳戶（帳號：0000000000000）供張坦勅兌領，以此方式損害○○中學之利益，吳柏喬並因而前後取得共108萬4000元之「服務費」。
（三）①100年間，○○中學為提高招生率，決議採購平板電腦贈送予當年度入學之新生，吳柏喬身為○○中學董事長，對學校經費運用有審核、監督執行之權限，係為○○中學處理事務之人。其預先通知晶昕科技股份有限公司（下稱晶昕公司）負責人陳登科（業經臺灣臺南地方檢察署檢察官於105年2月26日以104年度偵字第7812號為緩起訴處分確定）準備承作平板電腦採購案事宜，並於○○中學正式公告招標前，要求陳登科前往○○中學向教職員介紹晶昕公司所販售平板電腦之規格功能及操作方式，嗣陳登科經估算後回報吳柏喬每台平板電腦得以3千餘元之價格參與投標，吳柏喬知悉後竟指示陳登科可改以每台5600元之價格投標，而陳登科明知吳柏喬要求提高標價係為圖從中收取差額（俗稱：回扣）之不法利益，且會致使○○中學需負擔高於一般正常採購標案之支出造成損失，竟仍應允，並基於與吳柏喬共同背信之犯意聯絡，於同年8月間○○中學對外公告平板電腦採購案招標資訊後，以每台平板電腦5600元之價格投標，並另尋找無實際競標意願之禾峰資訊有限公司（下稱禾峰公司）及宜購國際有限公司（下稱宜購公司）參與投標；開標後晶昕公司果順利以最低價標得該採購案（單價：5600元、數量：1300台，總價728萬元），陳登科嗣後並開立面額為214萬8千元之支票（付款人臺灣中小企業銀行股份有限公司東臺南分行，發票日：
100 年11月10日，支票號碼：000000000 號）予吳柏喬作為回扣。②101 年10月間，○○中學復辦理平板電腦採購標案，陳登科經估算回報吳柏喬每台平板電腦得以3500元之價格參與投標，吳柏喬再指示陳登科可改以每台5500元之價格投標，陳登科又基於與吳柏喬共同背信之犯意聯絡，於○○中學正式公告招標後，改以每台平板電腦5500元之單價投標，且再邀集無實際競標意願之禾峰公司、宜購公司配合參與投標，又順利以最低價標得該採購案（單價：5500元、數量：1150台，總價632 萬5 仟元），陳登科嗣後開立面額為215 萬元之支票（付款人臺灣中小企銀東臺南分行，發票日：102 年1 月4 日，支票號碼：000000
0 號）予吳柏喬作為回扣。因此致○○中學於100 、101學年度採購平板電腦時，均需負擔高於一般正常採購案之支出造成損失。
二、案經陳炳煌等44人告發後由法務部調查局臺南市調查處移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：被告與辯護人及檢察官就本判決所引用之供述、非供述證據之證據能力，於本院審理時不爭執其證據能力，並均同意其有證據能力，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實欄一（一）部分：
（一）訊之被告對此部分之犯罪事實於本院審理時已坦承不諱（見本院卷二第82-83、99-102頁），核與證人陳正勇、吳昭瑢與○○中學會計室主任林央央等人證述情節相符（見警卷第7頁、偵二卷第96-97頁反面、101頁反面-102頁反面、121頁反面-122、132頁反面），並有汽車買賣合約書1份附卷可參（見警卷第8頁），上情自足信為真實。又被告係在未告知吳昭瑢、○○中學總務處或董事會之情況下出售甲車，嗣因教育部派員至○○中學查核帳務發現上情，始於102年10月間將上開款項連同自97年5月起至102年10月止計算之利息（以臺灣銀行公告存款利率之平均利率
0.149﹪計算）共27萬2172元匯入○○中學帳戶內歸還，○○中學租賃車輛作為公務使用，或租賃期滿有意購入該租賃車輛，均是由被告與租賃公司洽談等情乙節，亦據證人吳昭瑢、林央央證述在卷（見偵二卷第96-97頁反面、
102、119頁反面- 122、132頁反面），並有○○中學總務處文書組102年10月15日簽呈1份附卷可參（見偵一卷第6頁）。另侵占罪係屬即成犯，縱被告事後因教育部之查核，已將上開27萬元連同利息返還○○中學，亦無礙其侵占犯行之成立，為當然之理。是此部分被告之侵占犯行，事證明確，足堪認定。
二、事實欄一（二）部分：
（一）起訴書犯罪事實欄一（二）雖載稱被告與證人即水利公司負責人張坦勅共同背信行為，致○○中學於美學館興建工程中，受有約1 千餘萬元之損害，惟公訴檢察官已於105年5 月31日具狀陳稱僅係主張就張坦勅手載美學館工程款分配資料所載編號③、⑥、⑦、⑧、⑨、⑩部分（工程合約書名稱分別為「生活創意美學館外部立面裝修工程」、「台南市私立○○中學生活創意美學館內部裝修工程（內部不銹鋼門窗工程）」、「台南市私立○○中學生活創意美學館內部裝修工程（泥作工程）」、「生活創意美學館內部裝修暨遮陽板工程」、「台南市私立○○中學生活創意美學館內部裝修工程（雜項工程）」、「生活創意美學館木門、ABS 門工程」，合計412 萬7985元有背信行為（詳原審卷一第40頁）。後雖再主張被告之背信行為除指上述6 項美學館細部工程標案外，尚包括美學館主體興建工程在內（見原審卷一第73頁），惟嗣又稱應只有上述6 項美學館細部工程標案才主張被告有背信行為，不包括美學館主體興建工程及其餘細部工程（見原審卷二第195 頁反面、219 頁）。因並無證據資料證明被告就美學館主體興建工程有背信行為，且與上述6 項美學館細部工程標案間有一罪之關係（詳後述），因此，本院僅就上述6 項美學館細部工程標案來認定被告是否有公訴人所主張之背信犯行，合先敘明。
（二）水利公司於99年間得標取得○○中學美學館主體興建工程之資格，並於該工程完成後，又於100年6月間起陸續取得上述6項美學館細部工程標案之承包資格進行施作，○○中學並開立支票予水利公司作為給付美學館案工程款之用等情，業據證人即水利公司負責人張坦勅具結證稱在卷（見偵三卷第87頁），並有扣案之美學館主體工程合約書及上述6項美學館細部工程合約書，與○○中學106年1月5日崑中校字第1060000006號函（見原審卷一第131-137頁）等資料附卷可參，上情足堪認定。
（三）此部分之事實，被告於本院審理時已坦認在卷。復有：
（1）上述「台南市私立○○中學生活創意美學館內部裝修工程（內部不銹鋼門窗工程）」、「台南市私立○○中學生活創意美學館內部裝修工程（泥作工程）」、「生活創意美學館內部裝修暨遮陽板工程」、「台南市私立○○中學生活創意美學館內部裝修工程（雜項工程）」、「生活創意美學館木門、ABS門工程」等標案進行時○○中學之校長張木生於原審證稱：在○○中學有關工程興建部分，校長是沒有決定權，決定權在被告等語（見原審卷二第25頁正、反面）。又證人即○○中學會計室主任林央央亦證稱：崑山中學採購案之底價核定時承辦人員會先問過校長或董事長的意見後，再製作底價表逐層核示等語（見偵二卷第119頁反面），再參以財團法人臺灣省臺南市私立○○高級中學捐助章程第13條第11、12、13項分別規定：董事會職權包括：「校務報告、校務計畫、重要規章之審核及執行之監督」、「經費之籌措及運用」、「本法人及所設學校預算及決算之審核」，有○○中學106年7月17日崑中校字第1060000189號函檢附該校捐助章程1份附卷可參（見原審卷二第164頁），董事會就學校經費之運用有審核權限，而被告係於100年3月10日擔任○○中學董事長，亦有○○中學106年5月26日106董事會字第1060000010號函1份附卷可參（見原審卷一第190頁）。是被告就○○中學工程案之進行，有審核、監督預算執行之權利，係為○○中學處理事務之人無誤。
（2）證人張坦勅曾於99年12月30日以水利公司名義開設京城商業銀行府城分行帳戶（帳號：000000000000、下稱水利公司京城銀行帳戶），並將該帳戶之存摺、印章提供給被告使用，業據證人張坦勅具結證稱在卷（見原審卷二第64頁）。又證人張坦勅有開設臺灣新光商業銀行中港分行帳戶（帳號：0000000000000號、下稱張坦勅新光銀行帳戶），亦有扣案之存摺1份附卷可稽。被告亦自陳從100年3月1日起開始使用水利公司京城銀行帳戶，並曾將該帳戶支票到期兌現之款項轉存入張坦勅新光銀行帳戶、自己、吳淑美或子女之帳戶內（見原審卷二第205頁反面、卷一第21頁）。而水利公司京城銀行帳戶最後一筆提領交易係發生在102年8月12日，當日有人自該帳戶提領現金43萬元，隨即將其中40萬元匯入吳淑美所開設京城商業銀行府城分行帳戶（帳號：000000000000），並有京城銀行存摺類取款憑證、存入憑證資料、水利公司京城銀行帳戶開戶基本資料、客戶提領記錄單、水利建設及張坦勅帳戶現金提存明細表等資料附卷可參（見警卷第99、145-149頁、偵一卷第52頁）。足見被告於上述6項美學館細部工程標案工程款請款過程中，曾持有水利公司京城銀行帳戶之存摺、印章，並至102年8月12日仍有使用該帳戶為資金之進出。
（3）證人張坦勅先於103年12月19日偵查中證稱：因美學館主體工程興建過程中，向○○中學請領工程款不順利，因而拜託被告幫忙，被告說幫忙要服務費，但他沒有說要多少，遂自請領美學館主體工程第三期工程款開始，按工程款百分之10計算，給付被告服務費；所謂服務費，就是業界所稱之「回扣」；因○○中學所開立工程款支票，票期都很長，為了資金周轉，有向被告票貼，被告會扣除利息及服務費後，將餘額匯入伊新光銀行中港分行之帳戶內等語（見偵三卷第88頁）。嗣於原審106年6月15日審理時亦證稱：在參與美學館附屬工程投標時，已經預期到會有票貼的問題，需將之列入成本計算，因為○○中學開立的票，票期都很長；扣案之「張坦勅手寫之美學館工程分配資料」這份文件是分次製作出來，均是每項工程得標後填載得標金額後製作，製作的目的是為了作為控制成本的依據；在拿工程款支票跟被告進行票貼時，被告會先扣掉服務費及利息後，將餘額從水利公司京城銀行帳戶匯入伊所開設之新光銀行帳戶；在美學館主體工程及其餘工程進行中，有告知被告要給百分之10的服務費，事後也依這樣的方式執行；工程款支票存入水利公司京城銀行帳戶後，該扣掉多少錢再存入張坦勅新光銀行帳戶，均是由被告處理；製作扣案之「張坦勅手寫之美學館工程分配資料」這份文件時，服務費均是以工程款百分之10的方式來計算；先前在警詢、偵查時所製作筆錄均實在，其中提到在美學館工程進行中，曾給被告200餘萬元服務費及5、600萬利息之陳述係正確的等語（見原審卷二第59頁反面-60頁、60頁反面-61、63、71頁反面、72、73-75、79頁）。就服務費之計算方式係依工程款金額百分之10計算，且給付方式係拿○○中學的工程款支票向被告票貼時，被告扣除利息、服務費後，將餘額轉入張坦勅新光銀行帳戶等節，伊前述所述一致。又由證人即美學館工程進行時擔任○○中學校長卓耀南證稱：約在99年12月間，會計室跟出納組組長有跟伊提及包商反應學校工程款票期太長，造成包商不好周轉，要伊跟董事會反應，後來有請被告介入協商等語可知（見原審卷二第16頁反面-17頁），可知證人張坦勅並無虛構被告介入協商美學館工程款支票票期之情。且若非證人張坦勅有給付被告服務費，伊何需在取得相關標案後，大費周章製作扣案之「張坦勅手寫之美學館工程分配資料」文件作為自己控制成本之用？況證人張坦勅若坦承曾交付被告服務費，將使自己遭受刑事訴追，衡情當無故意為虛偽證述而誣陷被告之理。據上，顯見證人張坦勅之證述，與事實相符，應堪採信。
（4）至於上述「台南市私立○○中學生活創意美學館內部裝修工程（泥作工程）」、「台南市私立○○中學生活創意美學館內部裝修工程（內部不銹鋼門窗工程）」、「生活創意美學館外部立面裝修工程」、「台南市私立○○中學生活創意美學館內部裝修工程（雜項工程）」、「生活創意美學館內部裝修暨遮陽板工程」、「生活創意美學館木門、ABS門工程」等5個標案雖經過公開招標程序，固有○○中學簽呈、採購開標記錄表等附卷可參（見原審卷一第30-34頁）。惟證人張坦勅證稱：會預估服務費及票貼利息將之加入成本而提高報價，知道○○中學鄭主任會殺價幾﹪，所以都浮報價格，有時候鄭主任都沒有砍價就依報價答應讓伊承包等語（見原審卷二第68頁）；是水利公司投標之金額是否與市價相當，已非無疑。又證人張坦勅證稱：
在美學館主體工程標案，曾找巨承營造來陪標等語（見偵三卷第87頁），核與證人即巨承營造有限公司股東曾和隆具結證稱：張坦勅有跟他提及美學館主體工程興建案，並問他是否有興趣參與投標，也曾提供巨承營造有限公司的估價單給張坦勅看等語（見偵一卷第42頁正、反面）大致相符。顯見證人張坦勅就美學館工程興建有找人陪標、配合其出價投標之情事。而上述「生活創意美學館外部立面裝修工程」、「台南市私立○○中學生活創意美學館內部裝修工程（雜項工程）」、「生活創意美學館內部裝修暨遮陽板工程」等標案，巨承營造有限公司亦是參與投標之廠商，有○○中學採購開標記錄表、簽呈等資料附卷可參（見原審卷一第33-34頁）。則巨承營造有限公司在美學館主體工程標案，既會配合水利公司出價投標，就其餘細部工程標案之投標，亦難免有虛構底價、配合投標之嫌。實難僅因工程標案經過多家廠商參與投標，即認水利公司以最低價取得標案之金額與市價相當，未造成○○中學受有損害。
（5）證人張坦勅一再證稱：我給付被告服務費之方式係將自崑山中學收到之工程款支票先存入水利公司京城銀行帳戶，再由被告扣除其應得之利息、服務費後，將餘額轉入伊新光銀行帳戶，並未額外再支付現金給被告等語（見偵三卷第88頁、原審卷二第63-64頁），並稱：向被告票貼之利息過高，後來就沒有再向被告票貼，服務費後來就沒給了等語（見原審卷二第68頁反面、75、78頁反面）。再將○○中學所提供美學館相關工程工程款之給付情形與水利公司京城銀行帳戶之客戶提領記錄單等資料互相核對（見原審卷一第131-137頁、警一卷第145-149頁），證人張坦勅應只有將上述「台南市私立○○中學生活創意美學館內部裝修工程（雜項工程）」、「台南市私立○○中學生活創意美學館內部裝修工程（泥作工程）」、「台南市私立○○中學生活創意美學館內部裝修工程（內部不銹鋼門窗工程）」、「生活創意美學館外部立面裝修工程」等4個標案（下稱系爭4個標案）之工程款支票存入水利公司京城銀行帳戶，「生活創意美學館內部裝修暨遮陽板工程」、「生活創意美學館木門、ABS門工程」等2個標案之工程款支票則未存入水利公司京城銀行帳戶。故本院認為被告只有在系爭4個標案，才有向證人張坦勅收取服務費，其餘「生活創意美學館內部裝修暨遮陽板工程」、「生活創意美學館木門、ABS門工程」等2個標案，並無收取服務費之情形。
（6）證人張坦勅係依工程總價百分之10給付被告服務費，業如前述，而系爭4 個標案，水利公司得標之價格分別為156萬元、246 萬元、187 萬元、495 萬元，亦有○○中學簽呈、採購開標記錄表等資料附卷可參（見原審卷一第33頁反面、30、31、33頁）。因此，證人張坦勅給付被告服務費之金額應為108 萬4000元【（156 萬+246萬+187萬+495萬）×10﹪＝1,084,000 】。至於證人張坦勅拿支票向被告票貼周轉時，被告係扣除利息、服務費後，才將餘額轉入張坦勅新光銀行帳戶，雖如前述，但衡情持票向他人票貼周轉，一般而言均需支付利息。因此，本院認為被告向證人張坦勅收取利息的部分，非其不法所得。
（四）綜上，被告身為○○中學董事會董事長，對○○中學經費之運用有監督、審核之權限，其明知學校經費窘迫，在包商請領工程款時，無法立即給付，需開遠期支票支應，竟在包商即證人張坦勅要求其介入協調美學館主體工程案工程款支票票期之情況下，向包商收取服務費，致包商事後在美學館細部工程案投標時，將被告要收取之服務費納入成本、浮報投標金額，使○○中學因而需支付更高額之工程款，且被告亦在證人張坦勅持工程款支票向其票貼時，除扣除利息外，尚扣除服務費後才將餘額交付張坦勅，顯見其與證人張坦勅就浮報美學館相關細部工程案之工程款，以損害○○中學利益一事，有犯意之聯絡及行為之分擔。從而，被告就事實欄一（二）所示○○中學美學館細部工程案，涉犯共同背信罪，事證明確，應予依法論科。
三、事實欄一（三）部分：
（一）此部分之事實，被告於本院審理時已坦承在卷。又○○中學為招生之需要，於100年間、101年度分別決議採購各1300台、1150台之平板電腦贈送當年度入學之新生，2次均由宜購公司（負責人：陳志仁）、禾峰公司（負責人：王天佑）、晶昕公司（負責人：陳登科）等廠商參與投標，其中100年度由晶昕公司以每台單價5600元之最低價、總價金728萬元得標，101年度由晶昕公司以每台單價5500元之最低價、總價金632萬5000元得標等情，為被告所不爭執（見原審卷一第176頁），並經證人即上開3家廠商負責人陳志仁、王天佑、陳登科證述在卷（見偵三第124頁反面、110頁反面、原審卷二第94頁反面），復有開標日期100年8月15日、101年10月9日之臺南市私立○○中學採購開標記錄表等資料附卷可參（見原審卷一第36、38頁），上情足堪認定。而陳登科於100年度平板電腦採購案得標後，曾開立面額214萬8000元之支票（付款人臺灣中小企業銀行股份有限公司東臺南分行、發票日：100年11月10日、支票號碼：000000000 號，下稱系爭甲支票）予被告收執；又陳登科於101 年度平板電腦採購案得標後，曾開立面額215 萬元之支票（付款人臺灣中小企銀東臺南分行、發票日：102 年1 月4 日、支票號碼：000000000 號，下稱系爭乙支票）予被告收執等情，亦為被告所不爭執（見原審卷一第175 頁），並有上開2 張支票影本附卷可參（見警卷第62、63頁），此節亦堪認定。
（二）○○中學採購金額超過300萬元以上，採取上網公告招標方式辦理採購，在超過500萬或600萬元以上還要另外交由董事會決議才可以進行採購，業據證人即○○中學會計室主任林央央證述在卷（見偵二卷第119頁）。且證人即崑山中學100年度平板電腦採購案進行時之總務主任李耀廷、○○中學101年度平板電腦採購案進行時之總務主任高志賢亦均證稱：上開2次採購案進行前，有先經董事會決議等語（見原審卷二第147、190頁），並經當年度○○中學之校長張木生證稱：上開2次平板電腦採購案係被告主導、裁示等語在卷（見原審卷二第21、27頁正面）。由上可知，證人林央央、李耀廷、高志賢、張木生均一致證稱：上開2次平板電腦採購案進行前有先董事會決議，或由被告裁示。以告發代理人陳炳煌所提出伊受○○中學周子凱等43位老師之委託而提出本案告發之告發人名單中，未見證人林央央、李耀廷、高志賢、張木生等人之姓名（見偵一卷第4、6-8頁），且證人李耀廷、張木生為上開證述時均已經離開○○中學（見原審卷二第145、24頁），實難認渠等有自陷偽證重罪而故意設詞誣陷被告之必要，顯見上開2次平板電腦採購案之總金額均高達600萬元以上，自均需斯時擔任○○中學董事會董事長之被告同意後，崑山中學行政人員始能進行採購無誤。被告辯稱：上開2次平板電腦採購案係學校行政人員依行政流程程序辦理，其無權干涉云云，顯屬無據。因此，被告於上開2次平板電腦採購案進行時，自係為○○中學處理事務之人。
（三）證人即晶昕公司負責人陳登科於調查及偵訊時證稱：吳柏喬是沒有用回扣的字眼，他有跟我提到電腦價格可以提高，100年間我打算以每台3千多元的價格投標，吳柏喬要我以每台5500（或5600元）價格投標，101年間我可以用3500元來投標，我就可以達到我的利潤，但是他說可以5500元來投標，中間差額2千元就是他的回扣。他都請我到他家跟他說的，當時只有我們兩人在場。吳柏喬都是在我參加投標前跟我談好要投標的價格跟要給他的回扣。我為了確保投標成功，有請禾峰公司的王天佑、宜購公司的陳志仁配合投標，100跟101年度都有。因為開標至少要有三家公司投標才能開標，我也知道他們的價格不會比我有競爭力，我請他們參加是為了避免流標，且我會告訴他們我的投標金額，他們會自己把金額拉高，因為他們沒有意願要得標，100年跟101年的情況都是這樣的。」等語（見偵三卷第64-69、71頁反面-72頁）；於原審證稱：接受調查時有據實回答，偵訊筆錄係依據伊之意思所做之記錄，有看過筆錄之內容等語（見原審卷二第110頁）。又證人即一同參與投標之廠商禾峰公司負責人王天佑亦證稱：伊與陳登科係多年好友，會參與上開2次平板電腦投標案，係因陳登科主動告知，並因投標需要多家廠商參與投標，希望伊幫忙一起參與投標案，伊應允後指示禾峰公司人員配合陳登科填寫相關投標文件、用印，投標文件填寫完就由陳登科帶走，投標金額係陳登科填載，伊不知金額為何等語（見偵三卷第110頁反面、155頁反面）。另證人即一同參與投標之廠商宜購公司之負責人陳志仁亦證稱：會參與上開2次平板電腦投標案，係因陳登科問伊有無意願一起參與投標，並於投標前二人有討論過投標價格，討論時有告訴陳登科伊之成本大概多少，因此，陳登科大概知道宜購公司的投標價格等語（見偵三卷第124 頁反面-125、156頁）。互核證人陳登科、王天佑、陳志仁上開證述可知：上開平板電腦採購案進行前，證人陳登科為使晶昕公司能順利得標，先找禾峰公司、宜購公司一起參與投標，其中禾峰公司投標之底價係陳登科代為填寫，又因陳登科曾與宜購公司負責人陳志仁討論過當年度平板電腦的價格，有機會預測到宜購公司之投標底價之情況下，再以低於禾峰公司、宜購公司價格之方式，在投標文件上填寫晶昕公司參與投標之價格後，使晶昕公司得以最低價之方式取得上開2 次平板電腦投標案。禾峰公司、宜購公司參與投標時所書寫之底價既僅徒具形式，自不得僅以晶昕公司係以最低價取得投標案，即認○○中學並無損害發生。又當時上開平板電腦之市場行情雖為5 千多元以上（見本院卷一第229-241 頁），惟市場行情與廠商之進貨價格本即不同，不可相互比擬，證人陳登科既可以3500元以下之進貨成本購入，並以3 千餘元或3500元之價格前來投標即可獲利，被告竟指示陳登科可以5600或5500元之價格投標，除顯有意圖為自己取得其間差價之不法利益（回扣）外，亦有致○○中學受有損害無疑。
（四）陳登科先於103年12月19日偵訊時證稱：伊於晶昕公司順利取得上開2次平板電腦投標案後，曾以每台約2000元之方式計算，給付面額各約200餘萬元之支票給被告當作回扣，其中101年度有要求被告需負擔回扣部分之稅額，因此，才會書寫扣案「晶昕公司稅務雜記資料」之文件給被告收執，至於100年度有無要求被告負擔回扣之稅額已經忘記了等語（見偵三卷第72頁）。於原審亦證稱：給被告回扣應該是指被告向伊索錢的意思，與晶昕公司之成本定義不同；伊與被告間支票往來甚多，但系爭甲支票、系爭乙支票發票日與上開2次平板電腦投標案距離最近，係伊應檢調人員之要求，在返家思索後，主動指出上開2張支票與上開2次平板電腦投標案有關（見原審卷二第110頁反面-111頁），並有上開2張支票影本附卷可參（見警卷第6
2、63頁），再由扣案「晶昕公司稅務雜記資料」之文件載稱：「晶昕→吳董事長成本3500、晶昕→崑中5500、0000-0000= 2000×1150台=0000000（含稅）、虛開金額未稅為0000000、0000000年度稅額7%→0000000」（見偵三卷第76頁）等語可知，101年度晶昕公司給予被告回扣之金額原為230萬元，扣除被告應負擔之稅額15萬3333元（2,190,476×7﹪＝153,333，上開「晶昕公司稅務雜記資料」載稱0000000，應屬誤載）後為214萬6667元（2,300,000-153,333＝2,146,667），將千位數以下四捨五入計算確為215萬元，與證人陳登科上開證述吻合。以證人陳登科證稱與被告相識於金融風暴發生那1、2年，被告亦投資晶昕公司500萬元、是晶昕公司股東，與被告間也有借貸之往來等語（見原審卷二第93頁），二人情誼匪淺，且伊若自陳曾交付被告回扣，將使自己遭受刑事訴追，衡情當無故意為虛偽證述而誣陷被告之理。又被告亦不否認曾收受證人陳登科所交付之上開2 張支票（見原審卷一第175頁、卷二第202 頁反面），且上開扣案之「晶昕公司稅務雜記資料」係證人陳登科交付被告收執後，放在被告女友即證人吳淑美住處，業據被告陳稱在卷（見原審卷二第
208 頁），並有法務部調查局臺南市調查處搜索、扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表（見警卷第54-57 頁），被告看過文件內容後收執放在女友住處，顯然其對文件內容之記載並無意見。足見證人陳登科證稱100 年度、
101 年度之平板電腦採購案，曾各交付系爭甲支票、系爭乙支票給被告作為回扣之用，應堪採信。
（五）至於證人陳登科雖於原審時翻異前詞，改稱：僅於平板電腦投標案前跟亦為晶昕公司之股東被告告知要參與投標，但並無談到具體的投標金額，且被告未要求給予回扣；又與被告間之票據往來很多，沒有辦法確認交付給被告系爭甲支票、系爭乙支票是否與平板電腦之採購案有關；並稱因為罹患重鬱症，記不得相關問題之細節云云（見原審卷二第106、108、97頁反面）。惟依證人陳登科所提出罹患重鬱症之國立成功大學附設醫學院中文診斷證明書觀之（見原審卷二第122頁），該診斷證明書係104年1月16日開立，與證人陳登科為上開103年12月19日偵詢時之證述，相隔一段時間，且觀之上述證人陳登科103年12月19日偵查時之證言，伊對何者記得清楚，可以回答，何者記不清楚，無法回答，均一一告知，且回答條理清晰，實難僅憑事後就診之醫療記錄，即認證人陳登科上開103年12月9日之證述，受疾病影響而有不實證述之情。故無法以證人陳登科於原審時翻異前詞之證述，而為被告有利之認定。
（六）被告雖於原審辯稱因其有投資晶昕公司，提供資金供晶昕公司周轉融資，系爭甲支票、系爭乙支票，係晶昕公司於取得上開2次平板電腦採購案之資金後，償還給被告貸款利息所開立的云云（見原審卷一第28、53、95頁），後又改稱上開支票係晶昕公司為了清償借用的錢及包括未來的股利分配才開立云云（見原審卷一第175頁）。然查：晶昕公司雖分別以「平板電腦MID-702C/7〞MID/SUN- VIA-70013（含UBS迷你皮套含鍵盤組）1300組」、「MID-803/8吋平板電腦（含皮套）1150台」為內容，各於100年10月27日、101年11月27日與中租迪和股份有限公司（下稱中租迪和公司）簽訂買賣契約書（前者編號：0000000000、下稱系爭甲融資契約，後者編號：0000000000、下稱系爭乙融資契約），有該公司100 年6 月8 日刑事陳報狀檢附
2 張買賣契約書附卷可參（見原審卷二第40-44 頁），堪認晶昕公司於100 年度、101 年度取得上開2 次平板電腦採購案後，曾向中租迪和公司辦理融資性貸款無誤。然系爭甲支票之發票日係100 年11月10日，系爭乙支票之發票日係102 年1 月4 日，有上開2 張支票影本附卷可參（見警卷第62-63 頁），足見系爭甲支票、系爭乙支票至少分別於上開發票日即100 年11月10日、102 年1 月4 日前開立。但系爭甲融資契約付款日期金額欄係記載：「100 年12月4 日NT＄441,000 、101 年3 月4 日NT＄1,260,000、101 年9 月4 日NT＄1,260,000 、101 年12月4 日NT＄330,000 、101 年3 月4 日NT＄1,260,000 、102 年9 月
4 日NT＄1,260,000 、102 年12月4 日NT＄250,000 、10
3 年3 月4 日NT＄1,260,000 、103 年9 月4 日NT＄980,
000 」等語（見原審卷二第41頁），顯見系爭甲融資契約除第一期款即100 年12月4 日之441,000 元於系爭甲支票於100 年11月10日開立前到期，第二期即101 年3 月4 日以後之款項，均在系爭甲支票開立後到期；又系爭乙融資契約付款日期金額欄係記載：「101 年12月30日NT＄380,
000 、102 年3 月30日NT＄1,100,000 、102 年9 月30日NT＄1,100,000 、102 年12月30日NT＄290,000 、103 年
3 月30日NT＄1,100,000 、103 年9 月30日NT＄1,100,00
0 、103 年12月30日NT＄217,000 、104 年3 月30日NT＄1,100,000 、104 年9 月30日NT＄825,000 」等語（見原審卷二第43頁），顯見系爭乙融資契約除第一期款即101年12月30日之38萬元於系爭乙支票於102 年1 月4 日開立前到期，第二期即102 年3 月30日以後之款項，均在系爭乙支票開立後到期。在上開情形下，縱被告有替晶昕公司向中租迪和公司償還上開2 份融資契約借用之款項，晶昕公司因而需開立支票予以歸還，但開立之面額應為44萬1000元、38萬元，縱加計利息，亦不可能需開立高達214 萬
8 千元、215 萬元之支票交付被告。況被告取得系爭甲支票、系爭乙支票，均在發票日即100 年11月10日、102 年
1 月4 日即兌現使用，有該2 張支票兌現後之流向表1 份附卷可參（見警卷第61頁），晶昕公司是因為積欠資金，才向中租迪和公司辦理融資性貸款，實難想像證人陳登科會在晶昕公司資金窘迫的情況下，將日後被告可能代晶昕公司償還積欠中租迪和公司債務的部分預先開立支票清償、供被告先兌現使用。況證人陳登科亦證稱：上開2 次平板電腦採購案完成後，並未跟被告為利潤之計算或分配，又稱晶昕公司跟被告間的借貸並未結算過，並稱晶昕公司這幾年有時賺錢、有時賠錢，並未與股東就股利之分配予以計算等語（見原審卷二第99、100 頁反面、101 頁），並無法認定上開2 張支票跟晶昕公司與被告間之借貸、股利分配有關。再者，被告於103 年12月18日至臺南市調查處接受調查時亦稱：晶昕公司都沒有賺錢，有無分配股利不清楚，如果有的話，應該也是公司拿去週轉運用等語（見偵三卷第9 頁反面），足見被告於原審之前開辯解，係屬事後卸責之詞，不足採信。
（七）綜上，被告身為○○中學董事會董事長，對○○中學經費之運用有監督、審核之權限，其在證人陳登科告知晶昕公司欲以每台3000餘元及3500元之價格參與投標之情況下，竟不顧○○中學之利益，告知證人陳登科應將每台提高價格至5600或5500元，待晶昕公司順利得標後，又在證人陳登科以每台溢價2000元、扣除稅額計算之方式開立系爭甲支票、系爭乙支票後予以收受，其意圖為自己不法之所有，而有損害○○中學之利益甚明。而證人陳登科雖為了順利取得上開2 次平板電腦採購案，找禾峰公司、宜購公司一起投標，2 次雖均以公開招標之方式進行，但禾峰公司、宜購公司之底價均在證人陳登科掌握中，已如前述，顯然禾峰公司、宜購公司參與投標時所書寫之底價僅係徒具形式，自不得僅以晶昕公司係以最低價取得投標案，即認○○中學並無損害發生。從而，被告就事實欄一（三）①②所示○○中學100 年度、101 年度2 次平板電腦採購案，涉犯共同背信罪，事證明確，應予依法論科。
四、論罪：
（一）查被告為事實一（二）、（三）①②所示行為後，刑法第342條第1項已於103年6月18日修正公布，將原先該罪之刑「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」，修正為「處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金」」，是比較新舊法結果，應以修正前刑法第342條第1項之規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，本案被告所為背信行為部分自應適用行為時法即修正前刑法第342條第1項之規定，合先敘明。
（二）核被告就事實一（一）所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。又其就事實一（二）、（三）①②所為，均係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪（共3罪）。其就事實欄一（二）所為，與張坦勅間，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯；其就事實一（三）①②所示2次平板電腦採購行為，與陳登科間，均有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。
（三）被告就事實一（二）所為，雖就系爭4個標案有收取服務費之情形，然○○中學總務主任鄭崑臨係同時於100年4月7日就該4個工程提出發包之建議，有○○中學簽呈1份附卷可參（見原審卷一第29頁反面），且○○中學總務處人員係分別於100年8月11日、100年8月11日、100年8月17日就「台南市私立○○中學生活創意美學館內部裝修工程（雜項工程）」、「台南市私立○○中學生活創意美學館內部裝修工程（泥作工程）」、「台南市私立○○中學生活創意美學館內部裝修工程（內部不銹鋼門窗工程）」等標案，向校方相關單位告知公開招標結果，並請示後續辦理事宜，有○○中學簽呈3份附卷可參（見原審卷一第33頁反面、第30頁正面、第31頁正面），而「生活創意美學館外部立面裝修工程」標案，係100 年6 月7 日進行公開招標程序，亦有○○中學採購開標記錄表附卷可參（詳原審卷一第33頁正面），顯見系爭4 個標案之進行，時間緊接，且侵害均係○○中學之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，為接續犯，僅成立一個罪名。
（四）被告另被告就事實一（三）①②所為，係就100年度、101年度，不同年度之平板電腦採標案收取回扣，100年度進行平板電腦採購案後，並不意謂次年度一定有採購平板電腦之需求，故此2次平板電腦採購案，犯意個別，行為互殊；又事實一（一）、（二）與（三）①②之犯行亦同，均應予分論併罰。
五、撤銷改判理由：本件原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。
惟查，被告於本院審理時已與○○中學達成和解（詳下述），原審未及審酌，及對被告所犯上開之罪未說明應分論併罰【僅對事實一（三）①②部分說明】，均有未妥。被告上訴意旨以原判決認事用法有誤云云，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有前揭不妥之處，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。
六、量刑：爰審酌被告自72年間起即擔任○○中學董事，自100年3月10日更擔任董事長，身為教育機構之領導者，本應以身作則，為學子之表率，竟貪圖利益，將公務車輛出售所得納為己用，且其對○○中學之財務情形知之甚深，竟在○○中學財務吃緊時，收受包商高達數百萬元之回扣，行徑確實可議，雖犯後飾詞否認犯行，惟於本院審理時終表示認罪，並與○○中學達成和解，有和解書1紙可按（見本院卷二第43頁），考量其獲取不法利益之數額，而○○中學歷年來因招生大環境不佳，學校辦學困難，被告亦多次借款給○○中學週轉金，以維持學校之正常營運，○○中學迄今累積未能償還被告之金額達4880萬元，有○○中學108年4月22日函1份可查（見本院卷二第71-75頁），及其近年來並無刑事犯罪紀錄之素行，現其身體狀況不佳，兼衡其自述大學畢業之智識程度，目前無業、兒女均已成年之家庭生活狀況等一切情狀，其所犯侵占罪【事實一（一）】、共同背信罪【事實一（二）、（三）①②】，共4罪，各量處如主文第二項所示之刑，並就得易科罰金之罪（侵占罪），諭知易科罰金之折算標準，不得易科罰金部分之罪（背信罪3罪），定其應執行刑為有期徒刑1年10月。
七、沒收：
（一）查被告行為後，刑法於104年12月30日修正公布，於105年7月1日施行生效，其中修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」此條文乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105年7月1日刑法修正施行後，如有涉及沒收之問題，應逕依修正後刑法第2條第2項之規定，直接適用裁判時之現行法，毋須為新舊法比較。又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，刑法施行法第10條之3第2項增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則。
（二）按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項定有明文。
（三）經查：被告於事實欄一（一）所示犯行之不法所得27萬元，已歸還○○中學，依刑法第38條之1第1項前段、第5項，自無庸為沒收之諭知。於事實欄一（二）所示犯行，不法所得為0000000元，為被告所有，未扣案，而被告與崑山中學和解時已先給付第1期款0000000元，有和解書、崑山中學自行收納款項統一收據、京城銀行匯款委託書影本（見本院卷二第43-47頁）可按。本院依刑法第38條之1第
1 、3 、5 項規定，於沒收被告犯罪所得部分，先予扣除此部分已實際發還被害人○○中學部分，該已給付之0000
000 元自不予宣告沒收，尚未歸還之22000 元部分，於該罪宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告於事實欄一（三）①②所示2 次犯行之不法所得分別為0000000 元、0000000 元，為被告所有，未扣案，應依刑法第38條之1 第1 、3 項規定於各該罪分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；再依刑法第40條第1 項規定，併執行之。【另宣告沒收部分，若被告有依和解書內容給付，則檢察官於執行時應不予沒收】。至於本案所有扣案物品，均非違禁物，亦非被告供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，也非犯罪所得，自均無庸諭知沒收，併此敘明。
八、緩刑之宣告：爰審酌被告係於75年間曾受有期徒刑之宣告，之後即無任何前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑（見本院卷一第105頁）。於本院審理時被告已坦認犯罪，並與○○中學達成和解，○○中學並表示對被告處理本案相關工程及採購案之一切法律責任不予追究，同意給予緩刑之宣告，有和解書可按。又被告年事已高（73歲），現罹患直腸惡性腫瘤，仍須持續進行電療、化療等療程，開刀後又產生併發症，目前需靠安置尿管始得順利排尿，身體狀況不佳，有成大醫院診斷證明書可按（見本院卷二第111頁）。被告經此偵審程序之教訓，日後應知警惕謹慎，信無再犯之虞。故本院因認上開宣告刑以暫不執行為適當，爰依第74條第1 項第2 款規定，均予宣告緩刑3 年，以啟自新。另為使其記取教訓，督促自我行為，本院認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，爰併依刑法第74條第2 項第3 、4 款規定，命被告於本判決確定後之6 個月內，向公庫支付60萬元，及按和解書內容給付「臺南市私立○○高級中學」432 萬元，自108 年3 月27日起（計2 年，共4 次），每6 個月給付108 萬元，至清償完畢止，以收緩刑之效。倘被告未遵循法院諭知之緩刑期間所定負擔而情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476 條及刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，聲請撤銷本案緩刑之宣告，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第28條，第335 條第1 項、第342 條第1 項（修正前）、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項、第5 項、第40條第1 項、第74條第1 項第2 款、第2 項第3 、4 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官黃銘瑩提起公訴，檢察官劉榮堂於本院到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 30 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 張瑛宗法 官 周紹武以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李佩珊中 華 民 國 108 年 5 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前刑法第342條第1項：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
中華民國刑法第335條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。