臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第1000號上 訴 人即 被 告 許金銘選任辯護人 蔡佳燁律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院106年度訴字第527號中華民國106年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署106年度偵字第6416號），提起上訴（上訴後移送併辦案號：臺灣臺南地方法院檢察署106年度偵字第16293號），本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、許金銘明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法栽種、持有及製造，而於民國105年10月間某日，以通訊軟體「WeChat」向真實姓名年籍不詳之溫姓男子，以新臺幣（下同）5萬元購得50公克之第二級毒品大麻1包後，發現內含大麻種子50顆，竟基於製造第二級毒品之犯意，自同年12月間某日起，在其位於○○市○○區○○○街○○號住處，以附表編號3之鏟子鏟土後，將上開大麻種子以泥土覆蓋栽種於盆栽，曝曬於太陽光下，並以附表編號6、7之灑水瓶及水管灌溉；附表編號4、5、8、9之肥料施肥；附表編號10、12之電風扇降低溫度使大麻便於生長，待其成株開花長葉，即以附表編號11之剪刀剪下大麻葉，並以附表編號13之烤箱烘烤，俟其完全乾燥，以此方式製造完成第二級毒品大麻。嗣經警於106年4月5日17時30分許，持臺灣臺南地方法院核發之搜索票至上開住處執行搜索，當場扣得如附表編號1之大麻植株、附表編號2-1、2-2之乾燥大麻葉、外包裝袋，以及編號3至11所示許金銘所有供種植、製造大麻之相關器具；另於同月6日11時30分許徵得許金銘同意，再至上開住處執行搜索，並扣得如附表編號12、13所示許金銘所有並供種植、製造大麻之相關器具，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、被告、辯護人於本院審理程序時均表示同意作為證據（見本院卷第97頁至第98頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、至於憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，迭經被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦
承不諱（見偵卷第3頁至第6頁反面、第54頁至第55頁；原審卷第21頁至第24頁、第31頁至第35頁；本院卷第96頁），並有臺灣臺南地方法院所核發之搜索票、高雄市政府警察局三民第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、案發現場及扣案物照片在卷可佐（見偵卷第7頁至第36頁）。又扣案如附表編號2-1所示之物，經送往法務部調查局鑑驗，結果確含有大麻成分，檢驗前淨重為22.44公克、驗餘淨重為22.34公克等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書存卷可參（見偵卷第77頁），足認被告之自白與事實相符，而可採信。
㈡至辯護人於本院審理時為被告辯護稱：被告曾嘗試製造一次
大麻，但沒有成功，本件並無扣案製成品，似乎僅為種植，而未達製造程度云云（見本院卷第104頁）；被告於本院審理時亦陳稱：偵卷第26頁編號4照片之物是警察撿拾盆栽旁邊的落葉裝成一袋，並未經過烤箱烤過等語（見本院卷第104頁），惟按大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法栽種、製造、持有。又按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內；毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言，故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102年度台上字第2465號判決意旨參照）。查被告於警詢時供承：種植大麻到收成大約要3-4個月，我是於105年12月初將種子種入培養土壤內，以太陽光（日照法）灌溉施肥使其成長，並在3月中旬我見約略有成熟度後，將一些大麻葉子用剪刀、手指取下，一部分以二樓餐廳烤箱故意使其乾燥，一部分放在二樓客廳之桌上（固定位置）藉助電風扇之風乾對流作用使其乾燥形成乾燥大麻，再將乾燥大麻以剪刀將其剪碎攪碎成粉末狀，並將粉末狀大麻以捲菸紙將其旋轉使其形成香菸狀後，並進行吸食等語（見偵卷第5頁），於偵訊時供承：扣案的烤箱是用來烘乾大麻的等語（見偵卷第54頁），且有扣案如附表編號13之烤箱在案可稽，堪認被告上開供述應與事實相符，因此，辯護意旨稱：被告曾嘗試製造一次大麻，但沒有成功，本件並無扣案製成品，似乎僅為種植，而未達製造程度云云，應無可採，又縱被告於本院供稱：偵卷第26頁編號4照片之物是警察撿拾盆栽旁邊的落葉裝成一袋，並未經過烤箱烤過等語為真實，然被告既曾以剪刀將風乾之乾燥大麻剪碎攪碎成粉末狀，並將粉末狀大麻以捲菸紙將其旋轉使其形成香菸狀，核係以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為，又扣案如附表編號2-1之乾燥大麻葉1包，經鑑驗含有第二級毒品大麻成分，業如前述，因此，被告顯已著手製造第二級毒品大麻之行為，並已製造完成可供施用之第二級毒品大麻無訛。
㈢綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二
級毒品罪。又被告製造第二級毒品大麻前，持有大麻種子及意圖製造而栽種大麻之階段行為，及製造後持有超量大麻之低度行為，均為製造第二級毒品大麻之高度行為所吸收，不另論罪。被告自105年12月間某日起至106年4月5日為警搜索查獲為止，在上開地點持續栽種大麻，並製造完成可供施用之乾燥大麻，係基於同一犯意下所為接續行為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以分別就各階段視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯，而以一罪論。
㈡刑之減輕事由：
⒈被告就上開犯行，於偵查及審判中均已自白該等犯行，合
於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，應依該條項之規定，就被告上開所犯，減輕其刑。
⒉另被告之辯護人固以：被告係因購得大麻後，發現有大麻
種子，因好奇及供己施用之目的，始試種大麻，且由扣案物以觀，與一般園藝用具、廚房設備均無二致，且無任何專用之照明設備或其他培養設施，足見被告確係因好奇而栽種，非為販賣所為等情，認被告所犯情節屬情輕法重，而認縱依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，仍達有期徒刑3年6月以上，猶嫌過重，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）；又刑法第59條在實務上為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；按科刑時，原即應依刑法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自應以裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪可憫恕之情狀較為明顯者為條件（刑法第59條於94年修正理由參照）。經查，被告所犯製造第二級毒品犯行，固為法定最輕本刑7年以上有期徒刑之罪，然被告之犯行經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，所犯製造第二級毒品罪之最輕本刑為3年6月以上有期徒刑，法院已能依被告之犯罪情節、動機、危害社會程度等為妥適量刑，核與一般製造第二級毒品案件，在無其他法定減輕事由之情形，法定刑一概為7年以上有期徒刑，罪刑有違相當或比例原則之情形迥異；又被告遭起訴之犯罪本僅製造第二級毒品罪，倘若再有將製成之大麻流入毒品市場之行為，當會另涉其他犯罪，並應予分論併罰，自不能因被告尚無該等犯行，即反推認定被告製造毒品犯罪情節輕微。綜合上情，實難認客觀上有何足以引起一般同情，或科以最低度刑仍嫌過重之情形存在，自與刑法第59條規定之減刑要件未合。
⒊至被告雖於原審審理時，坦承本案毒品來源係向溫姓男子
所購得，惟現已沒有該名男子之聯絡方式等語（見原審卷第21頁反面、第34頁），是被告既未能提供其餘諸如上游之真實姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵，使有調查、偵查犯罪職權之公務員，對之發動調查或偵查，因而破獲其餘正犯或共犯，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項之情事，併此敘明。
三、上訴駁回之理由：㈠原審認被告犯製造第二級毒品罪之事證明確，因予適用毒品
危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1項之規定，並審酌被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟為供己施用，意圖製造毒品而栽種大麻，並進而製成大麻，所為實屬不該，惟念其犯後尚知坦認犯行，非無悔意，且本案尚無證據證明被告所製造之大麻毒品有外流而對社會造成無可回復損害之情形，兼衡本案查獲之大麻植株及大麻葉之數量及栽種之期間，暨被告自陳學歷為高中畢業，目前從事酒吧工作，月薪為新台幣2萬4,000元，未婚等家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年10月，並敘明扣案如附表編號2-1所示之乾燥大麻葉1包，經檢驗確含第二級毒品大麻成分，檢驗前淨重為22.44公克、驗餘淨重為22.34公克，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬之。至於取用鑑驗之部分，業於鑑驗時用罄，自毋庸再為沒收；扣案如附表編號1之大麻植株，屬製造第二級毒品大麻之原料，係供被告製造本案第二級毒品大麻使用之物；又附表編號2-2之外包裝袋1只係用以盛裝、包裹乾燥大麻葉所用，以防止大麻葉潮濕，而便於存放，亦屬供被告本案犯罪所用之物；另附表編號3至13所示之物，均為被告所有且供本案犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收；另諭知其餘扣案之煙草1罐（即警卷第10至12頁扣押物品目錄表編號第14號所載之「乾燥大麻」），經鑑驗未發現含有法定之毒品成分；以及扣案之捲菸紙係施用大麻所用，而濾嘴則係抽水煙所用，再夾鏈袋及磅秤則係廚房料理秤重及包裹所使用，手機1具係平時通訊所使用，均與製造大麻無涉（即警卷第10至12頁扣押物品目錄表編號第15號、第17號至第19號、第21號），與本案犯行無涉，且亦無證據證明係供本案犯罪所用，亦均非違禁物，均不為沒收之宣告，經核原判決認事用法，均無不合，量刑及沒收之諭知，亦稱允當。
㈡被告上訴意旨以：被告父親長年於國外工作，被告自幼與母
親及兄長同住，而母親身兼父職，無暇關照被告之生活細節，被告為上開犯行時年僅21歲，思慮未週，致誤蹈法網，請求從輕量刑，依刑法第59條減輕其刑，並為緩刑之宣告等語。然查，刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查被告所犯製造第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金，原審以被告於偵查、審理中自白而依法予以減輕其刑，並依刑法第57條之規定，審酌被告之犯罪一切情狀為基礎，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，並無濫用量刑權限之違法或失當之處，亦無違反比例原則、平等原則或罪刑相當原則之情形；又被告所犯本件製造第二級毒品罪，核與刑法第59條規定之要件不符，業經論述如上，被告請求依刑法第59條規定酌減其刑，亦屬無據；另按受2年以下有期徒刑、拘役，或罰金之宣告而有下列情形之一者，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者；二前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，此有刑法第74條第1項第1、2款定有明文。本件被告所受有期徒刑之宣告既逾2年，即與緩刑宣告之要件不符，自不得給與被告緩刑之宣告。綜上，被告之上訴為無理由，應予駁回。
四、另臺灣臺南地方法院檢察署檢察官106年度偵字第16293號移送併辦部分，與本案起訴部分係屬同一事實，本院自得併予審理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃銘瑩提起公訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 2 月 7 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊清安
法 官 王慧娟法 官 林福來以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊雅菱中 華 民 國 107 年 2 月 7 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
┌─────────────────────────────────┐│【附表】： │├──┬────┬──────────┬──────────────┤│編號│ 名稱 │ 數量 │ 對照扣押物品目錄表編號 │├──┼────┼──────────┼──────────────┤│ 1 │大麻植株│3 盆（分別為88、77、│警卷第10至12頁扣押物品目錄表││ │ │109 公分） │編號第1 至3號 │├──┼────┼──────────┼──────────────┤│2-1 │乾燥大麻│1 包（檢驗前淨重22.4│同上扣押物品目錄表編號第4號 ││ │葉 │4 公克，驗餘淨重22.3│ ││ │ │4 公克） │ │├──┼────┼──────────┼──────────────┤│2-2 │盛裝2-1 │1 只（空包裝重6.24公│同上扣押物品目錄表編號第4號 ││ │乾燥大麻│克） │ ││ │葉之外包│ │ ││ │裝袋 │ │ │├──┼────┼──────────┼──────────────┤│ 3 │ 鏟子 │1 個 │同上扣押物品目錄表編號第5號 │├──┼────┼──────────┼──────────────┤│ 4 │ 枝葉肥 │1 包 │同上扣押物品目錄表編號第6號 │├──┼────┼──────────┼──────────────││ 5 │ 栽培土 │1 包 │同上扣押物品目錄表編號第7號 │├──┼────┼──────────┼──────────────││ 6 │ 灑水瓶 │1 把 │同上扣押物品目錄表編號第8號 │├──┼────┼──────────┼──────────────││ 7 │ 水管 │1 條 │同上扣押物品目錄表編號第9號 │├──┼────┼──────────┼──────────────┤│ 8 │肥料（花│2 包（1 包已拆封、另│同上扣押物品目錄表編號第10、││ │寶2號） │1 包未拆封） │13號 │├──┼────┼──────────┼──────────────┤│ 9 │農藥（撲│1 包 │同上扣押物品目錄表編第11號 ││ │滅松） │ │ │├──┼────┼──────────┼──────────────┤│ 10 │ 電風扇 │1 台 │同上扣押物品目錄表編號第12號│├──┼────┼──────────┼──────────────┤│ 11 │ 剪刀 │2 把 │同上扣押物品目錄表編號第16、││ │ │ │20號 │├──┼────┼──────────┼──────────────┤│ 12 │ 電風扇 │1 台 │警卷第16頁扣押物品目錄表編號││ │ │ │第22號 │├──┼────┼──────────┼──────────────┤│ 13 │ 烤箱 │1 台 │警卷第16頁扣押物品目錄表編號││ │ │ │第23號 │└──┴────┴──────────┴──────────────┘