臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第1085號上 訴 人即 被 告 陳宏毅選任辯護人 周復興律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院106年度訴字第370號中華民國106年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署106年度偵字第2320號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳宏毅明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，不得非法持有或販賣，竟萌生販賣第三級毒品營利之犯意，於民國106年3月15日19時許，在嘉義市○區○○路○○○號之○○KTV店內，向身分不詳之成年男子，以新臺幣（下同）7萬餘元之價格，販入淨重至少達267.872公克重之愷他命3包，除供己施用外，並放在所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車內，伺機以每公克520元之價格出售他人牟利。嗣於106年3月16日21時許，駕車行經嘉義市○區○○○路○○○號前，因未熄火且違規停在路邊，為警盤查，經陳宏毅同意執行搜索，當場扣得愷他命3包（驗前淨重共267.872公克、驗前純質淨重共計
202.574公克、驗餘淨重共計267.791公克），及欲供聯絡販毒所用之iPhone手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），而販賣第三級毒品未遂。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、上訴人即被告陳宏毅（下稱被告）之自白具有任意性㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力（最高法院28年上字第2530號判例意旨參照）。次按，被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第3項亦定有明文。
㈡被告於本院準備程序先供稱：伊經嘉義市政府警察局第一分
局北鎮派出所員警盤查帶往派出所製作筆錄前，該派出所副所長蘇聖欽告以若不坦承販賣行為，恐會被羈押。在製作筆錄過程中，訊問員警也建議伊一定要說「有要賣」。隔天地檢署複訊時，伊一直想到會被羈押的畫面，只好延續警詢自白供述而坦承販賣未遂犯行（本院卷81、82頁）。嗣於本院傳訊承辦員警詰問偵辦本案經過後，再辯稱：伊於警方攔查時，查有現金30萬元，副所長表示伊不承認販賣，現金會被扣留，伊才自白犯行云云（本院卷第192頁）；其辯護人則以：被告警詢時供述毒品每公克單價470元、購買總價7萬餘，而起訴書逕認被告購入愷他命毛重高達273.68公克，倘以此計算購入總額應為12萬8,629元（470×273.68＝128629），兩者顯有矛盾，可證其自白非真實。再者，被告扣案手機並無任何被告販毒之電磁記錄，顯然被告未涉嫌販賣第三級毒品，其所為販賣毒品未遂之自白，係臨訟在外力不當影響，為求交保而與客觀事實不符，不得以之作為認定被告犯罪事實之依據等語，資為辯護。
㈢本院勘驗被告爭執警詢時遭警方誘導段落（即106年3月16日
詢問筆錄第3頁提問：「你準備以何方式、價格販賣警方所查扣之毒品咖啡包？」）之錄影檔案，被告緊接於警方提問後回答，其間連續錄音並無中斷，被告確實答稱於有朋友詢問再販賣給朋友，是打算以每公克520元價格販售，並自稱係以每公克470價格購入查扣毒品各節，有本院勘驗筆錄可考（本院卷第114頁）。雖被告於本院播放前揭錄影光碟畫面後，辯稱：「我回答『470買入、打算500賣出』，林奇宏警員表示才賺30元，怎麼可能賺這麼低？那就520」員警即直接繕打售價520元等語（本院卷第114頁）。雖勘驗前揭錄影光碟影像，無從判斷警方是否先製作筆錄內容，再令被告照本宣科情形。然被告於回答警方前揭提問後，未久，即聽到背景打字聲，期間並未聽聞有人給被告售價之建議，或有如被告所稱要求配合作答情事，有前揭勘驗筆錄可考。而證人即製作本件筆錄之員警林奇宏亦到庭證稱：並無事先擬打被告回答並要求被告照稿回答，該次筆錄都是按照被告供述內容所撰打（本院卷第191頁），確與本院勘驗結果相符而可採信，是被告此部分自白非任意性抗辯，即難憑採。
㈣被告另辯稱製作筆錄前，該派出所副所長蘇聖欽曾告以不坦
承販賣行為，恐被羈押或身上現金會被扣留等條件誘使被告自白云云。然本案係員警陳振銘、林奇宏執行巡邏勤務，見被告坐在車內眼神怪怪的，有意閃躲警察，才決定對被告進行盤查動作，業據證人陳振銘證述無誤（本院卷第108頁），是員警認被告形跡可疑對被告進行盤查，其程序並無瑕疵可指。又警方取得被告同意後，對被告人、車執行搜索，當場查獲被告放置於所攜包包內面紙盒之扣案毒品及所持行動電話1支（含晶片卡1張），並無現金遭查扣，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可考（警卷第8至12頁），並經被告審閱無誤後簽名其上，尚無被告所指大量現金一併遭查獲之情形。質以證人陳振銘、林奇宏均證述沒有印象當場有查獲現金，其等係待支援警力到場才將證物帶回來（本院卷第191、195頁）；核與後續到場支援之證人蘇聖欽證述：
一般只要有查獲犯罪嫌疑的案件，為顧及人員安全，都會請求支援。本案因查獲毒品數量比較多，巡邏員警才會請求支援。沒有印象查獲現金30萬元，也不知道本案查獲物品為何等語（本院卷第140、143頁），均與前揭扣押物品目錄表記載情形相符。況查獲嫌疑人身上現金若認與犯罪有關，就會一併查扣；有查扣就會做查扣資料，會在目錄裡面載明，若不存在這筆現金，當然不會記載在扣押物品目錄表。而且員警只做第一線蒐集證據，犯罪成立與否與我們無關，若認為查扣現金與犯罪有關，會交由檢察官或法官來認定，也還是會做查扣的動作，不可能以發還現金做為認罪的交換條件各情，為證人陳振銘證述無誤（本院卷第195頁），亦與現行警方查扣物品之作業流程相符。被告固以上情置辯，然被告就警方盤查當時是否攜帶30萬元現金乙情，自始未能提出證據以實其說。縱被告確有攜帶30萬元與毒品置放一處，員警倘認前揭現金與被告涉案無關而未予查扣並將之發還，亦難憑此逕論其間有不正之利益交換。蓋被告倘涉犯販賣第三級毒品罪嫌，同時查扣毒品及現金，自更能鞏固被告涉案事證，員警豈有發回可資證明被告犯罪之物證，以求換取被告認罪之理？被告所辯非無辯證之謬論。況被告涉嫌販賣第三級毒品未遂罪嫌，經依法減刑後之法定本刑，仍屬有期徒刑2年6月以上重罪；倘涉犯意圖販賣而持有第三級毒品之法定本刑，亦為3年以上重罪，殊難想像被告會因區區30萬元而坦認2年6月以上重罪之動機。則被告既無輕易遭到警方利誘之可能，益徵員警無以此利誘被告自白之必要。此外，證人陳振銘接受詰問時，更直言其不會以交保換取被告自白，因為這樣會被嫌疑人認為我在威脅他（本院卷第109頁），證人蘇聖欽亦證述若嫌疑人被查獲毒品數量較多，在嫌疑人為認否犯罪前，即會談到犯後態度可以做為檢察官求刑、法官量刑的參考，而被告有沒有承認販賣也與其等無關等語（本院卷第140、141頁）。衡以被告當場查獲持有鉅量之第三級毒品，且扣案毒品純質淨重已達202.574公克，顯然被告至少構成持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，員警對此事證已明確之案件，並無以交保換取被告坦承販賣之必要，更無決定被告得否交保之權限。從而，證人等並無以交還30萬元現金或給予交保等條件換取被告坦承販賣之可能。甚且，被告於原審準備程序經辯護人在庭為其辯護，被告仍供述：「警詢時我有說過要以每公克520元售出，確實是那個念頭。我買入的總金額是7萬多元，買了270多公克，至於每公克多少錢我忘記了，我記得大概是7萬5,000元。所以每公克是約270幾元購入的。警詢時我說每公克以470元買入，是因為我只記得總數量跟總金額，所以只是大概估算是400多元，沒有實際拿計算機計算。」等語，而為一貫自白犯行之供述。衡以，被告於原審準備程序接受訊問時，已無是否遭羈押之疑慮，且有律師陪同在場提供法律建議，被告猶能清楚說明購入單位價格前後供述不同之原因後坦認犯行，且與常情無違，均足認被告從案發至原審審理時所為歷次自白均一貫相符並無悖離事實。
㈤綜上，被告警詢所為自白，顯非出於誘導、利誘而為，具備
任意性，而有證據能力。至被告供稱偵查訊問時，因想到被羈押的畫面，才會延續警詢供述內容而自白犯罪，既未爭執其於偵查程序遭檢察官為不正訊問方式訊問，復於原審準備程序有辯護人隨同在庭，仍自白犯罪，當應認其於警詢、偵查程序及原審準備程序，歷次所為自白均具有任意性，殆無疑義。
二、本判決所引用下列各項非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，故均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑證據及理由：㈠訊據被告固坦承於上開時地經警查獲前揭第三級毒品之事實
不諱；惟於本院審理時翻異前供，否認其持有扣案第三級毒品愷他命有販賣以營利之意圖，辯稱：伊購入扣案毒品愷他命係供自己施用，並非供販賣所用云云。
㈡經查：
1.被告迭於警詢、偵查及原審準備程序及審理程序時均供稱其於106年3月15日晚上7時多在嘉義市○○路○○KTV，以7、8萬元代價買到愷他命200多公克，是想買來自己使用，也打算施用有剩下的可以拿去賣，假如有朋友介紹人過來，就會賣給他，打算要以1公克520元賣出，但還沒賣，即遭警查獲等語（警卷第3頁、偵卷第13頁、原審卷第47、81頁）無訛，復經證人陳振銘、蘇聖欽、林奇宏等人分別於本院準備程序證述明確，並有自願搜索同意書、嘉義市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可參（警卷7至11頁）。另扣案白色結晶粉末3包，經送鑑定結果均含愷他命之成分，驗前淨重共267.872公克，驗餘淨重共267.791公克，驗前純質淨重共202.574公克乙節，有嘉義市政府警察局第一分局106年6月5日嘉市警一偵字第1060004778號函及所附之高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份為證（偵卷22至23頁），此部分事實堪可採信。
2.被告固於本院審理時辯稱扣案毒品僅係供自己施用，並無販賣牟利之意圖云云。經查，被告供承其自106年2月底至最後一次106年3月15日有施用愷他命（警卷第4頁、偵卷第13頁），與其同意警方採尿送驗結果確實呈現愷他命代謝物陽性反應相符，有濫用藥物尿液檢驗報告在卷可考（偵卷第28頁），被告確實有施用愷他命之習慣。雖被告供承平均每天施用2包香菸，其中約15、16支摻有愷他命的香菸，約7至8公克之數量（本院卷第268頁），然：
⑴依前行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部
食品藥物管理署）對施用愷他命重量等狀況，判斷施用者每日施用愷他命最低致死劑量、每次安全量等問題釋示結果：「依據2002年香港LEE 之文獻報導，施用愷他命麻醉劑量為1-4.5mg/kg（靜脈注射），其致死劑量約為77mg/kg；依據Disposition of Drugs and Chemicals in Man第5版之記述：曾有3名成人使用約000-0000mg愷他命靜脈或肌肉注射而致死案例。依據2000年Weiner等人之文獻報導，一般娛樂目的之愷他命施用劑量約000-000mg；醫學領域並無施用之安全劑量乙詞。另Ketamine摻入香菸內吸食之單次、每日劑量，或因香菸燃燒而未實際吸人體之數量，尚無相關文獻資料可供參考。惟人體最低致死劑量及每次用量，受到施用方式，施用頻率、個人體質、代謝情況及對藥物耐藥性等因素影響，依個案而異，建議徵詢臨床醫師之意見。又依據Siegel在National Institute on Drug Abuse發表之第21號專題論文系列文章指出，藥物濫用者一般施用劑量為50毫克，鼻吸使用劑量為60至100毫克，分別有該局97年6月6日管檢字第0970005359號、97年12月1日管檢字第0970011811號、97年12月5日管檢字第0970012197號、97年10月2日管檢字第0970009654號函各1份在卷（本院卷第249至255頁）可稽。而被告購入前揭愷他命，驗前純質淨重約202.574公克，數量龐大。以度量衡單位換算1公斤（1kg）等於1000公克（1000g），1公克等於1000毫克（1000mg），而扣案愷他命驗前純質淨重約202.574公克等於202,574毫克。被告辯稱其平均1日以摻入香菸方式吸食愷他命數量約為7、8公克，相當於7000至8000毫克，顯然與前揭一般娛樂用或藥物濫用者平均使用劑量000-000mg（娛樂目的之施用）或60至100毫克（鼻吸）相距甚遠而不合理，即難置信；應按前揭函復所述，以一般娛樂目的或以鼻吸施用愷他命每日施用劑量100至200mg計算，其一次購入202,574毫克愷他命，足供被告施用2,025次至1,012次，以每日施用頻率計算，須持續5.55年至2.77年之久方施用完畢，則被告當次購入愷他命數量，顯然遠高於一般施用毒品者為供自己施用所購入之數量甚明。是被告於警詢、偵查中供述除供己施用外，也打算賣給他人，較符常情。縱使被告以摻入香菸抽吸方式施用愷他命，無法排除香菸燃燒過程中自然耗損之情形，然被告經查扣之愷他命數量甚多，所費不貲，其於施用愷他命時，自會取用適量愷他命摻入香菸並隨即吸用，當無於將愷他命摻入香菸後，放任愷他命隨香菸燃燒而不予吸用之理！是以，愷他命縱有自然耗損，亦應遠較吸用數量為少，足證被告於本院審理時翻異前供，辯稱扣案毒品均係供自己施用云云，顯與常情相悖，尚難遽信。
⑵況依行政院衛生署管制藥品管理局97年12月5 日管檢字第09
70012197號函示（本院卷第251頁）：「…依據Sigma公司之愷他命純品仿單記述，愷他命純品應緊密保存於攝氏2至8度之環境」、97年12月1日管檢字第0970011811號函示（本院卷第255頁）：「依據Merck index第13版記載，愷他命鹽酸鹽為白色結晶粉末，熔點為262-263℃，易溶於水」，以臺灣濕熱之氣候，愷他命倘僅以普通夾鏈袋保存，長期下來，非無受潮變質之可能，而被告自承僅以透明塑膠袋包裝上開愷他命（本院卷第269頁），顯然無法於短期間內將鉅量愷他命施用完畢。遑論被告供稱案發時猶積欠他人約10幾萬元，尚待四處籌款償債（本院卷第270頁），殊難想像被告已收支失衡，猶置自身欠債不顧，僅單純為供自己施用，而以自有現金7至8萬元一次購入超過自己可能施用毒品數量之鉅量毒品並任意存放，甘冒毒品因存放期間過久而受潮變質致無法施用，蒙受財產損失風險之可能。
⑶被告本次持有扣案愷他命淨重至少已高達267.872公克，顯
然超出一般單純施用者所需之量甚多。又愷他命長期放置與水氣、空氣接觸，極易潮解而影響品質，保存不易，已詳如前述，是以被告實無在入不敷出猶欠債之狀況下，大量購買毒品囤貨以備長期施用之理。加以政府嚴格查緝取締愷他命，大量持有愷他命之刑責非輕，如販賣毒品或意圖販賣而持有毒品者，其刑責更重，是持有毒品之數量愈多，遭查獲判處重刑之風險愈高。被告果為供己施用而大量購買愷他命，理應迅速藏放於隱密處所，以免遭查扣，卻冒著暴露己身非法持有毒品之風險，於購入翌日持有鉅量愷他命四處遊走，已然彰顯其伺機對外販賣之用意，其持有上述愷他命，顯非專供自己施用至明。是被告於警詢、偵查中及原審審理時，所述購入時即有意販售他人牟利之自白，既有前揭情況證據及超過施用目的之鉅額毒品扣案可資補強其前揭自白之真實，應足採信。至被告於原審供承其以每公克約270元價格購入系爭愷他命，欲以每公克520元價格售出（原審卷47頁），與其在警詢、偵查中供述係以每公克470元價格購入扣案第三級毒品而有不同（警卷第3頁、偵卷第13頁）。然被告已說明何以前後供述不一之原因，業如前述（理由壹、一、㈣之論述），均無礙被告於販入、擬販出扣案毒品，有從中獲取差價牟利之營利意圖，甚為明確。被告及辯護人所辯稱：愷他命係供被告施用云云，當係事後卸責之詞，不足採信。
㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告及辯護人所辯各節，尚
與事理有違，即非可採，被告販賣第三級毒品愷他命未遂犯行，洵堪認定。
二、論罪科刑及駁回上訴理由：㈠所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規
定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，前著有判例雖謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，惟可認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，其中(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物是否交付作為既、未遂之標準。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨、101年度台上字第5762號、102年度台上字第2021號判決意旨參照）。經查，本件被告意圖營利而販入第三級毒品愷他命後，尚未販出即遭查獲，揆諸前揭意旨，應論販賣第三級毒品未遂罪。又被告所涉意圖販賣而持有第三級毒品罪名與販賣未遂罪2罪名間具有為法條競合關係；販入後持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，則為其販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告之犯行尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。再被告於偵查及原審審判中均自白確有販入第三級毒品愷他命，並欲販售牟利之事實，已如前述，自有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，應予減輕其刑，並依法遞減其刑。
㈡上訴駁回理由：
原審以被告本案販賣第三級毒品未遂犯行，事證明確，適用前揭法條予以論罪，並審酌被告高中畢業之智識程度；為賣礦泉水的業務員，並兼職幫朋友賣車，月入近4萬元；未婚，平時與母親同住，母親患有急性支氣管炎；行為時年僅23歲；未有犯罪前科，素行良好；販入之愷他命，驗前淨重至少已高達267.872公克，數量不少之犯罪情節；犯後坦承犯行（惟於本院審理時則否認犯行）等一切情狀，量處幾近於最低度刑之有期徒刑2年。復審酌被告母親於原審審理時雖罹患急性支氣管炎，然非重症，仍有工作能力，縱使被告入監服刑，並無使家中經濟頓時陷入困頓之虞。又被告欲販出之愷他命高達267.872公克，數量不少，擬販賣之對象，不僅限於原本生活圈內已有毒癮之人，更及於其原本不認識之陌生人，是倘若被告成功售出，將會嚴重助長毒品之流通，且可能因此毒害尚未吸食毒品之人，縱因被告偶然經警盤查而未能順利售出，其顯現於外之主觀法敵對性尚屬嚴重。再者，被告行為時年輕力壯，且依其所述經濟狀況雖然不佳，然難認已完全陷入絕境之情況下，認被告尚無「刑之宣告以暫不執行為適當」之情形，不宜對被告為緩刑之宣告。並說明：①扣案愷他命3包（驗餘淨重共267.791公克），係屬違禁物，依刑法第38條第1項規定沒收；②包裝上開愷他命之包裝袋，與上開毒品不能析離，應一併沒收銷燬；③扣案iPhone手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告預備供販賣毒品所用之物，且為其所有，應依刑法第38條第2項之規定，併予宣告沒收；送驗用罄之愷他命，客觀上業已滅失，即不為沒收之諭知。經核原判決認事用法、量刑、沒收及不予宣告緩刑之理由及諭知，均無不合。被告上訴意旨猶執前詞以其所犯僅係單純持有，並不構成販賣第三級毒品未遂為由，指摘原判決不當，業據本院論駁如上，是被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官江金星提起公訴、檢察官何景東到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 10 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊清安
法 官 鄭彩鳳法 官 王慧娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐振玉中 華 民 國 107 年 7 月 10 日附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。