臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第1117號上 訴 人即 自 訴人 李錦輝自訴代理人 沈昌憲律師被 告 呂岡沛上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣臺南地方法院105 年度自字第2 號中華民國106 年9 月28日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：緣自訴人李錦輝於民國76年6 月8 日經由法院拍賣取得臺南市○○區○○段○○○○○號土地（下稱0000地號土地），為該土地之所有權人。自訴人於102 年11月22日以0000地號土地為建築基地向臺南市政府工務局（下稱工務局）申辦雜項執照，惟經工務局認定0000地號土地係（65）南建局使字第1392號使用執照及（67）南建局使字第00228號使用執照建築基地範圍之法定空地，並由工務局建管單位承辦本案之公務員即被告呂岡沛提供上開2 執照影本而否准自訴人之申請。自訴人於104 年5 月28日以李字第104001號函向工務局申請閱覽上開2 執照，被告明知而將附表一所示之不實事項登載於其職務上所掌之公文書，於104 年8 月6日以函文（下稱函文一）函覆自訴人。嗣自訴人向高雄高等行政法院提起訴訟確認0000地號土地並非上開2 執照之法定空地（104 年度訴字第383 號），於該訴訟證據調查過程中，被告明知而將附表二所示之不實事項登載於其職務上所掌之公文書，於105 年1 月25日以函文（下稱函文二）函覆高雄高等行政法院、副本給自訴人。因認被告涉有刑法第216條、第213 條之行使公務員登載不實公文書罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，此有最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨足資參照。又法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院91年度台上字第5846號判決要旨參照）。又自訴程序中，除刑事訴訟法第161 條第2 項起訴審查之機制、同條第3 、4 項以裁定駁回起訴之效力，自訴程序已分別有同法第326 條第3 、4 項及第334 條之特別規定足資優先適用外，關於同法第161 條第1 項檢察官應負實質舉證責任之規定，亦於自訴程序之自訴人同有適用。是自訴人就被告有其所指之犯罪事實，應負舉證及蒐集證據之責任，以說服法院形成被告有罪之心證，倘自訴人未能說服法院形成對被告不利之心證，即應依罪疑為利被告原則，為被告無罪之判決。
三、自訴人指訴被告涉犯前揭罪嫌，無非係以自訴人104 年5 月28日104 李字第104001號函、臺南市政府工務局105 年6 月15日南市工管二字第1050567076號函暨所附簽核資料、105年8 月9 日南市工管二字第1050792432號函暨所附調卷資料、104 年8 月6 日南市工管二字第1040570420號函及附件、
105 年1 月25日南市工管二字第1050043321號函、105 年11月21日南市工管二字第1051194583號函及附件、高雄高等行政法院104 年12月10日準備程序筆錄等為主要論據。訊據被告固供承有於104 、105 年間擔任工務局建築管理審查執照之副工程司，且有先後於104 年8 月6 日、105 年1 月25日，以工務局承辦人名義，分別以函文一、二之公文書函覆自訴人及高雄高等行政法院之事實，然堅詞否認有何公務員登載不實文書之犯行，辯稱：函文一是伊將工務局能蒐集的資料全部提供給自訴人，並無隱匿，上開2 執照影本係由臺南市鹽水地政事務所函覆，建築圖說資料為鄰近住戶林春美所提供，林女提供給伊兩大張，因為版面過大，伊單位影印設備無法複印，才截成6 頁；函文二係因伊不知道上揭執照卷宗確實遺失的原因，列舉推測於89年至103 年間可能因天災或縣市合併等導致遺失之原因，伊已將可能導致卷宗遺失的事由據實陳述等語。經查：
㈠上開被告坦認之事實，除據自訴人指訴外，且有自訴人104
年5 月28日104 李字第104001號函、工務局105 年6 月15日南市工管二字第1050567076號函暨所附簽核資料、105 年11月21日南市工管二字第1051194583號函及附件（見原審卷一第251-258 、300-318 頁）在卷可資佐證，是此部分之事實堪予認定。
㈡有關函文一部分：
⒈自訴人於104 年5 月28日函向工務局申請閱覽（65）南建局
使字第1392號使用執照及（67）南建局使字第00228 號使用執照，工務局於103 年8 月25日內部便簽記載：「說明二、經查址揭地號重測前為○○段000-00～000-00地號，經查本局現有建築管理資訊系統，重測前為○○段000-00地號有00-0000 號建造執照及00-000號使用執照在案，經103.8.25陳約僱茜如電話表示，該案件因年代久遠，並經由70年承辦調閱後尚無歸檔，故本局尚無資料可循。」，工務局進而向臺南市鹽水地政事務所函詢後，該所以103 年8 月28日所登字第1030092966號函附臺南縣政府建設局（67）南建局使字第000000號使用執照影本、103 年11月3 日所登字第1030116744號函附臺南縣政府建設局（65）南建局使字第1392號使用執照影本予工務局，此有工務局105 年8 月9 日南市工管二字第1050792432號函附之（67）南建局使字第00228 號使用執照簽呈資料、臺南市鹽水地政事務所前揭函文及附件在卷可稽（見原審卷一第279-285 頁，卷二第6 、19、73頁反面、105 頁），經核對與自訴狀所附證據1 、2 之使用執照影本（見原審卷一第4-5 頁）之內容相符。
⒉證人即提供建築圖說者林春美到庭結證稱：伊從78年開始住
在臺南市○○區○○路○○巷○○○ ○○ 號，住了20幾年，房子是伊先生翁添福的名字，伊是買二手的，是一位謝小姐賣給伊之後，她把原本跟建商要來的圖轉贈給伊，圖上文字、數字是因為85年至88年左右自訴人要蓋房子事情的紛爭才標記上去的，我忘了是誰標記的，長方形紅色建物所在分布1 代表第1 間的翁添福，2 是第2 間的李木，3 是第3 間的胡順彬，陳義典是第4 間住戶，連水根是第5 間住戶，紅色區塊是一個建築基地，旁邊淡淡黑色的線是法定空地，函文一所附之圖說是103 年左右伊提供給被告的，那時候被告挨家挨戶去問，因為那邊只有伊有圖，所以被告一家一家去問之後才要到伊的電話，打電話給伊，被告是說他找不到資料所以跟伊要這些圖，圖上的文字是伊交給被告的時候就有記載的等語綦詳（見原審卷第222-227 頁），並當庭提出圖說原本
2 張（2 份圖右上方均蓋有「劉川上住宅興建工程設計圖」之方戳）、使用執照原本（臺南縣政府建設局67年南建局使字第000228號）、建築改良物所有權狀原本（建物門牌：臺南縣○○市○○路○○巷○○○○○ 號建物）及土地所有權狀原本（地號：臺南縣○○市○○段000-00）各1 張（圖說掃描檔及照片檔、建照、使用執照及權狀影本等均附於原審卷證物存置袋內），且翁添福係於78年2 月17日，買賣取得臺南市○○區○○段○○○○○○○○○ ○號土地（重測前：○○段0000-0
000 地號，地上建物建號：○○段00000-000 ），亦有電子登記簿謄本1 紙附卷可稽（見原審卷二第35頁反面），是林春美之證述，應堪屬實。
⒊根據卷附臺南市鹽水地政事務所103 年9 月9 日所登字第10
30095669號函覆工務局之說明三、記載：「另查本市○○區○○段○○○ ○○○○ ○號建物辦理第一次登記時係以實地測量為主，並未檢附竣工圖說。」（見原審卷二第27頁），益可徵被告係因工務局向臺南市鹽水地政事務所函調本件竣工圖說未果後，遂前往該處現場詢問住戶，得知林春美有本件圖說因而取得，且被告所辯與林春美證詞互核相符，堪以採信。又經比對自訴人所提出工務局函覆之竣工圖影本6 張（見原審卷一第234-236 、236 之1 頁）與林春美當庭提出之圖說並無相異之處，足見被告以工務局名義回覆自訴人之函文一所附之使用執照影本2 張及竣工圖說影本6 張，確係由臺南市鹽水地政事務所函覆之使用執照影本2 張及林春美所提供之原本影印截成6 張而來，而該圖說上有原臺南縣政府用印，被告及所屬業管單位經判斷為合法圖說，始將影本檢送自訴人，尚難認定被告就函文一之內容有何登載不實之情事。
4.至自訴人雖另指稱：被告明知執照及圖說已經不見，卻函覆自訴人上開使用執照影本2 張及竣工圖6 張，欺瞞自訴人執照及圖說是留在工務局等語。然而觀諸函文一之內容，被告僅以工務局之名義，向自訴人函覆使用執照影本及竣工圖說影本，公文內容並未提及執照及圖說之來源，自訴人以此主張被告使其誤認資料都留存在工務局內，應屬自訴人本身就函文一之誤解。又自訴人指稱被告故意隱匿申請閱覽之資料已滅失之事實等語，惟被告依自訴人104 年5 月28日104 李字第104001號函申請意旨，因相關資料未留存於檔案室，而向其他單位調取及親自向民間訪查，並將所得之資料檢送自訴人，即將申請案件最後處理結果函知申請人，並無庸於公文內詳細交待處理過程，如申請人對檢送之資料尚有疑義或認有缺漏，自得申請閱覽原件，是難僅依被告於函文一未載明所檢送之資料來源即認有何故意登載不實。
㈢有關函文二部分：
自訴人雖指訴：被告明知上開使用執照及圖說已不見，卻捏造天災地變、組織調整，譬如九二一地震、八八風災這些事由來欺瞞自訴人及法院等語。惟查，上開執照因年代久遠，並經由70年承辦調閱後尚無歸檔，工務局並無資料可循，業如前㈡⒈所述。從而，被告以函文二回覆高雄高等行政法院就使用執照部分，工務局尚無資料可循，核與事實相符，至被告於函文二所載之「因年代久遠、及受九二一地震、八八風災『等』天災、組織調整、縣市合併『等』」，係臚列各種檔案可能遺失之原因。更何況，被告於103 年8 月25日於處理自訴人陳情案時，已將上開使用執照相關檔卷經承辦調閱後尚無歸檔乙情，以便簽呈請單位主管核示（見原審卷一第280 頁），亦無庸隱瞞上情之必要。再者，依卷附臺南市政府工務局105 年6 月15日南市工管二字第1050567076號函說明二載稱「來文說明二㈠，請本局提供南建局使字第00
228 號使用執照及竣工圖說原本，本案因『年代久遠、組織調整、縣市合併等』，本局尚無資料可循。」等語（見原審卷一第251 頁），可知公務機關於未能確知業管資料去向時，多以列舉之方式陳明情況。雖上開資料依目前所得證據，似係因調閱未歸而未存於臺南市政府工務局檔案室，然究係於承辦調閱中因故滅失，仰或已歸還未登載，於臺南市政府工務局檔案室因故滅失，甚或有無滅失，均無法排除，即無法尋得相關資料確屬實在，是被告以列舉可能遺失之情況而為函覆，自難以據此認定被告刻意隱瞞檔案未歸還之事實而有登載不實之情形。又被告在函文二並提及工務局原提供之建築圖說影本，為鄰近住戶提供之建築圖說，亦與林春美前開證述及當庭提出之圖說相合，自堪信為真實。因此，亦難認定被告就函文二之內容有何登載不實之犯行。
㈣自訴人雖以被告於高雄高等行政法院104 年12月10日準備程
序中經法官詢問「有無使用執照？」，被告任臺南市工務局之訴訟代理人答稱：「因為使用執照年代久遠，所以調閱要比較久的時間。」等語，主張被告對於上開使用執照已軼失之事實仍意圖遮掩。惟上開使用執照資料目前確未臺南市政府工務局，可能已滅失等情，已如前述，於法官詢問時，身為機關訴訟代理人之被告自難斬釘截鐵稱「不見了」，而其表示要調閱較久的時間，無非係希望再試圖尋找相關資料，以釐清案情，實難依此而為被告不利之認定。
㈤依被告長期承辦自訴人申請案件之作為，其已知相關資料因
承辦調卷，工務局內已無資料可循，大可直接回覆自訴人，既省時且可免責，何需大費周章由鹽水地政事務所函文內尋，又親自到地方尋訪，再將蒐集之資料檢送自訴人，更難認被告有何故意隱匿而欲損害自訴人之動機。
㈥依自訴人所舉之各項證據方法，難認被告所為與刑法第216
條、第213 條行使公務員登載不實公文書罪之構成要件相合，本院尚無從形成被告確有自訴意旨所指犯行之確信，既無法達被告有罪之心證，揆諸前揭說明，自屬不能證明被告犯罪，依法應為無罪之諭知。
四、原審審理結果，認不能證明被告犯罪，而諭知被告無罪，經核其認事用法及證據取捨，並無違誤。自訴人上訴意旨指摘原審此部分判決不當，並聲請詰問證人，經調查後，仍難認原判決有何違誤，自訴人上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 17 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 鄭彩鳳法 官 施介元以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
自訴人如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。（但須符合刑事妥速審判法第9 條之規定）
書記官 李良倩中 華 民 國 107 年 5 月 17 日附表一（即臺南市政府工務局104 年8 月6 日南市工管二字第1040570420號函）：
┌───────────────────────────┐│主旨：有關台端為依行政程序法第46條向本局申請閱覽相關資││ 料一案，復如說明，請查照。 ││說明： ││ 一、復台端104年5月28日104李字第104001號函。 ││ 二、檢送（65）南建局使字第1392號、（67）南建局使字第││ 228 號之使用執照影本，及（67）南建局使字第228 號││ 使用執照竣工圖影本共6 張。 │└───────────────────────────┘附表二（即臺南市政府工務局105 年1 月25日南市工管二字第1050043321號函）：
┌───────────────────────────┐│主旨：有關貴院辦理104 年度訴字第00383 號使用執照事件，││ 詳如說明，請查照。 ││說明： ││ 一、依貴院104年11月20日通知書辦理。 ││ 二、本案因年代久遠、及受九二一地震、八八風災等天災及││ 組織調整、縣市合併等，本局尚無資料可循。另本局原││ 提供之建築圖說影本（詳附件1 ），為鄰近住戶提供之││ 建築圖說，其圖說中已有原臺南縣政府用印在案，係屬││ 合法之建築圖說。本局亦依土地分割情形及使用執照影││ 本，繪製原使用執照圖說詳如附件2 。 ││ 三、有關本局是否有法定空地證明書之情事，經查本局檔案││ 系統，於66年前之法定空地證明，尚無起造人○○○區○○ ○○段申請資料（詳附件3 ），故本案尚無申請法定空││ 地證明在案。 │└───────────────────────────┘