臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第119號上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 簡震棠上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院105 年度訴字第703 號中華民國105 年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署105 年度毒偵字第1565號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照）。又觀諸刑事訴訟法第361 條修正之立法說明三，謂「原審法院對上訴書狀有無記載理由，應為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，應定期間先命補正，爰於第三項後段明定。至上訴理由是否具體，係第二審法院審查範圍，不在命補正之列」，故修正後該規定所指應由第一審法院先命補正之「上訴書狀未敘述理由」，係指上訴書狀僅聲明對原判決不服，就不服理由未為任何敘述，自形式上觀察，可認係未提出上訴理由之情形而言，若上訴書狀對不服之理由已有所敘述，僅敘述不具體者，究有別於「未敘述理由」，自不生應依該規定命補正之問題。同此旨趣，刑事訴訟法第367 條增列為不合法情形之「上訴書狀未敘述理由」者，亦應採相同解釋。又上訴書狀已敘述上訴理由，但所述不「具體」者，雖非「上訴書狀未敘述理由」一語涵攝之範圍，然既不符合「上訴書狀應敘述『具體』理由」之規定，仍屬上訴「不合法律上之程式」，且依上開立法說明，此類不合法，不在得補正之列，法院自毋庸命補正；而由第二審法院逕認上訴不合法，以判決駁回（最高法院97年度台上字第892 號、第3599號、第3889號判決意旨參照）。
二、上訴人其上訴意旨略以：被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣南投地方法院分別以93年度訴字第395 號判處有期徒刑7 年2 月；以93年度訴字第419 號判處有期徒刑10月確定，嗣經同院以96年度聲減字第674 號裁定減刑及定應執行刑為有期徒刑7 年7 月確定，於98年10月28日縮短刑期假釋出監，於100 年10月13日假釋期滿未經撤銷而執行完畢，其於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。是以，被告前案施用毒品部分既已經法院判處有期徒刑10月，而本件又適用累犯，加重之規定，刑度自不宜低於有期徒刑10月。從而，原判決所定刑度，有違罪刑相當原則。請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
三、經查：㈠原判決以被告所犯並非死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以
上有期徒刑之罪，其於原審準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經原審法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並依被告於警、偵訊及原審之自白及其為警所採尿液送驗結果係呈嗎啡、可待因陽性反應，有雲林縣警察局○○分局委託驗尿液代號與真實姓名對照表、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室10
5 年10月18日報告編號00/0000/ A0000000 號濫用藥物檢驗報告各1 份可憑，且有被告所有之海洛因1 包扣案及自願受搜索同意書、雲林縣警察局○○分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書各1 份在卷可資佐證，而該包扣案粉末經送驗結果，確含有第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重0.7164公克），有衛生福利部○○療養院105 年11月4 日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1 張在卷可徵，因而認定被告確有施用第一級毒品海洛因之犯行，且其施用第一級毒品該次犯行，施用前持有海洛因之低度行為，為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如原判決事實及理由欄所記載經執行有期徒刑完畢之犯罪前案紀錄，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。
㈡原審並審酌被告前業因施用毒品犯行，經執行觀察、勒戒及
有期徒刑執行完畢後，猶不知警惕、戒除毒癮，復犯本件施用毒品之罪，而其施用毒品本質上雖屬戕害身心行為，然影響所及，非僅對於個人身心健康有所危害，亦有礙於家庭和諧及社會治安，毒害非輕。又依被告自述已婚並育有一子，其學歷為國中畢業，長期從事駕駛砂石車及挖土機工作，無恆產及負債，但有些許積蓄，其自前次出監後已有數年未有施用毒品犯行，近因工作煩瑣，復再次觸法，且其於本件犯行前之同年5 月間即因施用第一級毒品犯行而經查獲，未久竟又再犯，足見其自制力偏低。另其犯後坦承犯行，態度良好，極表悔意等一切情狀，因而量處被告有期徒刑9 月。且說明扣案粉末1 包經送驗結果，確含有第一級毒品海洛因成分，自屬第一級毒品無訛，不問屬於何人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之。而包裝袋1 個係供包裹上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，仍有微量毒品沾附其上無法析離，應一併依上揭規定沒收銷燬之。另扣案之注射針筒3 支，據被告供述係抽取膿包之用，非用於施用海洛因之物，核其歷次供述施用海洛因方式均屬一致，堪可採信，其復於偵查中表明拋棄之意，應由檢察官另為處理。均已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據。從形式上觀察，原判決已敘明審酌刑法第57條所列事項之理由，並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。
四、檢察官雖以上開理由提起上訴。惟按：刑罰之量定係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於法定要件或範圍之內予以量定，客觀上並無明顯濫權之情形者，自不能遽認有過重或過輕之違誤。經查，本件原審判決於審理時已審酌刑法第57條各款所列情況而為量刑（見原判決第2 至3 頁），則原審審酌各情，而量定上開之刑，尚無量刑過輕之情形，未逾越職權，或有其他違法之處。參核毒品危害防制條例對於施用第
一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施，因而犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」，再依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，有關施用毒品犯行，5 年時間自可做為被告已否遮斷其先前施用毒品成癮之參考，從而檢察官上訴意旨單以被告在93年間因施用第一級毒品有經判處有期徒刑10月之科刑紀錄，即遽認被告在12年後再犯本件施用第一級毒品罪，其科處刑度不宜低於有期徒刑10月，無非係出於對法院量刑之期盼，而就原審量刑之裁量爭執，難認有據，況其上訴意旨所指上開各情，業經原審判決審酌在案，顯不可能因其上開主張而再予加重被告刑責。本件檢察官上訴意旨，尚不足以影響原判決之本旨，所執上訴理由，顯非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。揆諸上開規定及說明，本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 8 日
刑事第一庭 審判長法 官 董武全
法 官 陳弘能法 官 張瑛宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江佳穎中 華 民 國 106 年 2 月 8 日