臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第1196號上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 劉秉康選任辯護人 張蓁騏律師上 訴 人即 被 告 陳建文選任辯護人 林錫恩律師被 告 陳建男上列上訴人等因被告等詐欺等案件，不服臺灣雲林地方法院105年度訴字第620號中華民國106年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署104年度偵字第1301、1956號、105年度偵字第1295、3011、3012、3013、3314、3795、3857、3922、4345、4657號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於己○○(即戊○○)犯恐嚇得利未遂罪等二罪暨定應執行刑部分、丁○○及丙○○詐欺取財罪沒收部分，均撤銷。
己○○犯恐嚇得利未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯恐嚇得利未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丁○○詐欺取財罪犯罪所得新臺幣貳佰伍拾萬元，沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。
丙○○詐欺取財罪犯罪所得新臺幣壹佰伍拾萬元，沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。
其他上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、緣己○○知悉友人乙○○遭林明輝（原名林青庠）積欠新臺幣（下同）965萬元承攬工程款及552萬5000元投資款，索償無著，乃向乙○○表示：可代為找兄弟催討積欠款項云云，嗣於民國104年5月20日向乙○○表示已委請友人覓得林明輝並協調債務。其後，己○○邀同友人丙○○、丁○○，於104年9月18日下午2時許，在臺南市○○路○○○○○號4樓之「聯正律師事務所」與林明輝協調，獲其表示：其登記於人頭鍾昕皓名下之臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下合稱本案土地），扣除第一順位抵押權擔保債權，還有相當價值可供擔保，惟已經第二順位抵押權人查封等語；詎己○○、丁○○及丙○○竟謀思說服乙○○出資塗銷查封登記行騙，共同意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，推由己○○佯稱：乙○○拿出600萬元即可處理塗銷查封事宜，其後本案土地即可供乙○○作為債權擔保云云，丁○○、丙○○並在旁配合鼓吹以此方式獲得擔保，使乙○○陷於錯誤，於104年9月21日下午2時許，在上開律師事務所處，先由其配偶林盈秀與鍾昕皓簽立信託登記協議書（鍾昕皓涉詐欺取財部分，經不起訴處分），乙○○再當場將600萬元現金交由丁○○簽收，收款時丁○○並佯稱：600萬元給他後，當天就有辦法處理土地塗銷事宜云云，使乙○○深信不疑，嗣由己○○、丁○○、丙○○各分得200萬元（已發還乙○○）、250萬元、150萬元。
二、己○○嗣於104年10月1日上午7時許，在其經營之砂石場處，對乙○○之詢問推託其詞，乙○○乃於同日下午4時許，再次前往上開砂石場要求己○○返還600萬元之際，己○○為免於已由其與丙○○、丁○○三人朋分之款項遭索回，竟基於意圖為自己及第三人不法所有之恐嚇得利犯意，向乙○○恫稱：「如果你現在要把600萬元拿回去，就要相殺了，你老婆會被打死。」等語，致乙○○心生畏懼而離去，然未答應免除己○○之返還600萬元之義務，己○○因未能免除返還600萬元之財產上利益而未遂。
三、己○○又因乙○○於翌日（2日）上午7時許，再前往上開砂石場處索還600萬元款項，乃另起犯意，基於意圖為自己及第三人不法所有之恐嚇得利犯意，向乙○○恫稱：「如果你現在要把600萬元拿回去，就要相殺了，你老婆會被打死，我槍有2、3支。」等語，致乙○○心生畏懼而離去，惟仍未答應免除己○○返還600萬元之義務，而未免除其返還600萬元之財產上利益而未遂。
理 由
一、被告丙○○配偶甲○○上訴部分，已具狀撤回（本院卷一第293頁），不列為上訴人，先予敘明；另本判決引為判斷基礎之傳聞陳述，經當事人同意作為證據使用，且於審理時逐一依法提示並告以要旨，於言詞辯論終結前未經當事人或辯護人聲明異議，本院審酌該等陳述之作成時，並無違法或不當取證，或證明力過低等不適當情況；另其他非傳聞陳述，亦經依法定程序取得及合法調查，與待證事實間復具相當關聯性，並無不得為證據情形，均有證據能力。
二、上開犯罪事實一至三，業據被告己○○、丁○○、丙○○自白不諱，核與告訴人乙○○指訴（偵1956號卷第65至67頁，他1466號卷第80至85頁、第126至127頁）、及證人林明輝證述一致（他1466號卷第155至164頁、第185至188頁），此外，並有協議書影本1份（他1466號卷第11頁）、收據影本1紙（他1466號卷第13頁）、通訊監察譯文1份（他1466號卷第97至106頁）、104年9月21日蒐證照片19張（他1466號卷第107至117頁）、臺灣雲林地方法院104年聲監字第736號、104年聲監續字第768號通訊監察書暨電話附表影本各1份（他1466號卷第118至122頁）、臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地登記謄本暨地籍異動索引各1份可佐（他1466號卷第198至219頁）；又犯罪事實一部分，不法利得600萬元，已由被告己○○、丁○○、丙○○各分得200萬元、250萬元、150萬元，亦據被告三人彼此供述確認在卷（本院卷一第271頁）；犯罪事實二、三部分，被告己○○對告訴人二次恫嚇以要求免除返還600萬元之返還利益，顯係出於為其自己及第三人（丁○○、丙○○）不法財產上利益之意圖為之；綜上，被告之自白確與事實相符，要屬無疑；本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定。
三、論罪科刑：
(一)核被告己○○、丁○○、丙○○犯罪事實一所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺罪；被告己○○、丁○○、丙○○就犯罪事實一部分犯行，俱有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。
(二)核被告己○○如犯罪事實二、三所為，均係犯刑法第346條第3項、第2項之恐嚇得利未遂罪。起訴意旨雖以被告己○○因恐嚇而確保獲得財產上之不法利益，而認恐嚇得利既遂云云，然此之財產上不法利益，實係指財產利益之債務免除，既未獲遭恫嚇告訴人同意免除，其恫嚇取得此利益之行為，尚屬不遂，然未涉罪名之變更，無庸變更起訴法條。
(三)犯罪事實二、三等二次犯行，係被告己○○於告訴人翌日復行索取時，再度犯之，顯係另起犯意之二罪，起訴意旨認係時、地接續犯，容有誤會。上開犯罪事實一、二、三各次犯行，時間互異，行為互殊，應予分論併罰。
(四)被告丙○○前因妨害自由案件，經臺灣臺南地方法院判處徒刑確定，並於101年11月12日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。
(五)被告己○○二次著手於恐嚇得利罪之實行而不遂，本院考量其終究並未因此取得免除返還600萬元之利益，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
(六)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文；被告己○○雖以分取之利得已返還云云，請求酌減；惟依被告三人之通訊監察譯文，可知被告己○○確有向被告丁○○提議「我就要拗他那600萬起來」等語，甚至告知被告丙○○「要賺那600萬，你要配合……錢要先處理掉」，並多次要求被告丁○○、丙○○配合演出等情（他1466號卷第97至106頁），顯見其為本案之主謀，告訴人其餘400萬元損失，未獲賠償，且其縱因本案入監執行，家境經濟亦未因之陷於困頓，綜合觀之，尚乏客觀上顯足以引起一般同情、宣告最低度刑猶嫌過重之情狀，被告請求依刑法第59條規定酌減其刑，不克准許。
四、被告三人行為後，刑法沒收相關規定於105年7月1日修正施行；沒收應適用裁判時之法律，為刑法第2條第2項明文；修正後刑法第38條之1規定：「(第一項)犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。(第三項)前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，又共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之（最高法院104年度第14次刑事庭會議決議一意旨參照），查：
(一)被告丁○○、丙○○因本案犯罪分別取得250萬元、150萬元等情，業據認定如前，均未扣案，爰依刑法第38條之1第1項規定諭知沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(二)被告己○○因本案犯罪取得200萬元，經其偵查中、原審合計繳回相同數額供扣押，經原審裁定發還告訴人，有原審106年度聲字第658號裁定可稽（原審卷二第169至171頁），倘再依沒收剝奪其犯罪所得，顯有過苛之虞，爰參酌刑法第38條之2第3項規定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」，不予宣告沒收。
五、原判決撤銷部分
(一)原判決就被告己○○犯恐嚇得利未遂罪等二罪論處罪刑，固非無見；惟查：被告己○○犯恐嚇得利未遂二罪，係以恐嚇免除債務為目的，除基於為自己之不法所有意圖外，兼為第三人即共犯被告丁○○、丙○○為之，原判決漏未認定及此部分意圖，容有未洽。被告己○○上訴空言量刑過重云云，並無可採；然檢察官上訴意旨以此指摘原判決不當，則有理由；爰由本院將原判決此部分另撤銷改判，定應執行刑部分失所附麗，併予撤銷。
(二)爰審酌被告己○○乃有謀生能力之人，對詐欺所得財物，拒絕返還，反以危害生命之事恫嚇告訴人，要求免除債務，惡性非輕；惟念及其坦承犯行，其個人分取之不法利得已發還告訴人，仍略知悔悟，兼以其自陳國小畢業之教育程度，以開怪手為業，月收入10幾萬元，喪偶，子女均已成年，現與子女同住等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，復衡酌其恐嚇得利未遂犯行為二次，侵害告訴人個人財產、身體安全法益，要求免除債務之數額等情狀，定其應執行刑，併諭知易科罰金之折算標準，如主文第二項所示。
(三)原判決就被告丁○○及丙○○犯詐欺取財罪之犯罪所得宣告沒收，固非無見，惟查：
1.不法利得之實際分取，係於詐欺取財既遂之後所為，與違法行為事實並無不可分離關係，自得單獨撤銷改判（最高法院106年度台上字第3204號判決參照），爰由本院就被告丁○○及丙○○犯詐欺取財罪犯罪所得宣告沒收部分，單獨撤銷改判之。
2.原判決就被告丁○○、丙○○實際分得之不法利得，各為250萬元、150萬元，業經被告三人彼此供述確認，原判決此部分沒收，即有未合：檢察官及被告丙○○上訴就此指摘，為有理由，應撤銷改判如主文第三、四項所示。
六、上訴駁回部分
(一)原判決以被告己○○、丁○○、丙○○詐欺取財判處罪刑部分（不含丁○○、丙○○沒收部分），犯行明確，適用刑法第2條第2項、第339條之4第1項第2款、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，論以三人以上共同詐欺取財罪，復審酌被告己○○為詐欺取財，分取金額達200萬元，且依通訊監察譯文所示，其為此犯行之策畫主謀，業如前述，不法情節較其餘共犯為重；被告丁○○、丙○○依指示參與分工、朋分所得情節較輕；惟本院念其等終均能坦承犯行，被告己○○實際分得部分已返還告訴人，略知悔悟，參酌被告己○○前開教育程度、生活狀況；被告丁○○自陳國中肄業之教育程度，職業為葬儀社，月收入約20萬元，未婚，有1名未成年女兒由弟弟照顧，入監前與母親、女兒同住；被告丙○○自陳高職肄業之教育程度，以做蝦餅為業，月收入6萬元左右，已婚，2名未成年子女由配偶照顧，入監前與配偶、小孩同住，除被告己○○外均未返還詐欺所得，亦未和解等一切情狀，對被告己○○量處有期徒刑1年6月，被告丁○○、丙○○各量處有期徒刑1年5月，揆其認事用法無誤，依法量刑亦屬妥適。
(二)被告丙○○上訴指摘：原判決犯罪事實一(一)認被告己○○於104年5月20日已委由被告丙○○找到林明輝，係屬誤認云云，查被告丙○○係於104年9月17日始認識告訴人乙○○夫妻及共同被告己○○、丁○○二人，為檢察官及被告三人於本院不爭執（本院卷一第272-273頁），原判決犯罪事實一(一)此節認定，固有欠憑據，然與詐欺取財罪犯罪事實、論罪科刑等主旨無關，上訴意旨雖指摘及此，爰由本院糾正，毋庸改判。
(三)另檢察官及被告己○○及丙○○均以原判決量刑不當云云，上訴指摘，然詳究原審臚列刑法第57條情狀，並無違罪刑相當原則，前開上訴意旨，猶執前詞，對原審量刑職權之適法行使，任意指摘，為無理由，應予駁回。
七、查被告己○○分取部分雖已返還，然告訴人仍因被告三人之共同詐欺犯行，尚受有400萬元損失，經臺灣雲林地方法院106年度重訴字第79號判處被告三人就此400萬元應負連帶清償責任在卷可按（本院卷一第299至302頁），然告訴人於宣判期日前，迄未獲被告三人賠償彌補或書立和解書，有公務電話紀錄存卷可憑，本院認被告三人其所受宣告之刑，並無以暫不執行為適當，而不宜為緩刑之諭知，併此敘明。
八、適用之法律：依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第346條第2項、第3項、第25條第2項、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃立夫提起公訴，檢察官黃煥軒提起上訴，檢察官章京文到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 4 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 林英志
法 官 陳金虎法 官 蔡廷宜以上正本證明與原本無異。
詐欺取財罪部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
恐嚇得利罪部分，不得上訴。
書記官 陳嘉琍中 華 民 國 107 年 4 月 30 日附錄論罪法條全文：
中華民國刑法第339條之4第1項第2款犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
中華民國刑法第346條第2項、第3項（恐嚇取財得利罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。