臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第389號上 訴 人 余采真即 被 告上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣雲林地方法院105 年度訴字第382 號中華民國106 年3 月31日第一審判決（起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署105 年度偵字第2682號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○在雲林縣○○市○○路○○○ 號○○旅社（商業登記負責人為乙○○之父親余○○，登記事業名稱為「○○客棧」）工作，基於意圖使女子與他人為性交行為，而媒介、容留以營利之犯意，於民國105 年4 月15日凌晨1 時許，在○○旅社一樓媒介丙○○與菲律賓籍男客甲0000 000 （下稱諾基）進行性交易，並容留丙○○向諾基收取性交易對價新台幣（下同）1,200 元後，在○○旅社205 號房，以口吸吮諾基生殖器之方式（俗稱「口交」）為性交行為。嗣因諾基認為丙○○之服務未如預期，心生不滿而在旅社內喧鬧，乙○○恐諾基做出不理性行為乃報警處理，員警據報到場後，經詢問諾基經過情形，並扣得諾基戴在生殖器上之保險套1 個，因而查悉上情。
二、案經雲林縣警察局斗六分局報請台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159 條之1 至之4） 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159 條之5 所明定。本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院卷第55、113 頁），審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊之被告乙○○坦承有在○○旅社（即○○客棧）工作，惟否認有於前揭時地意圖營利媒介、容留丙○○與諾基為性交易，辯稱：「丙○○是住在旅社三樓的客人，當天是我聽到二樓有聲音，到二樓時，發現是從205 號房傳出，我就問發生什麼事，丙○○說諾基不讓她出來，後來是丙○○先從
205 號房出來，諾基再出來，我請丙○○與諾基下樓，諾基不知道在講什麼，又跑去二樓往三樓的樓梯間，站在瓦斯桶旁，我聞到瓦斯味，叫諾基下樓，諾基沒講話，我就報警，諾基後來跟著我下樓；警察還沒來時，諾基一直說還錢，還指著丙○○說ID拿出來，我沒收到1,200 元，也不知道有這件事，是到警察局才知道丙○○有收1,200 元」、「諾基（在本院）說那時候店內只有3 個人，表示我真的不在場，我是事後才出現的」等語。
二、經查：㈠被告於105 年4 月15日有在其父親為登記負責人之○○旅社
工作，已據證人丙○○於警詢時指述明確（見警卷第5 頁），並有雲林縣政府105 年10月5 日府建用二字第1050092854號函附「○○客棧」旅館業登記證、商業登記相關資料，及○○旅社現場蒐證照片、一至三樓平面圖在卷可稽（見一審卷第44-46 、71-78 頁），復為被告所不爭執（見一審卷第18頁），堪信為真。
㈡有關被告於105 年4 月15日凌晨1 時許，在○○旅社媒介、
容留丙○○向諾基收取對價1,200 元，並與諾基在旅社205號房從事俗稱「口交」之性交易等事實，業據證人諾基：
1.於警詢中（透過通譯）證稱：「我於105 年4 月15日凌晨1時許，在斗六市的○○旅社與一名女子（指丙○○）從事性交易，另一名女子（指被告）坐在○○旅社門口向我拉客，我進入○○旅社後，被告就叫3 名女子讓我選，我選丙○○與我從事性交易，每次1,200 元，時間20分鐘；後來我與丙○○進入房間（沒注意房號），雙方自行脫掉上衣，丙○○幫我性器官戴上保險套後，以口對我性器官口交，我還未射精她就說時間到了，直接穿衣服離開，這與當初協議有出入，我們發生糾紛，我就向丙○○要回1,200 元，丙○○不退我錢；警方到○○旅社處理時，保險套還套在我的性器官上，我有提供給警方拍照存證」（見警卷第7 頁反面-8頁反面）。
2.於偵查中（透過通譯）證稱：「我見過被告與丙○○；當天經過○○旅社時，被告在門口拉客，請我過去，說後面有許多小姐，看我喜歡哪一個；（被告有無叫3 名女子讓你挑選，你選丙○○與你性交易，金額每次1,200 元，時間20分鐘？）是，後來丙○○有在○○旅社房間內，幫我戴上保險套，以她的嘴巴含住我的陰莖，但我的性器官沒有進入丙○○的性器官，丙○○就說時間到」（見偵卷第29、30、32頁）。
3.復於本院審理中（透過通譯）證稱：【審判長、法官問證人】：「（請你敘述當時經過情形？）我到○○旅社，被告有跟我協議一個女生是1,200 元。（1,
200 元是作何用途？）20分鐘的性交1,200 元。（性交還是口交？）性交。上樓進房後，女生先去洗澡，她也有叫我洗澡，但我不要，我就先脫衣服，女生洗完澡圍著圍巾出來開始摸我，然後拆開保險套幫我戴上，我們當初講的只有20分鐘，因為這個過程時間太久了，我感覺她好像在呼攏我，女生就不再幫我弄，後來就出去了。然後我也下樓要求退我1,
200 元，因為什麼都沒有發生，她們不願意退錢，我說叫警察，她們就叫警察來了。（當時說幫你介紹女孩子的是否為在場的被告？）是她（手指在庭被告），她站在外面的櫃檯。（拿1,200 元的是否另一位女子？）是。（跟你收1,200元的是跟你從事性交易的人？或是在庭被告？）對，是跟我性交易那個人。（拿錢時，被告是否在場？）是。（當時還有無其他女子在場？）總共是3 位。（到警察局前是否保險套一直戴著？）是。（是否到警察局時才拿下來？）對，他們先幫把我拍照，然後就拿下來放進袋子裡。（付1,200 元的時間是在進房前還是進房後？）進房前在櫃檯就交給幫我服務的小姐。（當時被告是在何處？）她也在現場。（小姐在房間為你做什麼服務？）本來講好要有性交服務，可是因為沒有，她只是幫我戴上去，也都沒有幫我做什麼。（也沒有口交行為？）有，沒有其餘的服務她就離開了」。
【被告問證人】：「（是否確定在場的是我？）：是，我會記得是因為她（指被告）是第一個跟我交談的人。（是我自己報警，還是證人請我報警的？）是我要報警的。（你說那天看到是3 位還是4 位？）包括被告（手指在庭被告）是3位」。
【檢察官問證人】：「（你於105 年4 月15日凌晨到○○○○旅社的目的為何？是住宿還是休息？）找女人。（你是否懂中文？）會講一點點中文。（你進去旅社對被告講些什麼話？她怎麼回答你？）剛開始我說想要找女生。（你用中文還是英文，還是菲律賓話？《審判長：當時你怎麼跟她講，請重複一次》）證人《以中文》回答：我說『你好』，她說『你要小姐？』，我說『要看看多少？』，她說『1,200 』」。
【被告問證人】：「（你當天是否直接進入我們店，還是又有先去別家店？）我有先去隔壁店家。（是否先去隔壁店家，再過來我們店？是怎麼來的？）因為第一家不要，所以才去你們的旅社。（所以第一時間不是來我們這邊？）是」。【審判長問被告】：「（對證人諾基今日之證言有何意見？）我確實沒有在大廳，因為他那天有喝酒，我報警時他是酒味很重。（妳沒有看到他，怎麼知道他有喝酒？）我有看到他，我上樓時就遇到他了，他在樓上跟丙○○爭執。（妳看到他要做什麼？）他那時候從房間出來，我是聽到丙○○大叫才上去幫忙。（他進旅社妳沒看到？）我沒看到，我都不知道」。
【審判長問證人】：「（你進去旅社有無看到她？）有，因為她是第一個跟我講話的。（你是一進去就看到她？還是事後報警才看到她？）在進去旅社之前就看到她。（就是進去旅社第一眼就看到她了？）對。…（被告表示你所述不實，有何意見？）她就是我第一個講話的人」（見本院卷第114-
119 頁）各等語。㈢雖諾基於本院證稱現場包括被告共有3 位女子，核與其在警
詢及偵查中之證詞有所出入，惟就被告確實在場，並接洽其與丙○○為性交易一節，則堅證不移，且本院審理距離案發時間已逾1 年，證人自有因時間經過而淡忘部分細節之可能性，尚難僅因其就現場女子人數之說法稍有不符，即認證詞全然不可採信。佐以丙○○在警詢中指稱：「當時現場包含我在內，有3 個女生正在看電視，我們3 人叫被告出來；我在樓下時，諾基一直魯我，叫我帶他上去，我就帶他上去旅社房間，他拿1,200 元給我。（你帶諾基至何房間？做何事？）我向諾基收1,200 元，帶諾基到205 號房準備從事性交易，諾基就自行脫衣服，戴上保險套…；房間內都有提供1個保險套」等語（見警卷第5 頁正反面），益徵被告於諾基進入○○旅社找女子時確實有在場，諾基當庭指認被告，並無錯誤。
㈣證人丙○○於警詢及偵查（有具結）中雖另證稱：「我是○
○旅社的客人，從105 年4 月13日開始住在旅社，當時想說諾基是要住宿的，我就帶諾基去房間，諾基拿1,200 元，我是幫被告收住宿的錢，並沒有對諾基為口交」云云（見警卷第4 頁反面、5 頁、偵卷第20-21頁）。惟查：
1.丙○○在○○旅社並無任何住宿登記資料，此由被告自陳：「○○旅社因為老舊，沒有設置旅客登記簿；我從91年顧店到現在，沒有登記過住宿旅客資料，有時只是看一下而已，沒有登記。（有無登記客人住在幾房號？）沒有，客人來的時候，如果不是原來接洽的人，就會問一下，大部分都憑印象」（見一審卷第18頁反面、19頁反面、52頁反面），並參酌雲林縣警察局斗六分局員警職務報告，載明：「本所轄內○○旅社，未依規定將每日住宿旅客資料送至本所備查」等旨（見一審卷第48頁），即可得證明。
2.若丙○○僅係單純之住宿客人，其何以會擅自決定價格，並向諾基收取「住宿費用」1,200 元，而諾基又何以會因性交易之事而與丙○○起糾紛，亦有疑問。況被告供稱：「父親接手阿公經營旅社，之前大部分是長工來住宿，因長工都住很久，後來只要男住宿客我們就不收，大部分是收女生；因旅社老舊，大部分出租給旅客住宿，1 個月3,500 至4,000元，休息約300 至400 元，住宿1 晚約600 至900 元」等語（見警卷第2 頁、一審卷第60頁反面）；而丙○○卻一次向男客諾基收取所謂「住宿費用」1,200 元，顯與被告所供○○旅社平日經營方式、或收取住宿或休息之價錢不符。
3.本院依被告之聲請，將員警從諾基生殖器取下而扣案之保險套，連同當庭經丙○○同意而採取之口腔唾液棉棒（見本院卷第72-73 頁），送請內政部警政署刑事警察局鑑定比對結果：「保險套內層斑跡檢出一女性DNA-STR 主要型別，與關係人丙○○DNA-STR 型別相符，該15組型別在台灣地區中國人口分佈之機率為6.01x10 負21次方」，並有該局106 年7月4 日刑生字第0000000000000 號鑑定書在卷可按（見本院卷第93-94 頁）。
4.依上開事證，堪認丙○○確實有對諾基為口交之行為，其應係在○○旅社等候應召，才會於凌晨時分待在旅社一樓，並向男客諾基收取費用及帶上樓從事性交易，所收取之1,200元亦係性交易之對價，並非住宿費用。丙○○證稱其為旅社之住宿客人，僅係幫忙被告向諾基收取住宿費用，未與諾基為性交易或口交云云，顯係迴護被告之說詞，並非可採。
㈤此外，諾基經員警帶回警局詢問時，保險套確實仍套在其生
殖器上，業據承辦員警梁文田在原審證稱：「當天獲報○○旅社有糾紛而到場處理，諾基在場有說『叫她還錢』、『還錢』，但什麼原因不確定；店家（指○○旅社）是說諾基要來住宿，已經住宿不能退錢，還說諾基有到後面開瓦斯；我到現場沒有聞到瓦斯味，諾基坦承有站在該處『叫她還錢』。將諾基帶回派出所作筆錄後，諾基說有性交易，還說有證據，因為保險套還套在他的生殖器上，我就請員警拍照」等語甚明（見一審卷第89頁反面-92 頁反面），並有雲林縣警察局斗六分局105 年4 月15日扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片（見警卷第9-11、15、16頁）及扣案之保險套1 個可資佐證。益徵諾基證稱有與丙○○在○○旅社205 號房為性交易等情，應屬實情。況諾基與被告並不認識，亦無糾紛或仇恨（見警卷第1 頁反面、8 頁反面），顯無甘冒偽證罪風險，而故意設詞陷害被告之理，其在不知道相關女子背景之情形下，仍可指認被告，並明確講出自己與被告等人之互動情形（詳前述），可見諾基證稱由被告媒介與丙○○至○○旅社205 號房為性交易等情，均係本於親自見聞之事實，並非虛言，足可採為本案認定被告犯行之證據。又被告行為之目的，無非希望透過丙○○為男客進行性服務，向男客收取費用後，從中得利，堪認被告主觀上有以營利為目的之意圖甚明。
三、綜上所述，被告上揭所辯核係事後卸責之詞，非可採信，其本件犯行之事證明確，堪以認定，應依法論科。被告雖另聲請傳喚證人丁○○，欲證明案發當時被告並不在場云云；惟本件依證人諾基及丙○○之證述，已足認定被告於諾基進入旅社之時，確實有在場，並有參與本件性交易接洽之事實，被告此部分證據之聲請，核無再行調查之必要，爰不再予以傳喚。
四、論罪科刑：㈠按所謂「容留」，係指提供姦淫者之場所而言（最高法院29
年上字第3853號判例）。該行為人只要提供場所，收留男女並容許其與他人為性交或猥褻行為者，即足以構成本罪；而稱「媒介」則指就他人間所為之性交或猥褻的行為，進行事前之居間介紹行為，且須有藉以營利之情事，始與本罪相當。如行為人媒介於前，復加以容留在後，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收。又現行刑法第231 條第1 項於
88 年4月21日修正公布，規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言。查被告讓諾基挑選性交易女子，於談妥由丙○○與諾基從事性交易之代價（每次1,200 元，時間20分鐘）後，即由丙○○向諾基收取費用並帶進○○旅社205 號房，顯已著手並完成媒介、容留丙○○與諾基為性交易之行為。是核被告所為，係犯刑法第231 條第1 項前段意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利罪。
㈡原審以被告之犯罪事證明確，論以上開刑法罪名，並審酌被
告無犯罪前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，惟被告容留女子與他人為性交而營利，敗壞社會善良風氣，實非可取；考量本案犯罪情節輕微，且無證據證明被告已自丙○○抽取容留性交易之利益，應尚無犯罪所得，兼衡被告自陳高中畢業智識程度、為低收入戶（見一審卷第23頁雲林縣斗六市公所斗六市社證字第0000000 號低收入戶證明書；惟被告聲請法律扶助遭駁回，於本院審理中亦未聲請指定辯護人，見本院卷第52、112 頁），經濟狀況勉持，目前仍在○○旅社工作，喪偶，與子女同住之家庭狀況（見警卷第1 頁、一審卷第99頁正反面）等一切情狀，量處有期徒刑2 月，如易科罰金以1 千元折算1 日；又本案並無證據證明被告已因上開犯罪而有所獲利，尚無沒收犯罪所得之問題。
另以被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，審酌本案情節，認係一時失慮致罹刑典，經此偵審科刑教訓，應知所警惕，再犯可能性不高，以暫時不執行刑罰較為適當，而依刑法第74條第1 項第1 款規定，宣告緩刑2 年。然為促使被告知曉法治觀念，記取教訓，於緩刑期間內能知所警惕，另依同條第2 項第4 款規定，諭知被告應於本判決確定之日起6 個月內，向公庫支付1 萬元（依刑法第74條第4 項規定，此部分得為民事強制執行名義）；若被告未於期限內支付，情節重大時，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，得撤銷其緩刑宣告。
㈢經核原判決之認事用法，尚無不合。被告提起上訴，猶以前
揭情詞否認犯罪，指摘原判決不當，核無足取。又被告事後一再飾詞卸責、浪費司法資源，毫無悔意，原審僅量處有期徒刑2 月，並為緩刑繳交公益金1 萬元之宣告，雖嫌輕縱，然檢察官並未提起上訴，依不利益變更禁止原則，本院亦無從改判較重之刑；被告本件上訴非有理由，應予駁回。至於證人丙○○於偵查中具結後，就其是否有為諾基進行口交部分之證詞與DNA 鑑定結果不符，是否涉犯偽證罪，則應由檢察官另行處理，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 14 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 吳勇輝法 官 楊清安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡双財中 華 民 國 106 年 9 月 14 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。