臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第590號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 顏維辰上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院105 年度訴字第118 號中華民國106 年5 月15日第一審判決（追加起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104 年度偵字第17775 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
顏維辰犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬貳仟伍佰元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、顏維辰前因持有第三級毒品及寄藏子彈等犯行，於民國101年10月19日經臺灣臺南地方法院以101 年度訴字第1020號判決，分別判處有期徒刑6 月、3 月，並定應執行有期徒刑8月確定，並於102 年7 月9 日易科罰金執行完畢。詎顏維辰仍不知悔改，夥同友人侯宏憲（原名侯俊宇、經臺灣臺南地方法院以105 年度訴字第118 號判決，判處有期徒刑1 年2月，上訴後，經本院以105 年度上訴字第1096號判決，將原判決撤銷，改判有期徒刑1 年3 月，並於106 年3 月28日確定）、簡信文（於105 年12月19日，另經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以105 年度偵緝字第1047號追加起訴書，向臺灣臺南地方法院追加起訴在案）及某姓名年籍不詳之成年人，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡（顏維辰不知係以後述冒用公務員名義之方式詐騙），共組詐欺集團，於103年7 月9 日上午10時許，由該詐欺集團成員撥打電話予張麗卿，先後冒充新北市聯合醫院護士、警察及吳姓檢察官，向張麗卿佯稱：是否曾委託林美惠於103 年2 月份，向勞保局申請診斷證明書新臺幣（下同）25,000元，因張麗卿否認而主動幫其報警交給警察接聽，警察稱查到其聯邦銀行帳戶被凍結57萬元云云，同日下午1 時許，傳真某文件2 紙至花蓮縣○○鄉○○路○段○○○ 號「7-11○○○門市」與張麗卿，並佯稱：張麗卿涉及光華投資案，惡性倒閉3 千萬元，為股東之一，於103 年2 份通知、有人簽收卻未到場應訊，扣押凍結其帳戶57萬元，要先匯款8 成資金即45萬元，3 天內馬上調查結案，即可發還，且偵查不公開，看完文件立即銷毀云云，致張麗卿陷於錯誤，於同年7 月10日下午2 時55分許（起訴書誤載為中午12時50分許），在花蓮市○○路○段○○○ 號花蓮○○○○分社，匯款45萬元至上開詐騙集團指定之侯宏憲申設所有之○○○○銀行股份有限公司○○分行帳號000-00000000000 號帳戶（下稱系爭帳戶）。簡信文得悉張麗卿受騙匯款後，立即以電話指揮擔任車手之顏維辰偕同侯宏憲，於同年7 月10日下午3 時13分許，在臺南市○區○○路○段00號第一銀行○○分行，由侯宏憲在外把風、顏維辰臨櫃提款之分工方式，共同從系爭帳戶提領上開詐騙所得45萬元，侯宏憲、顏維辰從中各扣取4%即18,000元及5%即22,500元之酬勞，顏維辰復前往臺南市○○○路○○○○商業銀行不詳分行，將所餘贓款轉匯給簡信文指定之不詳帳戶。嗣張麗卿察覺有異，報警處理，始循線查悉上情。
二、案經張麗卿訴由內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面（證據能力）：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官及被告顏維辰於本院審理中均表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（見本院卷第108-109 頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，檢察官及被告於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上開犯罪事實，被告除否認其犯罪所得為提領款項45萬元之5%即22,500元外，餘均據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第104 、167 、171-173 、178 頁；本院卷第106-107 、110 、134 、141-142 頁），核與證人即告訴人張麗卿於警詢（見偵卷第21頁反面-22 頁）、證人即同案被告侯宏憲於警詢、偵查及原審（見偵卷第3-5 頁；核交卷第23-24 頁；原審卷第81-82 、108 頁反面、112 、114 頁）證述之情節大致相符。此外，並有○○○○銀行○○分行104年11月17日一○○字第00145 號函暨所附之侯宏憲帳號00000000000 號之帳戶申請書及103 年歷史交易明細表（見核交卷第27-36 頁）、第一銀行○○分行臨櫃提款錄影畫面翻拍照片（見偵卷第6-7 、12-13 、18頁）、侯宏憲103 年10月
6 日之刑事警察局指認犯罪嫌疑人紀錄（見偵卷第8-9 頁）、張麗卿之內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、花蓮縣警察局○○分局○○派出所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單（見偵卷第20-21 、23頁）及花蓮一信10
3 年7 月10日跨行匯款回單（見偵卷第24頁反面）附卷可稽。基上，堪認被告此部分之自白，核與事實相符，堪予採憑。
㈡、至本件被告之犯罪所得為何乙節，被告雖於本院審理時辯稱：伊自系爭帳戶提領45萬元後，雖扣取22,500元，但伊將其中之17,000元拿給侯宏憲，伊只有取得5,500 元之報酬，伊及侯宏憲並非分別取得上開45萬之5%、4%作為報酬云云（見本院卷第134-140 頁）。然查：被告於104 年5 月20日警詢明確供承：伊自系爭帳戶提領45萬元，伊應得之報酬為5%即22,500元等語（見偵卷第15頁）；其復於104 年11月25日偵查中供承：簡信文給伊22,500元之報酬，即提領金額之5%，伊本來要叫侯宏憲進去銀行提領詐騙之金錢，但侯宏憲說他願意少領1%（按即4%18,000元），伊就叫侯宏憲在銀行門口幫伊看門等語（見核交卷第40頁反面）；其於105 年9 月19日原審供承：簡信文指示伊領錢，每次都可以領5%之薪水，本件伊提領45萬元詐騙之金額後，伊有分給侯宏憲18,000元等語（見原審卷第104-106 頁）；嗣於106 年5 月1 日原審於為上開同一辯稱後，法官即詢之「還要傳訊侯宏憲來作證？」，被告即答稱：不用了，伊想要儘速審結，對於認定伊分得22,500元，侯宏憲分得18,000元無意見等語（見原審卷第177-178 頁），核與侯宏憲於105 年9 月19日原審供承：
本案顏維辰有分給伊報酬18,000元等語（見原審卷第108 頁反面、114 頁）相符，且本件既係由被告進入銀行提領詐得之45萬元，而由侯宏憲在銀行外把風，被告所擔任之行為角色顯較侯宏憲重要，並須承擔較易為警查獲之風險，其分得之報酬較侯宏憲高1%，應屬合理。基上，堪認本件被告自系爭帳戶提領詐騙所得45萬元後，其與侯宏憲之報酬各為提領款項之5%即22,500元及4%即18,000元無訛。被告前揭所辯，不但與其前揭供承不符，且其分得之報酬少於侯宏憲，亦與常情有違，顯不足採。
㈢、綜上所述，被告上開所辯應係臨訟卸責之詞，尚不足採。本件事證明確，被告前揭三人以上共同詐欺取財犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪：核被告所為，係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同犯詐欺取財罪。被告與侯宏憲、簡信文及其所屬真實姓名年籍不詳之詐欺集團成年成員間，就上開詐欺犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告前因持有第三級毒品及寄藏子彈等犯行，於101 年10月19日經臺灣臺南地方法院以101 年度訴字第1020號判決，分別判處有期徒刑6 月、3 月，並定應執行有期徒刑8 月確定，並於102 年7 月9日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1 份（見本院卷第155-194 頁）附卷足參，其受徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
參、不另為無罪之諭知：
一、公訴意旨另以：被告所屬詐欺集團成員，於103 年7 月9 日上午10時許，由該詐欺集團成員撥打電話予告訴人，先後冒充新北市聯合醫院護士、警察及吳姓檢察官，向張麗卿佯稱：是否曾委託林美惠於103 年2 月份，向勞保局申請診斷證明書25,000元，因告訴人否認而主動幫其報警交給警察接聽，警察稱查到其聯邦銀行帳戶被凍結57萬元云云，同日下午
1 時許，在花蓮縣○○鄉○○路○ 段○○○ 號「7-11○○○門市」，傳真臺北地檢署及新北市偵二隊文件各1 紙給告訴人，佯稱：告訴人涉及光華投資案，惡性倒閉3 千萬元，為股東之一，於103 年2 份通知、有人簽收卻未到場應訊，扣押凍結其帳戶57萬元，要先匯款8 成資金即45萬元，3 天內馬上調查結案，即可發還，且偵查不公開，看完文件立即銷毀云云，致告訴人陷於錯誤，於同年7 月10日下午2 時55分許（起訴書誤載為中午12時50分許），在花蓮市○○路○段○○○ 號花蓮○○○○分社，匯款45萬元至上開詐騙集團指定之系爭帳戶。因認被告上開部分所為，亦涉犯刑法第339 條之
4 第1 項第1 款之冒用公務員名義詐欺罪、刑法第158 條第
1 項之僭行公務員職權罪及刑法第216 條、第211 條行使偽造公文書罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決。刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，同法第156 條第1 項規定甚明。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從據為被告有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例、101 年度台上字第3187號判決意旨參照）。
三、然查，㈠、證人張麗卿於警詢證稱：詐欺集團成員於103 年
7 月9 日下午1 時許，傳真臺北地檢署及新北市偵二隊文件各1 紙，至花蓮縣○○鄉○○路○ 段○○○ 號「7-11○○○門市」給伊，伊看見該文件發現伊姓名、身分證、生日均正確，唯有地址不正確，且對方說收到文件後因偵查不公開要保密，要伊看完文件後立即銷毀，所以未保留該文件等語（見偵卷第22頁），則依證人張麗卿所述，雖可知當日詐欺集團成員曾傳真文件與張麗卿，然該文件具體內容為何、出具單位是否確為臺北地檢署及新北市偵二隊，均屬不明，且該傳真文件復未扣案，實無從依證人張麗卿上開證述內容，遽認該詐欺集團成員所傳真之文件係偽造之公文書，自難認被告及所屬詐欺集團成員有行使偽造公文書之犯行。㈡、被告雖一再供承其知悉上開其所提領之45萬元，係向被害人詐騙後被害人匯入之款項，然辯稱其不知道上開45萬元係以如何之方式詐騙取得等語。本件經遍查全卷，並無事證足認被告知悉詐欺集團其他成員係以前揭冒用公務員名義、行使偽造公文書之方式詐騙張麗卿，且現今詐欺集團詐騙被害人之方式甚多，非僅有上開詐欺取財之方式一途。此外，檢察官復未提出足認被告知悉所屬詐欺集團成員，係以前揭冒用公務員名義、行使偽造公文書之方式詐騙張麗卿之其他證據，則被告被訴此部分之犯行，尚屬不能證明。㈢、綜上所述，公訴人所提出之證據方法，就被告是否涉有上揭公訴意旨所指冒用公務員名義詐欺、僭行公務員職權及行使偽造公文書等犯行，其證明尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，檢察官亦未提出其他證明方法，使法院得以形成被告確有為前揭犯行之心證，基於無罪推定之原則，本應為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開起訴經論罪科刑部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
肆、撤銷改判之理由、量刑及沒收：
一、撤銷改判之理由：原審以被告犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠、按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，然刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，罪當其刑，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。查被害人因本件受有高達45萬元之損害，其金額非微，以一般收入之人而言，必須積累一段時間，始有此積蓄，然卻輕易遭被告所屬詐欺集團所詐取，就被害人而言，情何以堪！況被告於原審業已坦承其犯罪所得為22,500元，卻於本院審理時翻異前供，為前揭辯稱，其犯後態度之量刑事由已有變動，且迄未與被害人達成民事和解，賠償被害人損失，亦顯示其事後並未盡力彌補過錯，故對被告實不宜輕縱；況被告前曾加入他人組成之詐欺集團，甫於103 年3 月14日，共同以假冒公務人員、行使偽造公文書等方式，詐騙被害人33萬元，並由被告向被害人收取33萬後，取得1 萬元之報酬，嗣被告雖與被害人達成和解，惟自陳因案執行未履行等情，而於105 年11月15日經臺灣高等法院以105 年度上訴字第1663號判決，判處有期徒刑1 年5 月確定（下稱詐欺前案），有該刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份（見原審卷第205-208 頁；本院卷第155-194 頁）附卷足參，未及4 月，即再為本件共同詐欺取財之犯行，且被害人遭詐騙之金額及被告所收取之報酬，均較詐欺前案為高，被告復未與被害人達成民事和解，賠償被害人損失，實不宜量處較詐欺前案為輕之刑度，是本院認原審僅對被告量處有期徒刑1年2 月，確有失之過輕之處，容有未洽。㈡、又按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第1 項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。法院為前項裁定後，認有不得或不宜者，應撤銷原裁定，依通常程序審判之。刑事訴訟法第273 條之1 第1 、2 項，定有明文。所謂「不宜」為簡式審判程序者，例如：被告雖就被訴事實為有罪之陳述，但該自白內容是否真實，尚有可疑；或被告對於裁判上一罪或數罪併罰之案件，僅就部分案情自白犯罪等情形，於此因有證據共通之關係，若割裂適用而異其審理程序，對於訴訟經濟之實現，要無助益，此時，自以適用通常程序為宜。從而法院裁定進行簡式審判程序後，必以被告全部有罪之判決為限。倘認被告上開有罪之陳述仍有疑義，或有「不宜」為有罪實體判決之情形者，自應行通常審判程序，方屬適法（最高法院98年度台非字第298 號判決意旨參照）。查本件被告於原審審理時，並未就檢察官起訴之全部犯罪事實，自白不諱，且原審審理結果，亦認被告涉犯刑法第216 條、第21
1 條行使偽造公文書部分，應不另為無罪之諭知，揆諸上開說明，原審就本件自不得依簡式審判程序審判，原審未察，逕行適用簡式審判程序審判，其所行訴訟程序顯有未當。被告上訴意旨認原審量刑過重，雖無理由，惟檢察官上訴意旨以原審對被告量刑過輕，及原審適用簡式審判程序審判於法未合，指摘原判決不當，則為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判，期臻適法。
二、量刑：爰審酌被告前有公共危險、恐嚇取財、違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例等前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份（見本院卷第155-194 頁）附卷足參，堪認其品性非佳，且被告年輕力盛、肢體健全，竟不思勞動獲取報酬，另甫為詐欺前案犯行，仍不思悔改，再加入本件詐欺集團共同詐取被害人之金錢，所為實應予以嚴懲，又被告本件雖僅獲得22,500元之報酬，惟考量整體詐欺集團對被害人所造成之總體損害，基於共同正犯責任共同之理論，且被告擔任取款車手之行為角色，仍應負擔相當之罪責，始符公允，並兼衡被告自陳國中畢業、未婚、無子女、父母親業已離婚、之前曾開店、入監前從事粗工工作之智識程度、家庭生活狀況（見原審卷第178 頁；本院卷第144 頁），又被害人所受之損害高達45萬元，而被告迄今尚未與被害人達成民事和解，賠償被害人損害，顯示其事後並未盡力彌補過錯等一切情狀，量處被告有期徒刑1 年8 月，以資懲儆。
三、沒收部分：
㈠、被告行為後，刑法及刑法施行法關於沒收之規定，已於104年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1日起施行。依修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；第2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條第2 項、第4項分別定有明文。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1 項及第
2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，亦為修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第4 項所明定。
㈡、按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至2 人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收。至於，上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，固非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議、104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。
㈢、查本件被害人遭詐欺之金額雖高達45萬元，惟被告僅獲取報酬22,500元，詳如前述，是此未扣案之犯罪所得22,500元，屬於被告所有，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至詐欺集團成員用以詐騙被害人之傳真某文件
2 紙（未扣案），業已傳真交付與被害人，非屬詐欺集團成員所有，又非違禁物，不符沒收之要件，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第28條、第339 條之4第1 項第2 款、第47條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官章京文到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 林英志
法 官 蔡廷宜法 官 陳金虎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 姚慈盈中 華 民 國 106 年 8 月 31 日附錄論罪科刑法條：
刑法第339條之4：
犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。