臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第680號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 朱哲宏選任辯護人 徐建光律師上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣臺南地方法院106年度訴緝字第20號中華民國106年6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104年度偵字第19941號、105年度偵字第848號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
朱哲宏共同犯強制罪，累犯，處有期徒刑壹年。
事實及理由
壹、犯罪事實
一、康倚賓（業經原審判決確定）之友人張博翔之胞弟張家銘遭人押走，康倚賓認為係綽號「小鐵」之邱睦翔等人所為，因而通知朱哲宏、許軒輔（檢察官另行通緝）等人，欲找邱睦翔解決此事。康倚賓先於民國104 年11月6 日18時許，在臺南市○○區○○路橋附近，以T 字扳手拆卸竊取陳才福使用之車號00-0000 號車牌0 面。復於104 年11月7 日凌晨，駕車至臺南市○○區○○○一帶之產業道路，與朱哲宏、許軒輔及其他不詳姓名之人集合，康倚賓將所竊得之車號00-000
0 號車牌0 面，懸掛在其向不知情之彭家豪借用之車號0000-00 號自用小客車上（下稱甲車）；某不詳成年人（下稱某A）將所竊得原由黃家添管領使用之車號00-0000號車牌0面，懸掛在車號000-0000號自用小客車上（下稱乙車）；許軒輔則將所竊得之車號0000-00號車牌0面，懸掛在車號000-0000號自用小客車上（下稱丙車）。許軒輔搭乘由某不詳友人駕駛之丙車，前往臺南市○區○○○路一帶，尋找及等待邱睦翔之車輛，約隔20至30分鐘後，康倚賓駕駛甲車，攜帶所持有之改造手槍1支（含彈匣，槍枝管制編號00000000 00）及子彈5顆；某A則駕駛乙車，搭載攜帶兩節式土造鋼管槍1支（槍枝管制編號0000000000）、口徑12GAUGE制式霰彈11顆之朱哲宏（朱哲宏持有槍彈部分，業經本院以105年度上訴字第523號判決確定），一前一後出發前往（尚無證據證明朱哲宏與康倚賓對彼此持有之槍彈具犯意聯絡，或朱哲宏對竊取車牌有犯意聯絡）。
二、於同日清晨4 時19分許，一行人行至臺南市○區○○○路與○○街口，見江信賢駕駛搭載侯欣穎之車號000-0000號自用小客車（侯欣穎所有），誤認係邱睦翔等人之車輛，某A 即駕駛乙車搭載朱哲宏在前，康倚賓駕駛甲車在後，沿○○○路由南往北追逐江信賢駕駛之車輛。行經○○○路與○○街之交岔路口至○○○路○段○○橋前間之某處，朱哲宏與某
A 即基於毀損、恐嚇、強制（妨害他人行使權利）之犯意聯絡，朱哲宏在副駕駛座，持上開兩節式土造鋼管槍填裝制式霰彈，朝江信賢所駕車輛之左後車尾行李箱擊發散彈1 顆，某A 從左方超車後，朱哲宏再往江信賢駕駛車輛左前車身葉子板擊發散彈1 顆，致該車左後車尾行李箱、左前葉子板之鈑金、烤漆因散彈彈著痕跡而受損，至令不堪使用，並同時使車內之江信賢、侯欣穎心生畏懼，致生危害於安全，而妨害江信賢、侯欣穎正常行車之權利（之後康倚賓基於殺人犯意，駕駛甲車，朝江信賢副駕駛座車窗玻璃開槍，致江信賢車輛副駕駛座之車窗玻璃破裂，江信賢遭碎裂之玻璃噴濺，受有右前臂、左大腿多處外傷之傷害，子彈幸未擊中車上之江信賢及侯欣穎而不遂之事，尚無證據證明朱哲宏知情參與）。事發後，康倚賓駕駛甲車，某A駕駛乙車搭載朱哲宏，前往臺南市○○區○○○一帶，朱哲宏告知其有開槍後離去。
三、嗣於104 年12月3 日2 時許，不知情之黃偉強駕駛向朱哲宏借用之車號000-0000號自用小客車，停放在臺南市○○區○○路○○○ 巷口之停車場時，因抽菸散發K 他命味道，為警上前盤查，經黃偉強同意搜索後，在副駕駛座下方查獲上開朱哲宏持有之兩節式土造鋼管槍1 枝（槍枝管制編號0000000000）、口徑12GAUGE 制式散彈9 顆等物。案經江信賢、侯欣穎提出告訴。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、證據能力當事人、辯護人對於本案之傳聞證據，於本院審判程序時，均表同意作為證據使用，本院審酌該等證據做成時之情況，認無違法或不當取證之情形，引之為本案證據適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，該等證據均具證據能力。
二、證明力㈠被告犯上述強制、毀損、恐嚇之犯罪事實，有江信賢、侯欣
穎、趙晉賦（聽聞槍聲報警之人）、康倚賓等人於警詢、偵訊、原審、或本院之證述筆錄可憑，並有車輛詳細資料報表、失車案件基本資料詳細畫面報表、車牌失竊之受理各類案件紀錄表、車輛協尋電腦輸入單、刑案勘察採證照片、勘察採證報告、現場勘察報告、現場勘察採證照片、偵辦1107槍擊案報告及所附報告、照片、槍擊案拾獲彈頭、彈殼、勘察採證報告、勘察採驗紀錄表、鑑驗書、監視器畫面翻拍照片、被害人行車槍擊路線圖及監視器畫面擷取畫面、警員劉紹銘、李協祐之職務報告、現場地圖比對示意圖、江信賢之診斷證明書可證，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、查獲現場照片、扣押物品照片可明。扣案之兩節式土造鋼管槍1 支（槍枝管制編號0000000000）、霰彈9 顆，經送鑑定結果，認係兩節式土造鋼管槍，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE 制式散彈使用，認具殺傷力，散彈9 顆係口徑
12 GAUGE制式散彈，採樣3 顆試射，均可擊發，認具殺傷力，另1 顆散彈，彈底發現有撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局104 年12月17日刑鑑字第1048018366號鑑定書可詳。另有本院106 年度上訴字第269 號刑事判決（康倚賓單獨犯殺人未遂、非法持有槍彈、攜帶兇器竊盜等罪部分）、本院105 年度上訴字第523 號刑事判決（被告單獨犯非法持有槍彈罪部分）可參。此外，尚有被告於警詢、偵訊、原審之供述筆錄可稽。被告於本案審理時，對上述犯罪事實均坦白承認，其自白核與上述證據資料相符，可信可採。
㈡檢察官認被告開槍之行為，與某A 、康倚賓有殺人未遂之犯
意聯絡，行為分擔，固以康倚賓、被告警詢、偵訊之供述筆錄、被告有殺人動機、被告開槍位置及高度、甲車與乙車全程緊迫追趕，防止目標車輛脫逃等情，認被告與康倚賓具有殺人未遂之未必故意，惟查：
⒈康倚賓於警詢、偵訊固曾供稱被告知道其有攜帶槍枝，其亦
知道被告有帶槍枝，一開始約對方見面就是要火拼，然於偵訊時，康倚賓更明白供稱被告知悉其帶瓦斯槍（經鑑定後沒殺傷力），不知其帶改造手槍（經鑑定後有殺傷力），因為改造手槍放在副駕駛座置物櫃內，被告沒看到。就火拼的意思，康倚賓於偵訊中供稱我告訴朱哲宏說，我用車子撞他們，如果撞停的話，你們就拿鐵棍打他車看有沒有人，被告當時有無開槍我看不到，沒辦法確定他有無開槍，我只知道我有開槍。於原審，康倚賓證稱我沒告知朱宏哲我有帶槍，也沒說要在現場開槍，瓦斯槍是放在我車內副駕駛座下方，不知道被告有無看到，沒有說要火拼，沒打算一見面就開槍，是案發後回去換車牌時，朱宏哲才說他也有開槍。於本院，康倚賓證稱我沒有告知被告有帶槍，我以為被告有看到車內瓦斯槍，但不知道被告到底有沒有看到，我也完全不知道被告有無帶槍。可見被告是否知道康倚賓攜帶槍枝，康倚賓於原審及本院的證詞，顯係偏向因瓦斯槍放在其車內，其以為被告有看到，但被告是否看到，其無法知悉，至於被告是否知悉或預見康倚賓帶槍是否就是要槍擊、殺害車內之人，更乏證據可憑。因為康倚賓從未明示、暗示、直接或間接表示，看到車子就要對車內之人開槍。
⒉就被告與某A 之乙車，與康倚賓之甲車，有無前後緊迫追趕
、包抄江信賢車輛，好讓康倚賓朝江信賢副駕駛座窗玻璃開槍，康倚賓於偵訊時已證稱其不知道被告開槍，被告有無開槍其不知道，是事後被告自己說出來，其才知悉，可見雙方車輛行車動線各在哪，康倚賓並不清楚，被告也供稱其不知道康倚賓的車子當時開到哪了。於原審，康倚賓證稱我不知道乙車與我保持多遠，我不可能去注意。於本院，康倚賓證稱當時其車上有0000通訊系統，被告沒有加進來，其當時無法與被告聯絡，告知現在的情況，我也不知道當時是誰在答話。被告歷次供述筆錄亦顯示，其開槍後，某A 就開車離開，未再追逐江信賢車輛，其不知道康倚賓開槍。是所謂兩車全程維持相同距離，前後緊迫追趕，防止目標車輛跑掉云云，顯係臆測之詞。被告當時與康倚賓沒聯繫管道，亦無證據顯示某A 告知被告康倚賓車輛在哪，使被告知悉得以在何時開槍，比較容易得手，是檢察官指被告可以預見康倚賓開槍殺人之未必故意，顯無證據可得支撐。
⒊又被告、康倚賓雖於偵查中曾供稱邱睦翔至被告家中開槍、
放鞭炮，惟得否以此推斷被告於開槍時是否具有殺人之直接故意或間接故意，仍應綜合其他事證以資判斷。如前所述，被告與康倚賓並無所謂前後緊迫追趕、包抄目標車輛，藉以遂行兩人開槍殺人之故意，再就被告開槍之位置，分別係從左後方，朝江信賢車輛行李箱左下方之位置開了1 槍，之後直行到江信賢車輛左前方，被告再往其右後方，也就是江信賢車輛左前方葉子板開了1 槍，倘被告有殺害車內駕駛或乘客之直接或間接故意，被告朝大面積的後擋玻璃、車身車窗玻璃、前擋玻璃位置直接開槍即可，不必打在上述兩個位置。又後行李箱彈著點位置，依警方之採證照片所示，高度及位置距離左後車燈不到十幾公分處，與車內乘客所坐位置顯不相當，至於車前葉子板位置雖在車體左側A 柱下方，距離前擋玻璃較近，高度也與駕駛人所在位置相當，但依照片所示，彈著點沒有一處是在前擋玻璃或駕駛座車窗玻璃，可認被告亦係朝車前左側的鋼板射擊。若假設被告係因某A 駕駛車輛，行進間打偏了才打到上述兩位置，然此為被告否認，被告於本院並供稱若打偏了，其槍內還有散彈9 顆，可以持續朝車窗或前後擋玻璃射擊，為何其不射擊，本院參扣案之散彈的確仍有9 顆，被告若真有殺人故意，一時打偏了，應可繼續射擊才是，但被告卻沒有這麼做，可認本案並無被告打偏之情形，應係故意選擇不會射穿車輛（即車輛玻璃位置），傷到車內之人的車體位置射擊。另參警方近距離拍攝之彈著點，散彈打到的部位，呈現一團凹陷的斑痕，但其凹陷程度相當淺薄，似僅見烤漆掉了，鈑金受損，毫無穿透車體之跡象，被告於本院亦供稱，案發前，其見朋友拿該槍，距離約5 、6 公尺，打樹木試槍（彈），彈頭也都黏在樹皮上，不會穿透，本案車體之所以沒有黏住彈頭，可能是因為車體材料是鐵製，不是木頭所致。是被告於犯案前，已知該槍彈之殺傷力程度，且其於案發當時射擊車體之結果，也絕無可能穿透車體傷人。依上可見，被告開槍是否具有殺人的直接故意或間接故意，顯屬可疑，難信為實。其開槍之目的，警告、報復之意味濃厚，應係以加害生命、身體、自由、財產之事，恐嚇車內之人，致生危害於其安全，又依照片所示，車體彈著點部分，鈑金、烤漆均已受損，致令不堪使用，已達損壞之程度，再依江信賢所述，其被槍擊後，趕緊將車停於路旁，是被告之行為，當亦含有妨害車內之人行使駕車、乘車之權利無誤。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯恐嚇、毀損、強制之犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、核被告所為，係犯刑法第305 條恐嚇危害安全罪、同法第35
4 條毀損罪、同法第304 條第1 項強制罪。檢察官認被告係與康倚賓共同涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項殺人未遂罪嫌，應屬有誤，惟因基本社會事實同一，爰變更檢察官所引應適用之法條。被告所犯上述三罪，係以一行為觸犯數罪名，侵害數法益，為想像競合犯，應從一重論以強制罪處斷。被告與某A 就上述犯行，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。被告前因傷害案件，經臺灣臺南地方法院以102 年度易字第967 號判處有期徒刑6 月確定，於103 年9 月9 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於刑之執行完畢後，5 年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法應加重其刑。
肆、撤銷改判之理由
一、原審認被告犯罪事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟被告對江信賢駕駛之車輛開槍，不惟犯恐嚇罪、毀損罪，尚包含妨害江信賢、侯欣穎行車權利之強制罪，原審漏未審酌及此，僅論以被告犯恐嚇罪、毀損罪，並依想像競合犯論以毀損罪，容有違誤。
二、檢察官上訴指被告應係犯殺人未遂罪，固無理由，惟原判決既有上述錯誤，難以維持，本院應予撤銷改判。
伍、量刑本院審酌被告犯後坦承上述犯行，且於本院審理時，已與告訴人侯欣穎、江信賢達成民事損害賠償之和解，賠償告訴人新臺幣（下同）50萬元，有和解書可參，告訴人侯欣穎於本院陳稱被告很有誠意與我們和解，願意原諒被告，不再追究，請本院從輕量刑，足見被告犯後確有悔意，態度尚稱良好。惟被告持槍當街射擊告訴人行車，雖未具殺人犯意，所造成的犯罪實害亦非鉅，但其犯罪情節嚴重，惡性不淺，被告犯罪動機係為尋仇報復，目的是要警告邱睦翔不得再行侵擾，其犯罪動機、目的之可非難性亦屬非低，實難輕判。再參被告國中畢業之智識程度，其未婚，入監前曾在工廠從事作業員，家中尚有父親待扶養，及其他一切情狀，量處如主文所示之刑。至被告犯本案所用之違禁物即前述槍枝與子彈，已於本院105 年度上訴字第523 號刑事判決駁回其上訴，維持原審法院量處有期徒刑4 年2 月，併科罰金6 萬元（得易服勞役），及對查扣槍彈之違禁物宣告沒收之判決，並確定在案，且檢察官已執行該確定判決，執行槍彈沒收在案。是以，本案被告犯罪所用之上述槍彈，不再重複宣告沒收，併予敘明。
陸、應適用之法律依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第
1 項前段、第300 條，刑法第28條、第304 條第1 項、第30
5 條、第354 條、第55條、第47條第1項，作成本判決。
柒、本案經檢察官吳書嫺提起公訴，檢察官劉修言於原審實行公訴，檢察官劉修言提起上訴，檢察官莊啟勝於本院實行公訴。
中 華 民 國 106 年 12 月 14 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳連發法 官 侯廷昌以上正本證明與原本無異。
本案檢察官如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告、辯護人不得上訴。
書記官 蘭鈺婷中 華 民 國 106 年 12 月 14 日附錄法條中華民國刑法第304條第1項（強制罪）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。中華民國刑法第354條（毀損器物罪）毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。