臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第796號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 林揚瑲選任辯護人 江信賢律師
蘇榕芝律師林湘清律師被 告 楊謝淑惠上列上訴人因被告等偽造文書等案件，不服臺灣臺南地方法院105年度訴字第755號中華民國106年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104年度調偵續字第24號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告林揚瑲（原名林奉賜）為臺南市改制前之「保證責任臺南縣果汁加工生產合作社」（下稱系爭生產合作社）主席，於民國99年4月間，以系爭生產合作社名義，向行政院農業委員會農糧署（下稱農糧署）申請「99年度國產柳橙汁加工設備改善計畫」經費補助欲生產果汁，但欠缺工廠無法獲補助。適有告訴人賴國志即鴻達生物科技有限公司（下稱鴻達公司）負責人，與告訴人羅雲發約定合作加工生產果汁販售，並於99年10月8日向改制前台南縣六甲鄉農會承租菁埔工廠生產果汁，但因非製造業，無法生產果汁。賴國志乃向被告林揚瑲「借用」系爭生產合作社執照，並於99年12月15日將菁埔工廠改由系爭生產合作社承租。嗣由被告林揚瑲向柳丁果農組成之合作社應允收購600噸柳丁，羅雲發無力收購，乃洽由被告林揚瑲貸款收購，又因林揚瑲信用無法貸款，改由羅雲發於99年11月24日向改制前台南縣東山鄉農會（下稱東山農會）貸款新台幣（下同）250萬元（下稱系爭250萬元貸款），並由被告林揚瑲覓得被告楊謝淑惠擔任連帶保證人。嗣菁埔工廠之保全係由被告林揚瑲與保全公司簽約，羅雲發惟恐其放置於菁埔工廠之機器設備遭被告林揚瑲侵占，乃於99年12月15日與被告林揚瑲簽訂合作契約協議書（下稱系爭合作契約協議書），約定收購農產品由林揚瑲出面處理，果汁生產之利潤，除乙份保留外，餘均分予賴國志、羅雲發、林揚瑲，菁埔工廠內羅雲發與林揚瑲所提供之機器，為雙方各自所有，新添購之機器設備為羅雲發所有。詎（一）被告林揚瑲於100年1月間更換門禁卡，使羅雲發、賴國志無法進入菁埔工廠。（二）且於羅雲發未繼續繳納前述貸款時，於100年2月中旬與被告楊謝淑惠共同意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意聯絡，未經羅雲發、賴國志之同意，將菁埔工廠內羅雲發及賴國志所有如附表之機器設備，偽以果汁加工生產合作社負責人被告林揚瑲為所有權人，與被告楊謝淑惠訂定動產抵押契約書，委由不知情之代書及被告楊謝淑惠之胞弟謝鴻明持向經濟部中部辦公室辦理動產擔保抵押登記（下稱本件動產抵押），並在動產擔保交易（動產抵押）登記申請書標的物所有人欄上，填載「保證責任台南縣果汁加工生產合作社林奉賜（即林揚瑲）」之不實事項，使不知情之承辦公務員將此不實事項登載於職務上所掌文書上並於100年2月18日以經授中字第00000000000號公告，足生損害於羅雲發、賴國志及經濟部對動產抵押登記管理之正確性。（三）被告林揚瑲於100年1月間更換菁埔工廠門禁卡後，即基於意圖為自己不法所有之侵占犯意，將羅雲發購置於菁埔工廠內之果汁桶4500個，接續占為己有，將之運至位於改制前臺南縣麻豆鎮果汁加工生產合作社；並趁羅雲發、賴國志無法進入菁埔工廠，而將羅雲發交其57萬8868元購買柳丁所榨約32噸果汁予以占有出售花用。因認(一)部分，被告林揚瑲涉犯刑法第304條第1項強制罪；（二）部分，被告林揚瑲、楊謝淑惠（下稱被告二人）同涉犯刑法第214條之使公務員登載不實罪、第335條第1項侵占罪；(三)部分，被告林揚瑲另涉犯刑法第335條第1項侵占罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定；倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、本院審理範圍
(一)刑事訴訟程序中，到庭實行公訴之檢察官若對業經起訴而具有一罪關係之犯罪事實，為部分之減縮者，非屬訴訟上之撤回起訴，不生拘束法院之效力。起訴書所記載被告林揚瑲侵占果汁部分，認與其他被訴部分為裁判上一罪之想像競合犯關係，固經公訴檢察官於原審當庭表示減縮（見原審卷(一)第152頁），依前開說明，仍屬原審審理範圍。
(二)按於法院審判後，縱當事人僅就該裁判上一罪之部分事實提起上訴，依刑事訴訟法第348條第2項規定，有關係之其他部分視為亦已上訴，上訴審法院不得僅就提起上訴部分之事實加以審判，而置有關係之其他部分於不論，此即上訴不可分原則。至檢察官起訴之犯罪事實是否單一，以起訴書所載為準。從而，檢察官以裁判上一罪起訴之案件，法院審理結果若認檢察官起訴犯罪事實全部不能證明，而諭知被告無罪者，檢察官雖僅就一部分犯罪提起上訴，其上訴效力應及於原起訴犯罪事實之全部，上訴審法院自應就其他有關係之部分一併審判。被告林揚瑲被訴強制罪（即100年1月間更換門禁卡使羅雲發、賴國志無法進入菁埔工廠）、關於侵占果汁32噸（即起訴書內敘及趁羅雲發、賴國志無法進入菁埔工廠，將羅雲發交其購買柳丁所榨果汁約32公噸占用）等部分，檢察官雖表明不上訴，有檢察官上訴書、上訴補充理由書可按（本院卷第137頁），惟依前開說明，仍全部均在本院審理範圍。
四、公訴意旨認被告二人上開犯行，無非以告訴人羅雲發、賴國志（下稱告訴人二人）、及證人謝鴻明之指證，及經濟部100年3月24日經授中字第10030321640號函及所附動產擔保抵押登記申請書、切結書、動產擔保交易登記標的物明細表影本、經濟部100年2月18日經授中字第10030312101號公告影本為主要論據。被告二人堅決否認全部被訴犯行；被告林揚瑲就（一）部分辯稱：更換門禁卡後，羅雲發、賴國志仍可進入。被告林揚瑲就（二）部分辯稱：被告林揚瑲與告訴人二人係合夥關係，並非借用執照關係；系爭250萬元貸款用途係合夥事業，告訴人羅雲發於商議更換該貸款之連帶保證人楊謝淑惠時，曾提及如更換不成，將對附表所示工廠內機器設定動產抵押權予被告楊謝淑惠；且被告楊謝淑惠對被告林揚瑲與告訴人二人間合夥關係並不清楚，並無為自己不法所有之意圖等語；被告林揚瑲就（三）部分辯稱：果汁部分依其與羅雲發之約定，得販售菁埔工廠內果汁；另果汁桶係合夥財產，告訴人羅雲發同意伊使用果汁桶等語。
五、強制罪部分（更換門禁卡部分)按刑法第304條強制罪，以行為人所用之強暴、脅迫手段足以妨害他人行使權利、或使人行無義務之事為必要（最高法院28年上字第3650號判例參照）；查公訴人指為強制犯行之更換門禁卡行為，固為被告林揚瑲所不爭執，惟實際上此門禁卡之更換，僅於進入時使保全警示音鳴聲響起，並未影響進入自由權利乙情，業據告訴人羅雲發迭為證稱：100年1月間林揚瑲與保全公司簽訂工廠的保全契約，並更改門禁卡（見偵七卷第253頁）、「我們要開門的時候發現不能進去，我們一開門進去時，保全就嗶嗶叫」、「（是連開都不能開，還是開了會叫？）可以開，但一開它就嗶嗶叫，像窗戶那些一打開就嗶嗶叫」、「（門禁卡是要在開門前刷過去，開門時就不會嗶嗶叫？）對」、「（所以開門本身不是透過門禁卡去開門，而是鑰匙？）對」、「（當天你們有無開門進入到工廠裡面？）有開進去」、（見原審卷(一)第129至130頁、第148至149頁），已陳明於門禁卡更換後，仍得藉鑰匙進入菁埔工廠，至於雖啟動保全設定、發出警示音鳴聲(嗶嗶聲)，致保全人員前來查看，仍無妨其等進入菁埔工廠之自由權利，公訴人指為強制行為云云，自屬不能證明。
六、被訴侵占附表之機器設備及使公務員登載不實部分
(一)被告二人與告訴人二人間就附表機器設備之關係
1.被告林揚瑲為果汁加工生產合作社主席，於99年4月間以系爭生產合作社之名義，向農糧署申請「99年度國產柳橙汁加工設備改善計畫」之經費補助，欲生產果汁，但經農糧署函覆以「本署於計畫提審過程要求該社檢附工廠登記證，以確保加工場所合法性。」，以【欠缺工廠】為由而未准許，有保證責任台南縣果汁加工生產合作社營業登記證、台南市政府合作社變更登記證、經濟部工廠登記證2張(偵三卷第30-33頁)、保證責任台南縣果汁加工生產合作社營業登記資料(偵五卷第22頁)、行政院農業委員會農糧署102年12月20日農糧銷字第1021033067號函及檢附文件可佐(偵四卷第146-147頁)。
2.告訴人賴國志為鴻達公司負責人，於99年10月8日向六甲鄉農會申請承租坐落台南縣六甲鄉菁埔村菁埔317建築物及廠房設備，下稱【菁埔工廠】），但【欠缺生產合作社名義】未獲農糧署補助，於99年12月15日改由被告林揚瑲之系爭生產合作社承租，作為生產果汁之用，為被告林揚瑲、告訴人羅雲發所不爭執（原審卷(一)第105-106頁），復有鴻達公司登記資料(偵四卷第84頁)、99年10月8日六甲鄉農會與鴻達公司租賃契約書、六甲鄉農會與系爭加工生產合作社租賃契約書（警卷第46-51、54-59頁），因之於99年12月13日獲農糧署補助，亦有行政院農業委員會農糧署99年12月13日農糧銷字第0991056830號函及檢附文件可稽(偵四卷第162-174頁反)。
3.告訴人羅雲發於99年11月24日向東山農會貸款250萬元，並由被告林揚瑲覓得被告楊謝淑惠以信用保證，擔任連帶保證人，有臺南市東山區農會101年12月9日東農信字第1288號函及檢附資料可佐(偵四卷第105-130頁)。
4.被告林揚瑲於99年12月15日與告訴人羅雲發簽訂系爭合作契約協議書（賴國志為見證人），約定菁埔工廠內羅雲發與林揚瑲所提供之機器，為雙方各自所有，新添購之機器設備為羅雲發所有，獲利分成四份，除一份留存公司外，餘三份由被告林揚瑲、告訴人二人均分等旨，為被告林揚瑲及告訴人二人所不爭，並有系爭合作契約協議書在卷可稽（警卷第25頁）。
5.系爭生產合作社於100年2月中旬，以被告楊謝淑惠為債權人，系爭生產合作社負責人林揚瑲為債務人，將菁埔工廠內如【附表】所示之機器設備以果汁加工生產合作社負責人林揚瑲為所有權人，與楊謝淑惠訂定動產抵押契約書，委由代書及楊謝淑惠之胞弟謝鴻明持向經濟部中部辦公室辦理動產擔保抵押登記之處分行為，並在動產擔保交易（動產抵押）登記申請書標的物所有人欄上，填載「保證責任台南縣果汁加工生產合作社林奉賜（即林揚瑲）」，使承辦公務員將此事項登載於職務上所掌文書上，並於100年2月18日以經授中字第00000000000號公告等情，為被告林揚瑲、楊謝淑惠所坦認（原審卷(一)第105-106頁），並有經濟部公告動產擔保交易動產抵押權登記（100年2月18日經授中字第00000000000號）及動產擔保交易登記標的物明細比較表、經濟部100年3月24日經授中字第10030321640號函及楊謝淑惠與林奉賜申辦動產擔保交易動產抵押權登記之申請資料可證（見警卷第8-10頁、第29頁、第82-87頁、原審卷(一)第108頁），亦堪認定。
(二)被告林揚瑲與羅雲發、賴國志間為合夥關係：
1.按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。民法第667條第1項、第2項定有明文。查被告林揚瑲提供系爭生產合作社商標、發票及負責收購水果之勞務，告訴人賴國志提供承租菁埔廠房且負責銷售勞務，告訴人羅雲發則提供250萬元貸款、果汁榨汁勞務，因之就獲取利潤，得各取其四分之一，告訴人羅雲發依約就系爭生產合作社有經營權，被告依約得監督系爭生產合作社營運、查看合作社收支帳冊，由該三人成立合夥等情，業據告訴人【羅雲發】證稱：「我等3人要成立工廠時，僅止於口頭上約定，但當時要以賴國志名義向農糧署申請補助時，無法通過，林揚瑲拜託我將工廠登記其名下，再向農糧署申請補助，賴國志怕登記在林揚瑲名下會被其侵吞所有設備及金錢，所以有書寫合作契約協議書，由林揚瑲簽名，賴國志見證」（見警卷第3-4頁）、「（不管是向果農收購或者做果汁去賣，都一定要用臺南縣果汁加工生產合作社這個名字直接就可以做，不用再另外做其他的登記？）對」、「（所以你們是看到這點才選擇跟林揚瑲合作？）對」、「（所以鴻達公司本身是不能夠收購柳丁與生產果汁對外販售？）對，都不行，鴻達公司只能買賣」、「（所以當時不管是賴國志或你要對外採購柳丁或對外賣果汁，都要使用臺南縣果汁加工生產合作社的商標跟發票才可以？）是」（見原審卷(一)第145頁及其反面）、「（合夥內容）收水果由林奉賜負責，我負責工廠生產，賴國志負責銷售及租廠房」、「我負責榨汁、貸款及生產」（偵三卷第16、22、24頁）；核諸系爭合作契約協議書（警卷第25頁），內容略為：「立書人林奉賜（以下簡稱甲方）、羅雲發（以下簡稱乙方）共同合作各項果汁及農產品加工製造，協議如下：一、甲方同意交付保證責任台南縣果汁加工生產合作社，農糧屬（應為「署」之誤）指定撥款帳戶需加乙方之印章，印章及存摺由乙方保存，待補助款撥款完成後，由乙方提款存入指定帳戶控管帳，甲方有監督權利。二、甲方同意交付保證責任台南縣果汁加工生產合作社之商標以及統一發票供乙方使用；惟乙方不可做不當之用途。三、對外收購農產品由甲方出面處理，需經乙方同意方可收購。對於經營權、廠內人事權，由乙方管理，甲方不得異議但有監督權利。四、公司經營之利潤，除乙份留存公司外，餘均分三人份。五、甲方為名義上向六甲農會承租廠房及部分機器外，餘廠區內之機器為甲、乙方各（詳財產清冊）所有，另新購置之機器或其他設備為乙方所有，甲方不得異議。…甲方：林奉賜、乙方：羅雲發、見證人：賴國志」，足見被告林揚瑲提供【系爭加工生產合作社之商標及發票等之無形權利，並提供【對外收購農產品】之勞務，為其合夥之出資，與告訴人二人前開貸款出資及勞務，要與民法合夥出資之意義（民法第667條）及事務檢查權、損益分配（民法第675條、第677條）之規定相符。
2.告訴人賴國志於系爭「合作契約協議書」上雖僅以見證人名義簽名（警卷第25頁），惟實則告訴人賴國志原計劃以鴻達公司之名義承租菁埔倉庫做為生產果汁之工廠並販售，惟欠缺果汁生產合作名義以利申請農糧署補助款，乃改以被告林揚瑲所經營系爭加工生產合作社之名義承租菁埔倉庫並經營販售果汁之事業，告訴人賴國志以負責銷售之勞務及承租廠房之利益為合夥出資，而與被告林揚瑲、告訴人羅雲發合夥經營，均分留存公司外之利潤各四分之一等情，除有系爭合作契約協議書上載明分配利潤比例外，更據告訴人羅雲發證稱告訴人賴國志負責銷售及租廠房（見偵三卷第16頁）、又證稱：「（與林揚瑲合夥的事業負責內容？）榨汁、負責貸款及生產」、「（利潤如何分？）扣掉代工後由我、賴國志及林揚瑲均分」、「（整個合夥事業你出資多少錢？）都是用貸款來的250萬」（見偵三卷第22頁、第24頁），亦見其等間係屬合夥契約無誤。
3.告訴人羅雲發嗣後雖翻異前詞，於偵審中改稱：伊跟被告林揚瑲關係，應係借用合作社牌來生產果汁云云（見偵四卷第71頁、原審卷(一)第120頁），惟於原審亦證稱：買果汁都是林揚瑲決定，我們不懂（原審卷(一)第123頁反面），且依系爭合作契約協議書首二行已載明合作目的，在「共同合作各項果汁及農產品加工製造」，則被告林揚瑲收購柳丁榨汁，乃加工製造之重要前提，又有監督合作社營運及查看帳冊之權利，在在與單純借牌之情迥異，其前後證述不一致，改稱與被告林揚瑲間為借牌關係云云，不足採為不利被告之認定。
(三)被告林揚瑲、楊謝淑惠以動產擔保抵押，目的在保障合夥事業出資貸款之連帶保證責任，並無不法所有意圖
1.被告楊謝淑惠擔任連帶保證人，由告訴人羅雲發貸得250萬元，用於系爭合作契約協議書之合夥事業現金出資乙情，為告訴人羅雲發證稱：當時要林揚瑲出錢，因其信用不良無法貸款；我是將身分證、印章等交由林揚瑲辦理農地租賃之農民身分，然後由林揚瑲帶我至東山區農會辦理「農民經營改善計畫發展基金」貸款，貸得250萬元，並經由我簽名，林揚瑲另外找來楊謝淑惠擔任連帶保證人；款項多用於購買柳丁果款、榨柳丁之機器及員工薪水；買柳丁、員工薪資、水電費都是我用250萬元的貸款支付的（見警卷第2頁、第5頁及其反面、偵四卷第179頁），足見本件250萬元之貸款係果汁加工生產合作社即合夥事業之共同貸款。告訴人羅雲發嗣後更異其詞，稱係個人單獨借貸云云（見原審卷(一)第115頁反面），倘果如此，何須由原欲辦理貸款之被告林揚瑲協助，覓得被告楊謝淑惠擔任連帶保證人，以利申貸；告訴人羅雲發亦不可能僅以榨取果汁勞務即得均分利潤，此貸款乃供合夥事業之用甚明。
2.被告楊謝淑惠恐因貸款連帶保證責任遭追償，獲告訴人羅雲發及被告林揚瑲同意，以菁埔工廠內附表設備設立動產抵押乙情，亦據證人即被告楊謝淑惠之弟謝鴻明於警詢證稱：於100年2月7日，羅雲發、林揚瑲及楊謝淑惠與我等4人在菁埔工廠會帳時，林揚瑲當場向羅雲發提出，要換掉原貸款擔保人楊謝淑惠，羅雲發要求給他3至7天時間，否則工廠內之設備抵押給楊謝淑惠，直到100年2月18日羅雲發均無任何動作，林揚瑲即請一位代書（董欣成）和我至經濟部中部辦公室辦理債權設定動產擔保交易動產抵押權登記（見警卷第79頁反面），及於原審證稱：我去設定完之後有拿給羅雲發看，我就說辦好了，他有看一下，他沒有反應，我就走了（見原審卷(二)第3至5頁反面、第7頁、第9頁），核與告訴人羅雲發警詢證稱：於100年2月初，林揚瑲、楊謝淑惠等在六甲鄉農會「菁埔倉庫」辦公室，要求伊要將連帶保證人楊謝淑惠換由他人保證等語相符（警卷第5頁反面），雖告訴人羅雲發否認曾承諾將機器設備設定抵押予被告楊謝淑惠（見警卷第6頁、原審卷(一)第127頁），惟就與被告楊謝淑惠商議更換保證人之細節部分，於原審先證稱：是楊謝淑惠找謝鴻明和我，就講一下而已，沒有其他人（見原審卷(一)第127頁），就100年2月間系爭加工生產合作社營運不佳，擔任保證人之被告楊謝淑惠惟恐遭波及，提議更換連帶保證人乙節之主要情節證述不移；則告訴人羅雲發與被告二人及謝鴻明於商議更換保證人時，亦曾提及如無法更換，即會將工廠內機器設備設定抵押予被告楊謝淑惠乙情，合於情理，確有所據。
3.按主債務未屆清償期者，主債務人得提出相當擔保於保證人，以代保證責任之除去。民法第750條第2項定有明文；告訴人羅雲發以被告楊謝淑惠信用保證取得貸款（250萬元），雖係告訴人羅雲發名義為之，然貸款之時，合夥事業均已明知此貸款供做合夥事業經營之用，業如前述，被告楊謝淑惠對合夥事業（對外以合作社名義），本得請求合夥事業提出相當之擔保，以代保證責任之除去；告訴人羅雲發獲悉此情、又遲未覓得新保證人之時，被告林揚瑲因之設定動產抵押予被告楊謝淑惠，主觀上係為解決被告楊謝淑惠與羅雲發及果汁加工生產合作社之保證債務糾紛，被告二人主觀上並無不法所有之意圖，要與刑法侵占罪要件不符。
(四)被告林揚瑲以系爭生產合作社負責人名義設定動產擔保抵押，並無不實事項
1.按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。民法第668條定有明文。又合夥財產，為合夥人全體公同共有，其為金錢出資，勞務出資，抑以他物出資，均無不同（包括動產或不動產）。於合夥關係存續中，執行合夥事業之合夥人為他合夥之代表，其為合夥取得之物及權利，亦屬合夥人全體公同共有（最高法院64年度台上字第1923號判例意旨參照）。查被告林揚瑲與告訴人二人之間，依系爭合作契約協議書係成立合夥契約，且菁埔工廠內之附表所示機器設備（即財產清冊），為其等榨汁使用以對外販賣獲利，即屬於合夥關係存續中之合夥所取得之物，依上開說明，即屬合夥人全體所公同共有；附表所示機器設備各為何人所有，已記載於系爭合作契約協議書上，惟此亦僅係於日後合夥解散時，各合夥人得請求出資返還之問題，與該機器設備於合夥關係存續中，為合夥人為公同共有之合夥財產，係屬二事。
2.又按合作社為法人，合作社法第2條定有明文；查系爭生產合作社，依卷附保證責任台南縣果汁加工生產合作社營業登記證、台南市政府合作社變更登記證、經濟部工廠登記證2張(偵三卷第30-33頁)、保證責任台南縣果汁加工生產合作社營業登記資料(偵五卷第22頁)，乃屬合作社法登記之法人（合作社）；查被告林揚瑲與告訴人二人成立之合夥事業，既以「保證責任臺南縣果汁加工生產合作社」名義對外營業，即內部約定合夥契約，外部以合作社法人地位營業，亦應辨明。
3.查系爭生產合作社以被告楊謝淑惠為抵押權人，就菁埔工廠內附表所示機器設備，在合夥契約存續期間，以合作社為名義所有人，將合夥事業之財產設定動產抵押，並在登記申請書標的物所有人欄上，填載「保證責任台南縣果汁加工生產合作社林奉賜（即林揚瑲）」，承辦公務員雖將此事項登載於職務上所掌文書上，並於100年2月18日以經授中字第00000000000號公告（嗣公司期滿登記）；然對照表彰系爭生產合作社負責人名義（非被告林揚瑲個人）為債務人，而就其合作社內設備為被告楊謝淑惠設定抵押權之情事，亦足見被告林揚瑲並非自始主張附表所示機器設備均為個人所有，自無不實。公訴人謂被告二人此部分構成使公務員登載不實乙情，自屬不能證明。
七、被告林揚瑲被訴侵占果汁及果汁桶部分：
(一)按刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立，如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩（最高法院68年度台上字第3146號判例意旨參照）。查被告林揚瑲對菁埔工廠內之柳丁汁有處分權乙節，業據告訴人羅雲發證稱：林揚瑲只會講大概需要多少柳丁汁，他辦桌時也需要用到原汁，他也是拿裡面的出來賣；他就說一桶多少錢，他用了幾桶，費用多少他要繳回來，應該是錢要交給會計，結果一塊錢都沒繳回，他應該要拿原料錢繳回公司，他可以把果汁賣給同業，但是錢要繳回來（見原審卷(一)第135頁反面、第151頁反面），足見被告林揚瑲亦得依合夥人間約定，販售菁埔工廠內之柳丁汁，至於事後有無將購買柳丁之成本繳回公司，事涉債務不履行之民事糾葛，而與刑事之侵占罪責無涉。
(二)又被告林揚瑲對菁埔工廠內之果汁桶有使用權乙節，亦據告訴人羅雲發證稱：「（你們買的那些果汁桶，林揚瑲可不可以使用？）有，林揚瑲有在使用」、「（那些果汁桶放在工廠裡面，林揚瑲不管是為了工廠或為了他自己，他都可以拿去用，你們並沒有阻擋？）對，林揚瑲都拿來使用，我不好意思阻止」、「（所以你本來就是同意林揚瑲可以拿果汁桶去用？）對，但是不能帶走，不能佔為己有，借用可以」（見原審卷(一)第151頁及其反面），參以果汁桶本為其等合夥事業之生財工具，而屬合夥財產，被告林揚瑲本於合夥人地位，使用果汁桶，合於常情；參以被告林揚瑲亦供稱：是載運1千多個果汁桶到麻豆鎮果汁加工生產合作社，現在都還放在合作社，沒有處分（原審卷(一)第84頁反面），而檢察官亦未舉證證明被告林揚瑲已將該部分果汁桶處分之證據，要難僅以將果汁桶載離菁埔工廠，逕認已有變易原持有意思而為不法所有之意思，至於是否遲延歸還，另屬依合夥使用約定請求返還之民事範疇，與刑事侵占罪責，亦屬有間。
八、綜上，被告二人均堅決否認有何上開犯行，而依檢察官所提之上開證明方法，既無法說服本院形成被告二人有上開犯行，而達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍有合理之懷疑存在，依前開說明，應為無罪判決之諭知。從而，原審認為被告二人被訴犯罪，均不能證明，諭知被告二人無罪判決。本院核其認事用法均無不當，檢察官上訴意旨，略以：（一）被告林揚瑲與告訴人二人應係純合作關係，並非合夥關係云云，既未說明合作關係究係何種契約性質，置合夥出資、均分利潤等情不顧，業經論駁如前，自無足採；（二）另以附表所示機器，均非被告楊謝淑惠所有，不能以被告楊謝淑惠名義設定動產抵押權云云，顯然誤解系爭生產合作社，本於抵押物提供人地位，為債權人即被告楊謝淑惠設定抵押權之事實，亦無足採。（三）另以附表所示機器設備各為何人所有，已記載於系爭合作契約協議書上（例如各屬愛如蜜公司、賴國志所有）、或如果汁桶為告訴人羅雲發所有，被告林揚瑲為無權處分云云，惟此亦混淆解散時各合夥人得請求出資返還、與該合夥關係存續中為合夥人為公同共有合夥財產之區別，亦未慮及合夥以系爭生產合作社對外營業，已論述如前。檢察官指摘各節，經查均無足採，其上訴為無理由，應予駁回。
九、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官薛水生提起公訴，檢察官黃信勇提起上訴，檢察官章京文到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 23 日
刑事第一庭 審判長法 官 林英志
法 官 陳金虎法 官 蔡廷宜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃雅雲中 華 民 國 107 年 1 月 23 日附表：
┌──┬────────┬──────┬──┬────────┬─────┐│編號│標的物名稱 │數量 │編號│標的物名稱 │數量 │├──┼────────┼──────┼──┼────────┼─────┤│１ │殺菌釜 │2 │ │紫化線烘乾機 │1 │├──┼────────┼──────┼──┼────────┼─────┤│２ │臥式鍋爐 │1 │ │30噸調配桶 │4 │├──┼────────┼──────┼──┼────────┼─────┤│３ │打卡鐘 │1 │ │3噸成品桶 │1 │├──┼────────┼──────┼──┼────────┼─────┤│４ │印表機 │1 │ │罐式充調機 │1 │├──┼────────┼──────┼──┼────────┼─────┤│５ │套標機 │1 │ │切條機 │1 │├──┼────────┼──────┼──┼────────┼─────┤│６ │懸牙機A │1 │ │空壓機 │1 │├──┼────────┼──────┼──┼────────┼─────┤│７ │懸牙機B │1 │ │空氣儲存桶 │1 │├──┼────────┼──────┼──┼────────┼─────┤│８ │50噸冷凍風箱 │2 │ │均質機 │1 │├──┼────────┼──────┼──┼────────┼─────┤│９ │30噸冷凍風箱 │1 │ │可動式氣浴箱 │1 │├──┼────────┼──────┼──┼────────┼─────┤│１０│噴印機 │1 │ │殺菌釜升降機 │2 │└──┴────────┴──────┴──┴────────┴─────┘全案卷證對照表：
┌──┬──────┬──────────────────────────┐│NO │原審卷證簡稱│原卷名稱 │├──┼──────┼──────────────────────────┤│ １ │警卷 │臺南市政府警察局南市警刑七字第1001501211號卷 │├──┼──────┼──────────────────────────┤│ ２ │偵一卷 │臺灣臺南地方法院檢察署100年度發查字第254號卷 │├──┼──────┼──────────────────────────┤│ ３ │偵二卷 │臺灣臺南地方法院檢察署100年度他字第820號卷 │├──┼──────┼──────────────────────────┤│ ４ │偵三卷 │臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第5982號卷 │├──┼──────┼──────────────────────────┤│ ５ │偵四卷 │臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵續字第241號卷 │├──┼──────┼──────────────────────────┤│ ６ │偵五卷 │臺灣臺南地方法院檢察署101年度保全字第24號卷 │├──┼──────┼──────────────────────────┤│ ７ │偵六卷 │臺灣臺南地方法院檢察署103年度調偵字第330號卷 │├──┼──────┼──────────────────────────┤│ ８ │偵七卷 │臺灣臺南地方法院檢察署104年度調偵續字第24號卷 │├──┼──────┼──────────────────────────┤│ ９ │原審卷 │臺灣臺南地方法院105年度訴字第755號卷 │└──┴──────┴──────────────────────────┘