臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第702號上 訴 人即 被 告 高椗琳選任辯護人 劉展光律師
莊美貴律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院106 年度訴字第
242 號中華民國106 年6 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105 年度營偵字第1397號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於沒收部分撤銷。
其他上訴駁回。
高椗琳緩刑參年，並應向被害人蔡雄支付損害賠償（詳如附表），且應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供陸拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。
犯 罪 事 實
一、高椗琳知悉為不相熟之綽號「小吳」不詳成年男子收取不明款項可能係參與詐欺取財，猶貪賺車資及債息減免，基於意圖為自己不法所有之詐欺間接故意，允依有犯意聯絡「小吳」者之指示取款。嗣有蔡雄於民國105 年4 月12日上午9 時許，接獲疑為「小吳」自稱臺北地檢署檢察官侯名皇來電，訛稱蔡雄涉嫌詐騙及洗錢，須將金錢交付監管云云，並傳真上有「臺灣臺北地方法院檢察署印」印文之「台北地檢署監管科收據」，致蔡雄陷於錯誤（高椗琳不知蔡雄受騙原因暨過程），旋從其合作金庫銀行北○○分行帳戶提領新臺幣（下同）40萬元，並依要求於是日中午12時許至臺鐵○○火車站交款。屆時，高椗琳駕駛000-00號計程車，依「小吳」之電話聯絡指示，到○○火車站前向蔡雄收取40萬元現款，隨即返回高雄市○○路○○陸橋下轉交「小吳」，並因此獲得4,000 元車資及免除債息5,000 元之利益。嗣蔡雄察覺受騙乃報警循線查獲。
二、案經臺南市政府警察局新營分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件認定事實所援引之證據，經提示當事人及辯護人均同意有證據能力（見本院卷頁99-104），關於傳聞部分，本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事實具關連性且無證據價值過低之情形，包括卷內其餘證據之取得過程並無瑕疵，復無使用禁止之情形，皆有證據能力，得作為認定事實之判斷依據。
二、訊據被告高椗琳肯認前揭客觀事實（見警卷頁1-4 ，核交字卷頁5-6 、9 ，原審卷頁12-16 、35-39 ），嗣更就與前揭「小吳」者共同詐欺之事實認罪不諱（見本院卷頁186 、19
1 ），核與告訴人蔡雄之證言相符（見警卷頁5-7 、8-11），並有前述「台北地檢署監管科收據」、合作金庫銀行北○○分行帳戶存摺交易明細、臺鐵○○火車站附近監視錄影翻拍照片、000-00號車輛詳細資料報表、計程車駕駛人一覽表及承租營業小客車合約書等可稽（見警卷頁12-33 、 37-41），堪認無誤。被告智慮無缺，以駕駛計程車為業，富社會歷練，就廣為媒體報導披露之遭詐失財情事，難推諉不知，猶依無從循索之「小吳」者指示收取不明款項，就此可能係施詐取財，難謂無所預見，且其為貪圖車資及減免債息，即令所取金錢為詐欺款項亦在所不問之心態，堪認有容認是項結果發生之意欲，足證其主觀上有詐欺取財之間接故意無訛。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪。其與「小吳」就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。起訴意旨認被告詐欺取財行為係三人以上共同犯之，容有未洽，惟被告認知「小吳」不法訛詐告訴人而分擔其中取款事宜之社會基本事實相同，法院仍應予審理，因罪名不同，並變更起訴法條。
四、被告係計程車職業駕駛人，於告訴人遭詐失財過程中，僅依「小吳」電話指示取款轉交，並未涉入對告訴人施詐，而現身取款勢須暴露行蹤或身分，具易遭追索查緝之高度風險，類多詐騙不法中相對低階之個案配合成員，僅就分擔之環節單向被動獲知必要資訊，衡情並無被告知詳細具體詐騙方式、技倆或參與人員等內情之必要，俾免一旦事跡敗露牽連幕後人員遭緝捕，卷查復無被告接觸假冒檢察官執行職權並傳真「台北地檢署監管科收據」等情節之事證，且公訴意旨亦未證立對告訴人施詐者有「小吳」以外之第三人，是難認被告主觀上明知或預見告訴人係遭上開手法施詐以致誤信而失財，應認僭行公務員職權行使偽造公文書部分已超過被告主觀認知之犯意聯絡範疇，尚不能證明被告有此部分犯嫌，因公訴意旨認與前揭論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
五、原判決關於本案罪刑部分維持。
㈠、原審以被告共同普通詐欺犯行明確，依法變更起訴法條論罪科刑，說明被告行使偽造公文書及僭行公務員職權（後者漏載）等部分，因主觀上並無認識，客觀上亦未分擔實施，認不能證明其有此部分犯行，乃不另諭知無罪。審酌被告素行、智識，犯罪動機、目的、手段、所生危害、獲利狀況，承認或賠償與否之犯後態度，並考量其自陳之學歷、職業、生活暨家庭等一切情狀，量處有期徒刑7 月。
㈡、被告上訴原否認知悉所取者為詐欺款項，嗣因事證明確而改悔認罪，陳請考量業與告訴人調解成立並為部分履行，求為緩刑宣告，別未指摘原判決之認事用法或量刑有何不當或違法。
㈢、本院以被告共同普通詐欺屬實，而斟酌前揭犯罪情節及個人條件等量刑因子，認其不唯侵害告訴人財產法益，亦破壞法規範所維持之社會和平秩序，揆諸行為及結果非價之不法內涵所生之應報責任，兼慮刑罰之預防功能，認原審認事用法無誤，且其綜合罪責及預防加以權衡之刑罰裁量輕重得宜，亦屬妥適，是被告之上訴為無理由，應予駁回。
㈣、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其前科紀錄表可佐，其一時失慮初罹刑章，坦承罪行，已與告訴人調解成立，並付訖部分賠償款項，餘額分期按月履行，有詳如附表所示內容之調解筆錄足憑（見本院卷頁151-152 ），可徵被告非無填補所致損害之誠意。綜上情事，衡酌被告家有妻小之親情牽絆，不無自律儆省誘因，尤經此教訓，當知謹慎，信無再犯之虞，參酌調解筆錄載明告訴人贊同被告緩刑之寬宥意見，本院認被告所受前揭徒刑之宣告宜暫不執行，併諭知緩刑3 年，以啟自新，且以前揭和解內容為據，諭知應支付如附表所示尚未履行之損害賠償。又考量科處被告之刑罰雖暫緩執行，然不宜不略施警惕，以期殷鑑，爰命其應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供60小時之義務勞務，並為緩刑期間付保護管束之諭知。
六、原判決關於沒收部分撤銷。
104 年12月17日及105 年5 月27日之修正後刑法，將犯罪所得（包括物質與非物質、有形與無形之財物及經濟利益）之沒收，改為獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，且適用裁判時法律，除有例如已實際合法發還被害人等特別規定者外，應為相對義務沒收，自105 年7 月1 日施行，刑法施行法第10條之3 第1 項及修正後刑法第2 條第2 項、第38條之
1 第1 項前段定有明文。被告因前述調解成立並賠償付訖告訴人3 萬元，有收據1 紙足憑（見本院卷頁197 ），被告本案犯罪所得9,000 元（4,000 元車資及免除債息5,000 元之利益），與已實際合法發還告訴人無異，原審未及斟酌被告於上訴後之上開賠償，諭知沒收未扣案犯罪所得9,000 元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額，容非妥適，此部分自屬無可維持，因與原判決本案罪刑部分具可分性，應由本院將此部分撤銷，以期適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第364 條、第368 條、第369 條第 1項前段，刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第3 款、第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 29 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 施介元法 官 蔡憲德以上正本證明與原本無異。
檢察官如爭執應依刑法第216 條、第211 條或第339 條之4 論罪，不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書，此外當事人均不得上訴。
書記官 劉素玲中 華 民 國 106 年 11 月 29 日附錄法條刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
附表┌──────────────────────────────┐│本院106 年度附民移調字第25號侵權行為損害賠償附帶民事訴訟案件││調解筆錄要旨：高椗琳願給付蔡雄20萬元，於106 年11月21日給付3 ││萬元（付訖），自同年12月起，每月10日給付1 萬元，至全部清償為││止，如一期未履行，視為全部到期。 │└──────────────────────────────┘