臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第865號上 訴 人即 被 告 許志男選任辯護人 楊瓊雅律師(法扶律師)上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣嘉義地方法院106年度訴字第183號中華民國106年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104年度偵字第7945號、105年度偵字第2735號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
許志男三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月，未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟肆佰元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月，未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑壹年捌月。
犯 罪 事 實
一、許志男因經濟困窘，受身分不詳綽號「阿文」之成年男子邀約，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，於民國104年5月28日至同年6月11日間之某日，將自己所申請開立之中國信託商業銀行嘉義分行帳號000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）之帳號存摺、提款卡(含密碼)交予「阿文」；與「阿文」所屬之不詳身分集團成員，即分起犯意為下列行為：
(一)於104年5月28日起，假冒為大陸地區杭州男子「張子展」並使用社群網站臉書軟體（facebook）向林群芳佯稱可以參加香港賽馬公司打擊臺灣組頭方案，而能獲得中獎彩金，但需先匯款申請此方案云云，致林群芳誤信而接續匯款，其中1筆新臺幣（下同）8萬5500元，於104年6月11日匯至許志男前揭帳戶。許志男旋依「阿文」指示，持「阿文」交付之系爭帳戶提款卡，於同日上午11時30分許至11時45分許之間，在嘉義縣水上鄉某「7-11」超商自動櫃員機，將上開款項以提款卡接續提領2萬元(共4次)、5000元，扣除歷次手續費及所分得2000元外，其餘交予隨同在附近之「阿文」；另於同年月12日再領取系爭帳戶剩餘款項中之400元而為己用。
(二)於104年5月31日起，自稱「陳一銘」並使用「LINE」通訊軟體，向于素俠佯稱可以投資其公司參與香港六合彩所開出較容易中獎之號碼云云，致于素俠誤信而接續匯款，其中1筆15萬元於104年6月15日匯至許志男系爭帳戶；許志男再依「阿文」指示，於同日（15日）上午11時25分許至11時51分許之間，在嘉義縣水上鄉某郵局自動櫃員機，持「阿文」交還之系爭帳戶提款卡，將上開款項，接續以跨行轉帳3萬元至「阿文」指示之帳號、提領2萬元（共6次），除分得2000元外，餘款則交給隨同在附近「阿文」。
二、案經林群芳訴由嘉義市政府警察局第一分局報告；于素俠訴由臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本判決引為判斷基礎之傳聞陳述，經當事人同意作為證據使用，於言詞辯論終結前未經當事人或辯護人聲明異議，本院審酌該等陳述之作成時，並無違法或不當取證，或證明力過低等不適當情況；另其他非傳聞陳述，亦經依法定程序取得及合法調查，與待證事實間復具相當關聯性，並無不得為證據情形，均有證據能力。
二、訊據被告許志男固不爭執系爭帳戶存摺及提款卡、密碼交予「阿文」，再依「阿文」指示持提款卡領取林群芳、于素俠匯入款項，各分得2400元、2000元等情（本院卷第120頁），惟否認詐欺取財犯行，辯稱：係因「阿文」信用不佳，無法開立帳戶，欲收取他人匯款，乃向伊借用帳戶，伊僅係幫助犯，並非共同正犯云云，惟查：
(一)告訴人林群芳、于素俠於前揭時間，誤信真實身分不詳詐欺成員前開詐欺手段，各匯款上開款項至系爭帳戶，二筆款項遭被告各以犯罪事實一(一)、(二)方式接續提領一空等情，業據被告供認在卷，核與告訴人林群芳、于素俠指證情節相符（本院卷第199-212頁、偵22176卷第13-14頁），復有告訴人二人匯款憑據在卷（警4031卷第65頁、偵22176卷第24頁），及系爭帳戶開戶資料及交易明細附卷可稽（警4031卷第94-97頁），要屬無疑。
(二)被告早於告訴人林群芳匯款之前（即104年5月28日至同年6月11日間某時），已先將系爭帳戶之存摺、提款卡及密碼交予「阿文」，待於提領日始由「阿文」將提款卡交還被告、隨同提領一情，迭經被告自白：「（阿文跟你說，你只要把存摺、提款卡、密碼交給他，你再去幫他領錢，你就有錢可以賺，是否如此？）是。」、「他本來是叫我交給他，隔了
一、兩天他又叫我自己拿著，說他後來會打電話通知我」等語甚詳（本院卷第360-361頁），無非由「阿文」所屬詐欺集團持之詐騙告訴人後，確保告訴人所匯入款項可藉由持有該帳戶提款卡及存摺實際管領，不致遭被告私自提領；倘被告僅係單純借用帳戶，由「阿文」自行持提款卡提領即可，竟再於提款當日，由「阿文」交還被告，囑被告持之親自提領，大悖常理；徵之被告自陳「阿文」於二次提領過程均在提領地點外面，提領15萬元中其中3萬元跨行轉帳，係「阿文」跟伊說要匯3萬元給其朋友等語（本院卷第117-119頁），亦足見被告於提款之際，遭「阿文」就近監視、指示如何提領及轉匯，「阿文」為避免追查、並提領款項遭被告私吞之舉，不言可明；綜上，被告就該帳戶遭「阿文」利用於行騙、以取得不法詐得款項，已明知無疑。
(三)共同正犯係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，不以全體成員均參與實行犯罪構成要件行為為要件。現今詐騙集團採取分工方式，或找尋目標，或從中聯繫受詐騙者，或擔任俗稱「車手」提款以合作完遂取財行為。被告既知所提領款項係遭詐騙者所匯，仍參與「阿文」所屬詐騙集團之組織分工，提領、朋分，縱提領已屬詐欺取財犯罪既遂之後，然提領之前，已先提供系爭帳戶存摺、提款卡及密碼予「阿文」供詐騙集團使用，而與「阿文」等詐騙集團成員本於共同犯罪之意思而各為一部分工無疑，被告辯稱僅單純出借帳戶之幫助犯云云，自無足採；綜上，本案事證明確，被告犯行，應堪認定，應依法論科。
(四)至於被告稱本案之「阿文」為江添壽之侄子乙節，經證人江添壽結證稱：伊所認識「阿文」為顏一文，係伊侄子，伊並不認識被告（本院卷第205-206頁）；另經證人顏一文（改名顏育澄）到庭證稱：伊雖為江添壽之侄，且認識被告，但並未向被告借用或由被告提供系爭帳戶、提款卡及密碼供伊使用、亦未與之一同前往領錢，其住處附近有一、二個「阿文」等語（本院卷第306-311頁），並無證據證明顏育澄為被告所指之「阿文」；被告竟又提出記載「徐世俊」紙條，改稱：伊事後回想，該「阿文」之人為「徐世俊」，此人亦稱江添壽為「叔仔」云云（本院卷第347-367頁），對「阿文」之真實姓名，供述反覆，無非自行臆測某位稱呼江添壽「叔仔」之人為「阿文」之故，與本案犯罪事實，欠缺關聯性，況被告與「阿文」之人有詐欺之謀議及分工，業已明確，被告及辯護人請求一度聲請傳訊顏育澄對質云云，已於最後辯論期日，詢以尚有何證據請求調查時，均答：「沒有」，自無再調查必要。
三、論罪科刑：
(一)查本件詐欺集團成員除被告、「阿文」外，另有自稱「張子展」(告訴人林群芳部分)、「陳一銘」（告訴人于素俠部分）。是核被告犯罪事實一(一)、(二)所為，各係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪（二罪）。
(二)被告於104年6月11日上午11時30分許至11時45分許、及翌日（12日），持系爭帳戶提款卡，對告訴人林群芳匯入8萬5500元之多次取款，及於同年6月15日上午11時25分許至11時51分許之間，持系爭帳戶提款卡，對告訴人于素俠匯入之15萬元，跨行轉帳、提領等多次取款，各係於密接不可分之時、地，基於單一詐欺取財目的，對同一受詐騙對象取款之數舉動，各屬該次詐欺取財行為之一部，而接續侵害同一人之同一法益，均為接續犯，各論以一罪。
(三)共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖
乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。被告提供系爭帳戶存摺、提款卡及密碼予「阿文」，「阿文」持之轉交供詐騙集團成員「張子展」或「陳一銘」供詐騙告訴人匯入受詐款項，被告與共犯「阿文」，及由間接聯絡其他詐欺犯罪集團成員「張子展」（犯罪事實一(一)部分）、陳一銘（犯罪事實一(二)部分）相互間，具有彼此利用之合同意思，而互相分擔犯罪行為，各有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
(四)被告於第一次分得2400元之後，間隔數日，再依「阿文」指示出面取款，顯係因朋分贓額，食髓知味而另起犯意為之，被告所犯上開二罪間，時、地互異，犯意各別，應予分論併罰。
四、撤銷改判：
(一)原判決認被告之犯行明確，而予論罪科刑、宣告沒收，固非無見。惟查：①按以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，應對其他「實行正犯」所為之犯罪行為負全部責任，則其共同謀議犯罪之內容如何，自應於事實欄明白認定，並於理由內說明其所憑之依據；被告係將系爭帳戶之存摺、提款卡及密碼交予「阿文」，攸關事先同謀之認定，本件被告於提領之前，已先將系爭帳戶存摺、提款卡及密碼「交付」予「阿文」，始轉交所屬詐欺集團持之向告訴人詐取財物，此共同謀議犯罪之內容，原判決僅認將系爭帳戶帳號、戶名「告知」予「阿文」轉交所屬詐欺集團，其事實之認定，顯有違誤；②原判決就被告二起持系爭帳戶提款卡領款行為，其接續犯之事實，未於犯罪事實明白認定其具體內容，有事實與理由不備之違法；③被告持系爭帳戶提款卡領取告訴人林群芳匯入之8萬5500元，除分得2000元外，領取餘款400元為己用，業據被告於本院供述可按，並有中國信託商業銀行檢附之交易明細可證（本院卷第119頁、警卷第96頁），亦屬朋分之利得，原判決漏未認定、沒收，亦有未洽。被告上訴意旨猶執前詞，認僅成立幫助犯云云，業經論駁如前，殊無可採，其上訴指摘雖無理由；惟原判決既有上述之違誤，自難維持，應由本院撤銷改判，定應執行刑部分失所附麗，併予撤銷。
(二)爰審酌被告行為時經濟拮据，竟圖牟非法利得，提供系爭帳戶存摺、提款卡及密碼，供詐騙集團使用，並擔任車手取款，妨害偵查機關追緝集團上游，增加求償困難，惡性非輕，偵查及原審坦承犯行之犯後態度，另考量被害人林群芳、于素俠遭詐騙損失8萬5500元、15萬元，被告非法利得各2400元、2000元，僅與林群芳達成和解，有調解筆錄在卷（原審卷第267頁），但迄本院言詞辯論終結時，僅支付1萬7000元，有交易明細表、匯款回條影本可稽（本院卷第57、319、369頁），仍未依約分期賠償之犯後態度，兼衡其曾有賭博罪、違反麻醉藥品管理條例、臺灣地區與大陸地區人民關係條例經判處罪刑確定等素行，自述國中肄業之智識程度、現職為電焊工、離婚無子女、為中低收入戶、罹有情感思覺失調症之中度身心障礙，提出在職證明、中低收入戶證明書、診斷證明書及身心障礙手冊在卷可憑（本院卷第53-56、137-139頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並審酌其詐欺取財罪數為二罪、犯罪利達共4400元、迄今僅清償1萬7000元等情狀，定其應執行刑如主文第二項所示。
(三)犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條雖有明文；然被告於上訴後，圖邀輕判，多所飾詞，前已因賭博罪、違反麻醉藥品管理條例等案經判處罪刑之前案，其違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案，於107年1月19日緩刑期滿，法紀觀念欠缺；且其雖為中低收入戶、罹有思覺失調症，然其審理過程，應對答辯等處理事務能力無異常人，且無子女待扶養之生計負擔，倘入監執行，家境經濟亦未因之陷於困頓，客觀上尚無顯可引起一般同情、宣告最低度刑猶嫌過重之情狀，其請求依法酌減，不克准許。
五、被告行為後，刑法及刑法施行法關於沒收規定之部分條文業經修正公布，並均於105年7月1日施行；且沒收應適用裁判時之法律，刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3第1項各有明文；又按修正後刑法第38條之1規定：「(第一項)犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。(第三項)前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，又共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之（最高法院104年度第14次刑事庭會議決議一意旨參照）。查被告坦承上開兩次提領詐騙被害人之贓款，實際各分得2400元、2000元，業如前述，雖未扣案，應於各次加重詐欺之罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
六、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官賴韻羽提起公訴，檢察官章京文到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 13 日
刑事第一庭 審判長法 官 林英志
法 官 陳金虎法 官 蔡廷宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳嘉琍中 華 民 國 107 年 3 月 13 日附錄論罪法條全文：
刑法第339條之4犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。