臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第828號上 訴 人即 被 告 蔡天賜輔 佐 人即被告之子 蔡松木上列上訴人因水土保持法案件，不服臺灣臺南地方法院106年度訴字第200號中華民國106年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署106年度調偵字第126號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
蔡天賜犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖致生水土流失未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案犯罪所得新臺幣陸萬玖仟壹佰柒拾陸元，沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。
犯 罪 事 實
一、蔡天賜明知臺南市○○區○○段○○○號土地（下稱系爭○○段00地號土地）、及TWD座標X：201315、Y：0000000之未登錄地（下稱系爭27林班未登錄地），均坐落臺南市玉井事業區第27林班內林業用地，同屬水土保持法及山坡地保育利用條例核定公告之山坡地，不得擅自墾殖、占用，竟基於違反水土保持法之接續犯意，未經主管機關同意或許可，即自行於民國99年3月6日起，在上開二筆系爭土地內墾殖果樹，予以占用，面積總計約0.51公頃（下合稱系爭墾殖地，如附圖所示），惟未致生水土流失之結果。嗣經行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處（下稱嘉義林管處）玉井工作站人員於105年3月24日某時許至現場實地勘查，並比對99年3月6日空照影像圖，查悉上情。
二、案經嘉義林管處訴請內政部警政署保安警察第七總隊第七大隊報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、本判決引為判斷基礎之傳聞供述證據，經當事人同意作為證據使用（本院卷第91頁），本院於審理時逐一提示並告以要旨，當事人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信或證明力過低，而均認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，具證據能力；另本判決引用之非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，均有證據能力。
二、訊據被告固不爭執在系爭墾殖地內墾殖果樹等情，惟否認違反水土保持法犯行，被告及輔佐人辯稱：（一）系爭○○○11地號查無山坡地資料，○○段0000地號雖列為山坡地，但土地平整，非屬公告之水土保持區或公告之山坡地超限利用列管土地，均無水土保持法適用；（二）依憲法第143條、土地法第10條規定，未登錄地，屬國民全體所有，並非國有；系爭27林班未登錄地原係河道，後經河川堆積而成○○段0000號地號內未登錄地，應屬土地法之荒地，並非國有，得由國民先占使用；（三）系爭○○○11地號墾殖地，係93年向案外人施高聲購入，有權占有；（四）系爭墾殖地，縱有納入林班地，亦無公告，伊並不知悉，並無竊佔意思；（五）系爭27林班未登錄地，係未登錄荒地，伊先占墾殖，依時效取得使用，並無犯竊佔意思云云。經查：
(一)被告自99年3月6日起迄今，占用系爭○○○00地號、系爭27林班未登錄地，墾殖芒果樹乙情，為被告供承在卷，並有嘉義林管處①105年4月18日嘉玉政字第1055601556號函及附件之被害報告書、影像圖、現場照片8幀（見警卷第12至18頁）、②105年7月27日嘉政字第1055107251號函及附件之影像圖【即本判決附圖】、現場照片（偵卷第13至14、23至26頁）、③105年9月12日嘉政字第1055109894號函及99年3月6日與104年5月9日正射影像圖及現場照片等資料（偵卷第33至38頁）、④行政院農業委員會林務局農林航空測量所105年8月31日農測供字第1059100911號函及所附94年間至104年5月9日航空照片可佐（偵卷第39至40頁）；依上開系爭墾殖地於98年後莫拉克颱風後之99年3月6日、及104年5月9日前後二幅正射影像圖（偵卷第36頁），前圖並無種植芒果樹、後圖顯有種植果樹；再依被告自承：伊自93年已在該處種植果樹等語，足見被告至少於99年3月6日起即已占用該地之情，當屬無疑。
(二)系爭墾殖地之位置，經比對本判決附圖，及本院當庭自內政部地籍圖資網路便民服務系統查詢所擷取地籍圖二幀（本院卷第99-103頁），各位於系爭○○○00地號、0000000地號內（系爭27林班未登錄地部分)，為被告所不爭執（本院卷第96頁）；而系爭○○○00地號、系爭00林班未登錄地，均係國有林地，則有臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地建物查詢資料及地籍圖查詢資料、嘉義林管處回覆申請登錄之電話紀錄在卷（偵卷第19至20頁、62頁）；且均坐落臺南市玉井事業區第27林班內林業用地，均屬水土保持法及山坡地保育利用條例核定公告之山坡地乙情，復經臺南市水利局106年6月8日南市水保字第1060561463號函文及山坡地範圍公告等附件、嘉義林管處106年6月19日嘉政字第1065106411號函文及附件資料在卷可稽（原審卷第49-54、56-71頁），亦堪認定。
(三)被告辯解不可採之理由：
1.被告於屬於山坡地之系爭墾殖地占用、墾殖，種植果樹，經臺南市水利局會同有關單位勘查被告在本案土地上墾殖之情形，認現況地形尚屬平坦，且地表植生覆蓋率尚可，並種植芒果樹，未發現有水土流失之情形，亦有臺南市水利局105年11月21日南市水保字第1051199352號函及附件之勘查現場照片、會勘紀錄在卷可佐（見偵卷第56至60頁），雖未致水土流失之結果，然不能解免其於山坡地占有、墾殖之責，被告辯稱土地平整、無水土保持法之山坡地適用云云，對占用、墾殖山坡地行為，略而不論，飾詞圖免，自屬無稽。
2.森林法第3條第2項規定：「森林以國有為原則」，另依同法第39條第2項規定：「森林登記規則，由中央主管機關定之」，行政院農業委員會依授權規定，訂定森林登記規則第3條規定：「林地已依土地法及土地登記規則之規定辦理登記，從其登記。林地尚未依土地法及土地登記規則之規定完成總登記者，其土地標示及權利範圍以林業主管機關之圖簿記載為準」；被告占用系爭墾殖地，依林業主管機關即林務局依圖簿記載作成如本判決附圖所示，均位於嘉義林管處玉井事業區第27林班地內，均屬國有林地，先予辨明。至於憲法第143 條關於我國領域內之土地，應係國民全體所有規定，並非得占用私有；另土地法第10條規定：「中華民國領域內之土地，屬於中華民國人民全體，其經人民依法取得所有權者，為私有土地。私有土地之所有權消滅者，為國有土地。」，旨在區分國有、私有土地；另林業用地依森林法第六條（荒山、荒地之宜於造林者，由中央主管機關商請中央地政主管機關編為林業用地，並公告之。）、同法施行細則第四條（國有林，指屬於國家所有及國家領域內無主之森林）、第五條（荒山、荒地，指國有、公有、私有荒廢而不宜農作物生產之山岳、丘陵、海岸、沙灘及其他原野。）、及土地法第二條第一項第三類（交通水利用地；如水道）、第四十一條規定（第二條第三類及第四類土地，應免予編號登記。但因地籍管理必須編號登記者，不在此限。），未登錄林地縱未登記，仍屬國有；系爭27林班未登錄地本免予編號登記，縱因地籍管理申請登錄，亦不妨其本屬國有土地之性質，被告逕認未經登記，即得由國民先占使用，自有誤會
3.被告辯稱系爭墾殖地係於93年間向訴外人施高聲買賣繼受占用云云，並提出地上物讓渡證明書為據（警卷第19頁），然細觀該證明書內第一點有關讓渡物件標示，亦清楚載明「○○鄉○○○，土名○○○○○宮廟對面河邊所開墾河川地面積大約一公頃左右，『現種植樹子及其他作物全部讓渡在內』」，僅買受土地上之作物，並無占有權源，所辯自無足採。
4.被告早於71年8月10日曾向臺灣省政府農林廳林務局嘉義林區管理處就臺南縣楠西鄉（現改制為臺南市楠西區）玉井事業區第25林班承租土地迄今，有國有森林用地出租造林契約書在卷（原審卷第67-71頁）；兼以山坡地之公告資訊，可至臺南市水利局或所在地之楠西區公所、或至臺南市水利局所提供之「臺南市山坡地資訊查詢系統」詢問；林業用地之公告資訊，亦可至林務局及所屬之各機關、或向地政事務所申請第二類謄本、或逕以網路連接Hinet地政服務及林務局所架設之NGIS生態資源資料庫網站（相關國有林事業區林班界等資料）查詢，有臺南市水利局106年6月8日南市水保字第1060561463號函文、行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處106年6月19日嘉政字第1065106411號函文在卷可佐（原審卷第49、56頁），被告從事農作墾殖多年，智慮無缺，對此山坡地公告資訊、在國有林地上墾殖須依法承租等情，當知之甚明，其辯稱無非法占用墾殖之意思，洵不足採。
5.又占有未登記土地，就地上權取得時效完成而得主張時效利益，依民法第772條準用第769條及第770條之規定，亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有（最高法院89年度台上字第1370號民事裁判參照），被告雖占有未登錄荒地十年以上，然尚未依法登記為地上權人，其逕謂已時效合法取得地上權、並無侵占意思云云，亦屬無據。
(四)被告雖陳稱：希望向國家承租本案土地云云，惟被告未經主管機關同意或許可，擅自占有、墾殖，即已成罪，縱嗣與主管機關締約，亦無從解免罪責；綜上，本案事證明確，被告違反水土保持法之犯行，即堪認定，應依法論科。至於被告於偵、審屢次調解未成，有偵審調解資料在卷；另告訴代理人亦於本院最後審理期日到庭表示，依森林經營管理規則，目前林務局管理之林班地無法出租一般民眾，和解部分經主管長官簽呈指示，本案已刑事訴追，不同意辦理和解（本院卷第157頁），併予敘明。
三、論罪
(一)按83年5月27日制定公布水土保持法，將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入該法之規定範圍，於第八條第一項第五款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之「山坡地」，依同法第三條第三款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在一百公尺以上，或標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第三條所稱之山坡地為廣，且該法第一條第二項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律規定。」雖山坡地保育利用條例第一條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定。」復於75年1月10日修正其第五條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第三十四條、第三十五條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律，例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院97年度台上字第2635號判決意旨參照）。揭明依法規競合，特別法優於普通法之法理，優先適用水土保持法之規定。
(二)核被告未經所有權人或主管機關同意，於系爭墾殖地所為上開墾殖、占用行為，經法規競合，所為係犯水土保持法第32條第4項、第1項在公有山坡地內，非法墾殖致水土流失罪未遂罪。被告自99年3月6日起迄今，占用本案土地，反覆墾殖，以單一犯意，歷年接續所為各反覆占用、墾殖舉動，在刑法評價上，屬接續犯，僅成立一罪。又被告占用土地，已著手墾殖犯罪行為之實行，面積達0.51公頃，占用時間已逾7年，情節並非輕微，顯可憫恕，無從依水土保持法第32第1項但書減免其刑，然經現場勘查結果，尚未致水土流失，為未遂犯，情節仍較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
四、撤銷改判
(一)原判決認被告犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查：法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準；犯罪所得之多寡，原屬刑法第57條第1款「犯罪之動機、目的」及第9款「犯罪所生之危害或損害」等科刑輕重標準應斟酌之範圍（最高法院97年度台上字第6887號裁判意旨參照）；被告上訴後仍於系爭墾殖地占有墾殖，迄本院審理期間犯罪所生之危害及犯罪利得，自應列為科刑及沒收之標準，影響違法行為事實及利得數額之認定，原審【未及審酌】，自有違誤。被告上訴意旨，猶執前揭辯詞（詳前述），否認犯罪，均論駁如前，對原判決所為指摘，並無可採，然原判決既有上述之違誤，自難維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告未經主管機關同意或許可，擅自於公有山坡地，亦為國有林地之本案土地上，擅自墾殖芒果樹迄今，亦未配合將墾植物清除，復始終未能坦認犯行之態度，惟念及被告占用本案土地，幸未造成水土流失之具體危害，前無任何犯罪之素行，年事已高，兼衡占用之土地面積及時間，暨國小畢業、種植果樹維生，已婚，三名子女均已成年等智識及家庭狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
(二)被告行為後，刑法及刑法施行法關於沒收規定之部分條文業經修正公布，並均於105年7月1日施行；且沒收應適用裁判時之法律，刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3第1項各有明文；修正後刑法第38條之1規定：「(第一項)犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。(第三項)前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。(第四項)第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」，刑法第38條之2規定：「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。」；經查：
1.按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號民事判例意旨參照）；又「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限」、「第九十七條、第九十九條及第一百零一條之規定，於租用基地建築房屋均準用之。」，經土地法第97條第1 項、第105 條明文；所謂土地之總價額，係指法定地價而言，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，又土地所有權人未於公告期間申報地價者，以「公告地價」百分之八十為其申報地價，土地法施行法第25條、土地法第148 條、平均地權條例第16條前段各有明文。
又所謂年息百分之十為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非一律依照申報價額年息百分之十計算之，尚須斟酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益及社會情感等情事而為決定。被告未經主管機關同意，在系爭墾殖地非法占用、墾殖，獲得相當於租金之利益，經告訴人以刑事附帶民事起訴狀，主張按年息百分之五計算相當租金利益（原審卷第81-4頁），迄未經民事法院判決，且未達成調解，為告訴代理人到庭陳明在卷；本院參酌上情，以相當於租金之利益，為申報地價年息百分之五，估算被告之犯罪所得。
2.被告無權占用系爭墾殖地共約0.51公頃（即5100平方公尺），其不法行為取得占用之財產上利益，依前開說明，其犯罪所得，應以自99年3月6日迄本院宣判之日（即106年11月27日），該期間內相當於租金之利益估算之；另系爭27林班未登錄地，因未登錄地無申報地價，以緊鄰之系爭○○○11地號土地申報地價估算之；據此估算，系爭○○○11地號土地於99年至101年間，當期申報地價為每平方公尺新臺幣(下同)31元，102年至104年每期申報地價則為每平方公尺32元，而105年至106年每期申報地價則為每平方公尺46元，有○○區0000000-000地號地價第二類謄本及中華民國內政部地政司申報地價查詢網頁資料在卷可佐（原審卷第81-1頁至第81-3頁），被告犯罪所得計算式，如下所示，共計獲有6萬9176元相當租金利益，並未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
┌──┬──────┬───────┬────┬──────────────────┐│編號│占用之本案土│ 占用時間 │ 當期 │犯罪所得（以申報地價5 ％計算相當租金││ │地面積 │ │申報地價│之不當得利） │├──┼──────┼───────┼────┼──────────────────┤│ 1 │0.51公頃（即│99年3 月6 日至│每平方公│5,100 平方公尺×31元/ 每平方公尺×5 ││ │5,100 平方公│同年12月31日（│尺31元 │％×301/365 ＝6,519 元（元以下四捨五││ │尺） │共301 日） │ │入） │├──┼──────┼───────┼────┼──────────────────┤│ 2 │0.51公頃（即│100 年1 月1 日│每平方公│5,100 平方公尺×31元/ 每平方公尺×5 ││ │5,100 平方公│至同年12月31日│尺31元 │％＝7,905元 ││ │尺） │ │ │ │├──┼──────┼───────┼────┼──────────────────┤│ 3 │0.51公頃（即│101 年1 月1 日│每平方公│5,100 平方公尺×31元/ 每平方公尺×5 ││ │5,100 平方公│至同年12月31日│尺31元 │％＝7,905元 ││ │尺） │ │ │ │├──┼──────┼───────┼────┼──────────────────┤│ 4 │0.51公頃（即│102 年1 月1 日│每平方公│5,100 平方公尺×32 元/ 每平方公尺×5││ │5,100 平方公│至同年12月31日│尺32元 │％＝8,160元 ││ │尺） │ │ │ │├──┼──────┼───────┼────┼──────────────────┤│ 5 │0.51公頃（即│103 年1 月1 日│每平方公│5,100 平方公尺×32 元/ 每平方公尺×5││ │5,100 平方公│至同年12月31日│尺32元 │％＝8,160元 ││ │尺） │ │ │ │├──┼──────┼───────┼────┼──────────────────┤│ 6 │0.51公頃（即│104 年1 月1 日│每平方公│5,100 平方公尺×32 元/ 每平方公尺×5││ │5,100 平方公│至同年12月31日│尺32元 │％＝8,160元 ││ │尺） │ │ │ │├──┼──────┼───────┼────┼──────────────────┤│ 7 │0.51公頃（即│105 年1 月1 日│每平方公│5,100 平方公尺×46 元/ 每平方公尺×5││ │5,100 平方公│至同年12月31日│尺46元 │％＝11,730元 ││ │尺） │ │ │ │├──┼──────┼───────┼────┼──────────────────┤│ 8 │0.51公頃（即│106 年1 月1 日│每平方公│5,100 平方公尺×46 元/ 每平方公尺×5││ │5,100 平方公│至同年年11月27│尺46元 │％×331/365＝10637元（元以下四捨五入││ │尺） │日（共331日） │ │） │├──┼──────┴───────┴────┴──────────────────┤│總計│ 64,259元（計算式：6,519 ＋7,905 ＋7,905 ＋8,160 ＋8,160 ＋8,160 ＋11,730＋ ││ │ 10,637＝69,176元） │└──┴──────────────────────────────────────┘
五、適用之法律：依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，水土保持法第32條第1項、第4項，刑法第2條第2項、第11條前段、第25條第2項、第41條第1項前段、第38之1第1項前段、第3項、第4項，判決如主文。
本案經檢察官章京文到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 27 日
刑事第一庭 審判長法 官 林英志
法 官 陳金虎法 官 蔡廷宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃雅雲中 華 民 國 106 年 11 月 27 日附錄論罪法條全文：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第 8 條第 1 項第 2 款至第 5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 100 萬元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 80 萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。